한국에서의 민사집행법의 발전과 전개

손흥수 한국민사집행법학회 2016 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.12 No.-

우리 민사집행법은 구 민사소송법이 시행된 1960. 7. 1. 이래 질적인 면에서나 양적인 면에서나 말 그대로 장족의 발전을 거듭하였는데, 그 과정에서일본에 대한 의존은 번역적 계수단계에서 시작하였던 것이 이제는 전혀는아니라도 상당히 자유스러운 입장이 된 것으로 보인다. 입법의 측면에서 보면 민사집행법 제정과정에서 보듯이 일본의 법과제도를 충분히 참고하고 반영하되 거기에 얽매이지는 않는 모습이 보인다. 이 같은 기류는 대법원이 아닌 학계 주도의 입법에 있어서 더 두드러진다. 이는 민사집행법 연구에 있어서도 마찬가지이다. 최근 연구자들이 독일에서공부를 하고 오는 등의 관계로 굳이 일본을 거칠 필요가 없어진 것 때문일수도 있다. 반면 실무계의 연구자들의 경우는 학계처럼 심하지는 않지만, 실무계 연구자들의 일본자료 의존도도 예전에 비하면 그야말로 격세지감을느낄 정도로 덜하다. 판례 분야에 있어서도, 우리나라가 일본의 판례에 상당히 의존하고 있었던 것이 부인할 수 없는 현실이었고(심지어는 일본의 하급심 판결의 영향력도 상당하였다), 아직도 일본 판례가 앞서 나온 것들이 무시하기 어려울만치 많지만, 현재의 우리 대법원 판례는 일본의 영향에서 거의 자유로운입장인 것으로 보이고(확인하고 충분히 참고는 하지만 예전처럼 거기에 얽매이지는 않는 것으로 생각된다), 법의 문언이 달라서인 경우도 있지만 아무튼 일본과 다른 입장을 취하거나 앞서 있는 것들도 적지 않다. 판례주도로 우리 민사집행법이 성큼성큼 발전하는 양상을 보이고 있는상황이지만(요즘 우리나라 법학은 판례주도 양상이 강한데, 민사집행법의경우 그 경향이 특히 더하다), 연구자들의 숫자나 연구역량 면에 있어서는아직 일본에 많이 못 미치는 것이 아닌가 하는 것이 필자의 개인적인 소회이다. The Civil Enforcement Act, since the implementation of the former Civil Procedure Act on July 1, 1960, has made great progress, and during its development, depended on Japan to the level of translation adoption of its laws, but become considerably free from its dependency even though it fell short of total independence. From a legislative prospective, as shown in the process of enacting the Civil Enforcement Act, despite sufficient consideration and reflection of Japanese laws and system, our laws were not restricted to the Japanese system and neither are the studies on the Civil Enforcement Act. Researchers in the practice field, though not so much changed as scholars, appear to live in a quite different age in terms of their dependence on Japanese materials compared to the past. In judgments or decisions, even though it was an undeniable reality that our decisions have considerably relied on those of Japanese and there still exist some precedented Japanese cases, current decisions of the Supreme Court seem to be almost free from the influences of Japan, even considering different contents of the relevant provisions of laws, lots of decisions of the Supreme Court took different positions to or are actually more advanced than their Japanese counterparts. In terms of the number of researchers or research capacities, however, Korea is admittedly far behind Japan.

