피후견인에 대한 결격조항의 위헌성과 입법과제

박준모(Joonmo Park) 한국후견·신탁연구센터 2020 후견과 신탁 Vol.3 No.1

피후견인 결격조항의 원조인 일본에서는 187개의 법률에 산재해 있는 결격조항을 2019년 6월 일괄법률로써 폐지하였다. 후견선고 개시만으로 피후견인을 기계적 · 영구적으로 결격시키는 법률조항은 후견선고와 결격 간의 부당 결부로서 행정편의적 발상의 산물이다. 성년후견제도는 그 도입목적이 피후견인 보호 및 지원에 있을 뿐, 사회안전망 구축에 있지 않은바, 피후견인 결격 제도는 성년후견제의 본질에서 벗어나 직업선택 자유 · 평등권을 침해하는 위헌적 제도이므로 속히 폐지할 필요가 있다. 최근 국회에서는 이러한 문제를 인식하고 입법개선을 위한 적극적 시도를 하고 있고, 그 결과 이제는 문제에 대한 공감대가 범정부 차원으로 확산되었다. 법률의 개정이라는 가시적 성과가 나오기 위해서는 향후 법안 발의 및 심사에 있어, 결격조항 폐지 시 사회적 위험 증대의 우려는 증명되지 않아 막연하며 사회안전망 관점에서 결격보다 후견인의 역할 강조가 필요하다는 점이 충분히 음미될 필요가 있다. 본 논문에서는 피후견인 결격조항의 현황 및 문제점에 대해서 먼저 살핀 후, 결격조항 폐지에 대한 일각의 우려에 대하여 검토하고, 제도개선을 위해 그간 국회에서 이루어진 심사 경과 및 이에 따른 범정부차원의 개선작업에 대해 소개함과 아울러, 피후견인에 대한 결격조항의 원조라 할 수 있는 일본의 결격조항 일괄폐지 동향 및 시사점에 대해서도 고찰함으로써, 향후 이루어질 입법적 개선에 있어서 일정한 방향성과 고려사항을 제시하고자 한다. The legal provisions that physically and permanently disqualifies the wards with just the commencement of guardianship is a Koppelverbot between the commencement of guardianship and the disqualification, and that is a product of administrative expediency. Since the purpose of introducing the adult guardian system is only to protect and support the wards and not to establish a social safety net, the disqualifying legal provision against the wards is unconstitutional system that infringes the freedom of occupation choice and the right of equality. Therefore, these disqualifying legal provisions need to be abolished quickly. Recently, the National Assembly recognized these problems and has made active attempts to improve legislation. As a result, consensus on the issue has now spread to the pan-government level. In order for the tangible results of the revision of the law to be made, it is necessary to fully appreciate that the increase of social risk through Abolition of Disqualifying Legal Provisions is unproven and that the role of guardian is more important than disqualification from the perspective of the social safety net. In this paper, the current status and problems of the disqualifying legal provisions for wards are examined first, and then some concerns about the Abolition of Disqualifying Legal Provisions are examined. In addition, the progress of the screening process made in the National Assembly to improve the system and the consequent improvement of the pan-government level were introduced. Finally, by discussion of the trends and implications of Japans abolition of the articles of disqualification, it is suggested a certain direction and considerations for the legislative improvement to be made in the future.

대만 임의후견법안 고찰

궈친밍(郭欽銘),최영춘(번역자) 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.2

최근 고령화와 출산율 저하 등 문제가 심각해짐에 따라 임의후견제도를 도입할 필요성과 급박성이 제기된다. 저명학자 정쉐런 교수는 임의후견제도가 현행 법정후견제도와 상호 보완하는 기능이 있고, 여러 가지 이유로 최대한 빨리 임의후견제도를 도입하고 명문화할 필요가 있다고 주장한다. 또한 유엔총회는 피성년후견인의 자기결정권을 중요시하고 차별을 받지 않으면서 평등하고 정상적으로 사회생활을 참여할 수 있도록 하고 있으며, 세계적 추세도 이와 같다. 결국 성년후견제도 입법은 국제적인 추세로 되었고 국제교류가 날로 많아지는 오늘날, 대만도 국제사회에 동 떨어질 수 없다. 2016년 10월 4일 대만 법무부가 추진한 ‘임의후견제도’ 신설초안과 2017년 12월 4일 법무부 ‘민법 친족편 ‘임의후견’제도신설’ 제14차 회의자료는 성인이 의식이 분명할 때 스스로 혈연관계 유무와 관계없이 후견인을 선정하도록 하였다. 또한 임의후견의 권리의무에 있어 일본 민법상의 명문규정을 참조함으로써 가정의 자녀가 적어지고 사회 고령화의 부담을 덜어줄 것을 기대한다. 앞으로 대만 입법에서 임의후견제도를 조속히 도입하여 사회복지국가를 건설할 것을 기대한다.

