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Changing Constitutionalism: China and Hong Kong
Priscilla M F Leung,채영근 번역자 한국공법학회 2006 公法硏究 Vol.34 No.4-2
홍콩의 전반적인 헌법상황은 1997년 7월 1일 이후 변화되었다. 중국의 일부가 되고 중국이 홍콩에 주권을 행사하기 시작한 이후, 기본법(the Basic Law)은 중국에서 법분류상의 국가법의 하나이자 중국에서의 특별법이자 홍콩을 위한 최고법으로 자리잡았다. 기본법은 홍콩을 위한 상위법으로 여겨지는데 이와 저촉되는 홍콩의 모든 법은 무효가 된다. 이론상 중국헌법은 홍콩을 위한 헌법이기도 하지만 “하나의 나라 두 개의 체재”라는 원칙 때문에 중국헌법은 홍콩 기본법의 근거조항인 제31조를 제외하고는 홍콩에 직접 적용되지 않는다. 중국헌법의 다른 조항들이 홍콩에 적용되는가? 중국법의 기본구조를 알 필요가 있다. 중국헌법 제31조에 의하면, “국가는 필요한 경우 특별행정구역을 수립할 수 있다. 특별행정구역에 구성될 체재는 특별한 조건에 따라 국가인민회의가 제정한 법에 따라 정해져야 한다.” 중국이 홍콩의 특별한 상황에 적용하기 위하여 기본법을 제정한 것은 바로 이 특별규정에 기인한다. 중국법 원칙에 따르면 이 헌법 제31조는 국가인민회의의 별도의 분명한 승인을 받을 필요없이 홍콩특별행정구역에 자동적으로 적용된다. 동조항은 특별히 홍콩, 마카오, 타이완의 상황을 타개하기 위하여 헌법에 특별히 마련되었다. 동조항은 중국헌법의 다른 조항들과 큰 차이점을 가지고 있는 특별행정구역들에 적용될 특별법의 헌법적 기초를 마련하기 위한 것이다. 중국의 학자들은 헌법 전문에서는 4대 주요원칙의 고수를 강조하면서 제31조에서는 동시에 특별행정구역에서의 자본주의체제 유지를 허용하는 이러한 헌법조항상의 부조화의 존재를 정당시한다. 이러한 부조화는 중국법학자들의 글에서 “유연함”으로 묘사되어 왔다. 기본법은 영미법뿐만 아니라 중국법의 특색을 반영하고 있으므로 우리는 기본법의 집행에 영향을 미칠지도 모를 관련 중국법들을 보다 연구해야 한다. 또한 우리는 중국법의 분류에 있어서 기본법의 위치를 진단해야 하며 다른 법들과 저촉이 있을 때 어느 법이 우선할 것이냐 하는 문제를 결정해야 한다. 관련 국내법과 그 적용상의 문제를 진단하는 것은 홍콩의 현재에서의 정치적 법적장해의 암운을 거두는데 일조할 것이다. The whole situation of the constitutional law of Hong Kong, however, has changed after 1 July 1997. Hong Kong, being part of China and after China' s resumption on the exercise of sovereignty over Hong Kong, the Basic Law, as a piece of national law in the classification of law in China, serves as a special law in China as well as the highest law for Hong Kong. The Basic Law is regarded as the supreme law for Hong Kong; any other Hong Kong laws contradicting with the Basic law will become void. Although theoretically the Chinese Constitution is the Constitution for Hong Kong, because of the principle of "One country Two systems", the Chinese Constitution will not apply to Hong Kong directly except for Article 31 of the Chinese Constitution from which the Hong Kong Basic Law was derived. Under the above mentioned principle, those provisions in the Chinese Constitution contradicting to the principle of "One Country Two Systems" shall not be directly applicable to Hong Kong. But as a SAR in China, Hong Kong has to recognize theirvalidity as part of the Chinese Constitution which is the Constitution of Hong Kong, though some of the provisions are not directly applicable to Hong Kong. Take another example, the provisions in the Chinese Constitution in relation to how to appoint the Chairman of People's Republic of China, the Premier of People' s Republic of China' s power etc. are applicable to Hong Kong, which, as a Special Administrative Region, is bound to recognize the result of the NPC meetings without any reservation. Moreover, those provisions in the Constitution regarding the power of the central authorities applying to Hong Kong is consistent with the principle of "one country". Therefore, the issue of whether other provisionsof the Chinese Constitution apply to Hong Kong should not adopt a totality approach. Decisions must be based on the principle of "one country, two systems" and be made after detailed classification of the nature of the provision.
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