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Horst Ehmann,안병하(역) 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.60 No.-
1. 법률행위를 하는 당사자가 그 법률행위로써 추구하는 목적은 삶의 다채로움에 근거하여 다양할 수밖에 없지만, 경제생활에 대한 오랜 관찰 및 광범위한 개념의 추상화를 통하여 결국 3가지 제한된 수의 전형적이고 주된 목적으로 귀결된다. 교환목적, 無償(提供)의 목적, 청산목적이 바로 그것이다. 이와 같은 전형적 목적은 통상 묵시적으로 합의된다. 2. 이 전형적인 목적에 개별적이고 특수한 목적이 부가될 수 있는데, 이렇게 부가된 비전형적인 목적은 의심스러운 경우 당사자 간에 이에 대한 명시적인 합의가 있을 때에만 전형적인 목적과 마찬가지로 법적 중요성을 가지게 된다. 이렇게 전형적인 목적에 비전형적인 목적이 포개지는 것을 인정함으로써 계약의 자유는 보장되게 된다. 3. 법적으로 중요한 것으로 되어 있지 않은 단순한 동기와 목적과의 구별은 결국 목적에서는 그것이 전형적인 것이든 비전형적인 것이든 이를 목적으로 한다는 데에 대한 당사자 간의 합의가 필요하다는 점에 있다. 이를 통해 당사자들은 목적불합의나 목적부도달과 관련된 위험을 그들의 의사에 따라 분배할 수 있게 되는 것이며 동시에 그럼에도 법적 안정성을 유지할 수 있게 되는 것이다. 4. 전형적인 목적과 비전형적인 목적은 모두 유인행위에서는 마치 조건과 같은 작용을 하고, 무인행위에서는 법률상 원인으로 기능하여 그 불합의나 목적부도달의 경우 부당이득반환청구권을 발생시킨다. 5. Windscheid는 이와 같은 계약법의 체계를 형성하는 단초로 전제조건론을 제시하였다. 그렇지만 무엇이 전제조건으로 되는가와 관련하여 심리학적 기준을 제시하면서 법관에게 많은 재량을 허여하였기에 Lenel을 비롯한 많은 학자들의 비판을 받았다. 본고에서 서술된 목적이론은, Hugo Kreß에 의해 정립된 것으로서 Windscheid 이론을 테제로 하고 그에 대한 비판론자들의 견해를 안티테제로 하여 형성된 종합테제로서의 성격을 갖는다. 6. 이와 같은 목적이론에 힘입어 계약법의 기초가 되는 여러 제도 및 이론들 예컨대 쌍무계약의 견련성, 행위기초론, 변제의 법적 성질, 무인성원칙, 부당이득법상의 법률상 원인에 관한 이론들 등등을 더 잘 이해할 수 있게 되며 또한 단순한 법실증주의를 극복할 수 있게 된다.
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Causa 이론에 대하여 [Zur Causa-Lehre]
Horst Ehmann,안병하(역) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.52 No.-
인간의 행위는 因果的인 것이 아니라 目的的이다. 그리고 이러한 명제는 法律行爲에도 그대로 유효하다. 법률행위의 목적에 대한 당사자들의 합의 및 그 달성 여부는 원칙적으로 법률행위의 성립과 존속에 영향을 미친다. 그러므로 법률행위의 목적은 법적으로 중요하지 않는 당사자의 내적 동기와 명시적인 합의를 필수적으로 요구하는 조건의 중간에 위치한다. 법률행위의 목적은 당사자에 따라 다양하게 존재할 수밖에 없지만, 법학의 발전과정 중 3가지의 목적이 전형적인 목적으로 형성되었다. 교환목적, 無償의 목적, 그리고 변제목적을 비롯한 청산목적이 그것이다. 앞의 두 목적은 인간의 본성인 이기심과 이타심에 기반을 둔 것이고, 마지막 청산목적은 경제생활상의 필요에 따라 성립된 낙성계약과 관련된 것이다. 물론 계약자유의 원칙상 법률행위 당사자가 오로지 이 3가지 목적만을 추구하여야 한다는 것은 아니다. 하지만 비전형적인 목적은 언제나 이 3가지 목적 중의 하나에 결합되어 추가될 뿐이지, 이 3가지 목적을 대체하지는 못한다. 당사자의 의사의 합치로 성립하는 낙성계약이 법적 구속력을 가지기 위해서는 - 일반적 견해와 달리 - 최소한 위 3가지 목적 중의 하나(causa obligandi)가 필요하다. 당사자 간에 그 목적에 대한 합의가 이루어지 않거나, 그 목적이 달성되지 못하는 경우 계약이 효력을 갖거나 유지될 수 없는데, 이러한 목적의 기능은 현재 쌍무계약의 성립상, 기능상 견련관계 및 행위기초론으로 표현되고 있다. 그리고 단순히 약속과 약속이 교환되는 낙성계약이 아니라 실제로 권리가 직접 이전되는 요물계약이나 기타 급부행위 또한 위에서 언급한 목적의 합의 및 그 달성 여부에 종속된다. 독일법상 인정되고 있는 물권행위의 무인성은 결국 물권행위와 원인행위와의 관계가 아니라, 물권행위가 그 스스로 추구하는 목적(통상 변제목적)의 합의 및 그 달성 여부로부터 영향을 받지 않는가의 문제이다. 특히 부동산소유권이전의 합의의 효력은 그러한 목적의 합의 및 달성 여부로부터 추상화되어 있어, 목적의 불합의나 부도달에도 불구하고 부동산의 소유권은 일단 이전되며, 다만 이전된 소유권은 부당이득반환의 대상으로 될 뿐이다. 이렇게 보면 급부부당이득반환과 관련하여 법률상 원인은 목적의 합의 및 목적의 도달을 의미하는 것이라 하겠다.
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