독일의 성년자보호와 헌법-성년후견, 유숙 및 강제치료

저 폴커 립(Volker Lipp),위민기(번역자) 한국후견·신탁연구센터 2020 후견과 신탁 Vol.3 No.1

독일의 취약성인과 폭력예방

다그마 브로시,김효정 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.1

독일에는 취약한 성인들의 보호에 대한 제안과 조치들이 다양한 방법과 양상으로 존재하며 그러한 조치들과 제안은 모든 영역에서 이루어진다. 본 논문에서는 폭력의 의미를 규정하고 독일의 취약계층을 보호하기 위한 조치와 성인을 보호하는 권리와 그 절차 등에 대해 검토하였다.

뉴사우스웨일스에서의 비자의적 정신보건치료 법제도와 실무현황

아니나 존슨 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.1

정신질환은 세계 전역에 걸쳐 발생한다. 그러나 정신질환자를 치료하고 지원하는 방식은 문화별로 나라별로 다양하다. 한국의 2016년 「정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률」(이하 “한국법”이라 함)을 살펴본 결과 한국과 뉴사우스웨일스 간에 정신보건을 규율하는 입법에 있어 많은 유사점이 발견된다. 뉴사우스웨일스와 마찬가지로 한국의 법률은 비자의적 치료를 위해서는 법적인 절차를 거칠 것과 비자의치료를 위한 결정에 대해 독립적인 심의를 거칠 것을 요건으로 하고 있다. 한국법은 뉴사우스웨일스의 법과 달리 매우 중요한 인권관련 규정을 포함하고 있다. 정신질환자들이 지역사회에서 고용, 교육, 활동 등을 통해 온전히 살아갈 수 있는 기회를 제공해야할 정부의 의무규정과 지역사회 교육, 인권훈련 등의 요건규정을 읽고 깊은 감명을 받았다. 전 세계적으로 정신질환자에게 그들의 치료에 대한 결정에 참여할 권리가 있고 가능하다면 스스로 그러한 결정을 할 권리가 있다는 것을 인정하고자 하는 것이 큰 경향이다. 특히 법적인 권리도 중요하지만 당면한 문제는 이러한 권리를 실무에서 어떻게 작동시킬 것인가 하는 것과 정신질환자들의 경험에 영향을 미칠 수 있는가 하는 것이다. 뉴사우스웨일스와 한국 둘 다에게 있어 궁극적 도전은 정신질환자에 대한 지역사회의 접근법을 변화시키는 것이다. 사람이 충분하게 만족하고 살기 위해서는 지역사회봉사 및 기금이 필요하다. 보다 실질적인 법제도를 마련할 필요가 있을 것이다. 따라서 뉴사우스웨일스와 한국은 모두 앞으로 법제도에 대한 기대성을 실현하고 정신질환자에게 완전한 인권을 부여하기 위한 어려운 과제를 안고 있다고 할 것이다.

호주 뉴사우스웨일스의 의사결정능력 장애인과 의사결정지원

말콤 샤이벤스 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.1

자신의 장래를 결정하고 자신의 인생과 환경에 대하여 선택할 수 있는 능력은 인간답다는 것이 무엇을 의미하는가를 규정하는 데 있어 핵심적인 사항에 해당한다. 자신의 매일의 일상에서 발생하는 중요한 문제들과 자신의 재산관리에 대하여 스스로 결정할 수 있는 능력이 손상되는 경우 무슨 일이 벌어지는가?: “어디에서 살아야 하는가?”, “어떠한 의료행위와 서비스를 받아야 하는가” “금전 관리는 어떻게 해야 하는가?” 본인에게 필요한 지원은 누가 해야 하며 어떤 요건으로 그러한 지원이 제공되어야 하는가? 그러한 결정이 이루어질 때 누구의 가치와 누구의 기준 또는 어떠한 의사결정체계가 적용되어야 하는가? 약자가 처하게 될 위험을 방지하고 약자에 대한 이용을 예방하고자 하는 바람과 스스로 결정할 자유와는 어떻게 균형을 이루어야 하는가? 그에 앞서 어떠한 검사로 위와 같은 일상의 결정을 위해 필요한 능력 수준을 결정할 것인가? “최선의 이익” 기준에 부합하지 않는 결정도자유롭게 할 수 있어야 하는가? 이러한 의문은 새로운 것은 아니고 호주에서뿐 아니라 한국에서도 중요하고도 난처한 질문이라는 데 의문의 여지가 없을 것이다. 이러한 의문은 최근 2008년 발효된 UN 장애인권리협약에 의해 탄력을 받아 재차 주목을 끌게 되었다. 장애인의 권리에 대한 국제법과 국제적 사고는 이제 본인의 ‘의사, 선호, 권리’를 의사결정절차의 중심에 두는 모델을 지지하고 있다. 장애인권리협약에 비추어 볼 때, 의사결정지원모델은 현재의 의사결정대체모델보다 우선시된다. 모든 호주사법권이 대체의사결정권자의 선임에 있어 고착된 법제도를 계속 운영하고 있기는 하지만 그 선임된 자들로 하여금 가능한 한 의사결정을 지원하도록 하는 역할을 격려하는 중요한 정책적 변화가 있었다. 이러한 정책 변화는 호주에 특유한 것은 아니고 전 세계적으로 많은 국가에서 발생하고 있다. 사견으로는 이는 최종목적지가 아니고 과도기이다. 장애인의 능력과 권리에 대하여 계속해서 발전하고 있는 사회의 태도를 반영하는 과도적 단계인 것이다. 장애분야에서 현재 경험하고 있는 가속도가 최종적으로 대체의사결정을 강조하는 제도에서 본인의 의사, 선호, 권리에 부합하는 의사결정지원제도로 변화되기 위해서는 이번 발표에서 제기된 쟁점들에 적절하게 대처하는 것이 중요할 것이다. 공식화된 대체의사결정에서 의사결정지원모델, 즉 지원자의 입장에서 사실상 본인의 의사를 대체해 버리는 것이 아닌, 지원자의 조력 하에 본인이 진정 스스로 결정할 수 있도록 하는 모델로의 변화와 관련하여서는 그 발생하는 위험에 대해서도 적절하게 평가할 필요가 있을 것이다.

판단능력이 부족한 범죄 피해자를 위한 의사결정지원모델 모색

배광열(Kwang Youl Bae),허정훈(Jung Hoon Huh) 한국후견·신탁연구센터 2020 후견과 신탁 Vol.3 No.1

헌법은 타인의 범죄행위로 인하여 생명 신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국가로부터 구조를 받을 수 있다고 규정하고 있고(제30조), 그에 따라 범죄피해자 보호법에서 피해자에게 구조금을 지급하거나 상담지원, 의료비지원, 법률구조 등을 할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 비장애 범죄피해자와는 달리 특성과 상황을 감안한 보다 세밀한 지원이 필요한 발달장애, 정신장애, 치매 등을 이유로 판단능력이 부족한 범죄피해자에 대하여 아직까지 진지한 고민이 이루어지지 않고 있다. 그런 상황에서 2019년 2월 필자를 포함한 여러 기관에서 지적장애 범죄피해자에 대하여 특정후견을 개시하고, 후견인이 그가 받은 범죄피해구조금을 신탁함으로써 범죄피해자가 피해를 회복하고, 사회에 통합될 수 있도록 지원하는 모델이 시도되었다. 이 모델은 불가피하게 법정후견제도를 이용했다는 점에서 일정부분 한계를 지니고 있다. 이에 필자는 본고에서 범죄피해자가 그의 판단능력이 허락하는 범위 안에서 자신의 의사대로 신뢰할 수 있는 사람에게 자신의 사무를 위임하도록 하는 것이 자립을 위해서도 더 도움이 될 것이라는 가정아래 판단능력이 부족한 범죄피해자를 위한 새로운 의사결정지원모델을 제안했다. 이 모델은 범죄피해자 보호법 개정을 통해 판단능력이 부족한 범죄피해자에 대해 구조금 지급결정을 할 때에는 이를 일정 요건을 지닌 수탁자에게 신탁할 수 있게 하여, 후견인의 존재유무와 관계없이 구조금이 안전하게 관리될 수 있도록 하였고, 범죄피해자의 지원자는 수탁자가 지급하는 수익금이 피해자를 위해 활용될 수 있도록 지원하는 역할을 맡도록 하고 있다. Constitution of the Republic of Korea stipulate that “Citizens who have suffered bodily injury or death due to criminal acts of others may receive aid from the State under the conditions as prescribed by Act.”(Article 30). Follow this article Crime Victim Protection Act stipulates that the government can provide relief funds to victims, provide counseling support, medical support and legal aid. Unlike non-disabilities crime victims, however, no serious concern has been made yet for those who lack decision-making abilities due to developmental disabilities, mental disabilities and elderly dementia, which require more detailed support considering their characteristics and circumstances. In such a situation, a model was attempted in February 2019 by various agencies, to launch a specific guardianship for victims of developmental disabilities, and to help victims recover their damages and integrate into society by setting trust the crime damage relief that the victims received. This model has some limitations in the inevitable use of the legal guardian system. In response, I proposed a new support decision making model for victims of crimes who lack decision-making abilities on the assumption that allowing them to delegate their affairs to someone they can trust will be more helpful for self-reliance as well, within the scope of their ability to making decision. This model enables settle the trust to a trustee who has certain requirement when making a decision on the payment of relief funds to a victim through the revision of the Crime Victim Protection Act, so that the relief fund can be safely managed, regardless of the existence of the guardian, and that the supporter of the criminal victim is responsible for helping the proceeds paid by the trustee be utilized for the victims.

한국의 발달장애인신탁제도의 운영 현황과 과제

전창훈(Jeon, Changhun) 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.2

많은 발달장애인들이 지역사회에서 생활하면서 재산 갈취 등의 피해를 입는 사례들이 있으면 이러한 현실은 발달장애인들의 지역사회에서의 자립을 막는 요인이 된다. 본 논문에서는 지역사회에서 자립생활을 하고 있거나 앞으로 지역사회 자립을 준비하고 있는 발달장애인의 경제적 기반을 안전하게 보호하고 자기결정권에 근거하여 이를 사용할 수 있도록 지원하기 위한 제도로서 발달장애인 신탁제도의 경과와 현황을 살펴보고 향후의 개선방안으로 특별수요신탁제도와 공적 신탁서비스 제공기관의 설립을 제안하였다. There are many cases where people with developmental disabilities suffer exploitation or financial abuse in community and these cause a factor preventing independent living of people with developmental disabilities. In this Study, it was examined the progress and the status of the trusts system for developmental disability as a system protecting economic capacity and supporting economic use based on self-determination. And it was suggested enforcement of special needs trusts system and establishment of public trusts services institution.

성년후견의 위헌성과 성년후견제 개선을 위한 공동대책위원회의 활동

김용혁 한국후견·신탁연구센터 2019 후견과 신탁 Vol.2 No.2

정신건강치료와 재활

샤론 로이텐스 한국후견·신탁연구센터 2018 후견과 신탁 Vol.1 No.1

호주의 정신의학은 한국의 정신의학과 밀접한 관계가 있다. 호주의 정신과 의사이자 멜버른 출신의 선교사인 멕라렌 박사 (Dr. Charles McLaren)는 1917년에 세브란스 병원에 정신 의학 부서를 설립하였고, 한국 정신과 의사들의 교육 과정에 서구식 접근법을 도입했다. 그는 환자의 인권 신장을 위해 힘쓰는 것으로 알려졌고, 그는 정신질환도 치료 가능하다는 인식을 고취하기 위해 힘썼다. 한국 정신 의학은 정신장애가 있는 사람들에 대한 전체론적 접근법을 도입하기 위해 크게 진전되어 나가고 있다. 2012년 1월, 대한신경정신의학회는 문자 그대로 정신이 분열 되었다는 것으로 번역되는 “정신 분열병”이라는 용어를 현악기를 조율한다는 것을 의미하는 “조현병”으로 바꾸었다. 이와 같은 변화는 매우 세심하게 고려되었다. “조현병”은 기존 용어인 “정신 분열병” 보다 편견과 사회적 낙인을 지우는 데 큰 기여를 했고, 이러한 변화는 한국정신 의학이 사회적 편견을 이겨내고 사람들로 하여금 건강을 추구하는데 긍정적 영향을 주고자 하는 전체적 의도를 보여준다. 또한 이 용어의 변화는 한국 정신 의학이 정신건강문제를 갖고 있는 사람들의 권리와 감정을 얼마나 고려하고 있는지는 보여주고자 한다. 의료계는 기존의 가부장주의로부터 벗어나 환자와 그의 가족들과 함께하는 집합적 보호를 포용하고 있다. 이것은 환자의 결정이 의사가 권장한 것과 다르더라도 그의 욕구를 존중하는 것이다. 세계 각국은 장애인권리협약에 기반하여 정신건강법의 발전이나 개정에 대한 정보를 제공한다. 호주와 한국은 본인과 다른 사람들의 안전을 위한 것이라는 명목 하에 진행되는 비자의적 치료를 줄이며 해당자가 치료에 대한 의사능력을 갖고 있는지 확인하기 위해 힘쓰고 있다.