의료개념의 다층적 이해와 법

손흥수 대한의료법학회 2010 의료법학 Vol.11 No.2

민사집행절차, 도산절차상 조세채권의 취급과 그 비교 검토

손흥수 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.49

Execution procedure in a broad sense has evolved from a civil execution procedure, which is an individual execution procedure, to an insolvency procedure, which is a general execution procedure. The insolvency procedure has again evolved from a bankruptcy procedure to a rehabilitation procedure. These procedures are often performed concurrently in practice. Against this backdrop, this article aims to individually examine, from both procedural and substantive perspectives, how a preferential right and self-enforcement of tax claims are exercised and restricted, respectively, especially in the civil execution procedure, the most fundamental execution procedure, and make a horizontal comparison thereof. In the civil execution procedure, a tax claim is treated similarly to a security right, such as mortgage, and there is no preferential treatment. On the other hand, in the insolvency procedure, a type of liquidation procedure, a tax claim is classified as an estate claim, and the principle of tax priority is thoroughly upheld. Although there exists a minor restriction in collection, such restriction is not critical. In the rehabilitation procedure, a tax claim is classified as a rehabilitation claim, and is restricted by the rehabilitation procedure because the purpose of the rehabilitation procedure is the restoration of companies. However, there are several procedural privileges in the rehabilitation procedure, and during the procedure, temporary disposition for arrears may be suspended, but the exemption of a tax claim is strictly regulated. Both bankruptcy procedures and rehabilitation procedures fall within the category of the execution procedure in a broad sense, and the characteristics of the two are considered not so different from each other. Considering the fact that the execution procedure has evolved from the civil execution procedure to the bankruptcy procedure, and from the bankruptcy procedure to the rehabilitation procedure, excessive preferential treatment of tax claims in the bankruptcy procedure or the rehabilitation procedure merits careful reconsideration. 광의의 집행절차는 개별집행절차인 민사집행절차에서 일반집행절차인 도산절차로, 도산절차 안에서는 파산절차에서 회생절차로 발전해 왔고, 현실의 세계에서 이들은 아직도 경합하는 경우가 많은바, 조세채권의 우선권과 자력집행권이 각각의 절차에서 어떻게 발현되고, 제약받는지를 가장 기본적인 집행절차인 민사집행절차를 중심에 두고 절차적, 실체적인 측면에서 각각 개별적으로 살펴본 다음, 이를 횡적으로 비교 검토하였다. 민사집행절차상 조세채권은 저당권 등 담보권과 유사하게 취급되고 있고, 특별한 우월적 취급은 없다고 할 수 있다. 반면 청산형 절차인 파산절차상 조세채권은 재단채권으로 분류됨으로써 조세우선의 원칙이 철저히 관철되고 있다. 징수절차상 약간의 제약이 가하여지기는 하였지만, 결정적인 것은 아니다. 회생절차에서는 기업재건을 위하는 절차의 특성상 회생채권으로 분류되어 회생절차의 제약을 받지만, 여러 가지 절차상의 특혜가 부여되어 있으며, 회생절차 진행 중 일시 체납처분의 중지를 명하는 정도일 뿐 조세채권의 감면은 어렵도록 되어 있다. 파산절차나 회생절차 모두 광의의 집행절차의 하나로서 그 성격이 크게 다르다고 할 수 없으며, 민사집행절차에서 파산절차로, 파산절차에서 회생절차로 제도가 발전해 온 점에 비추어 볼 때, 파산절차나 회생절차에서의 조세채권에 대한 지나친 우월적 취급은 재고될 필요가 크다.

사해행위취소의 상대효, 채권가압류의 처분금지효(개별상대효)와 배당이의 - 서울고등법원 2009나61492호 배당이의 사건 -

손흥수 한국민사집행법학회 2011 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.7 No.-

제3채무자가 집행공탁을 하기 전 압류, 추심명령을 마친 자가 그 원인채권 을 양도한 것이 사해행위로서 취소된 경우 그 원상회복에 따라 제3의 다른 채권자들의 배당액이 영향을 받는 것은, 취소채권자에게 그가 사해행위 이전 에 누렸던 책임법적인 지위를 회복시켜 주는데 따른 반사적 효력 때문이므로, 사해행위취소의 상대효에 반하지 않는다. 아울러 채권가압류에 따라 위 양도행위의 효력을 부인하여 그 양도인(채무 자) 앞으로 배당하는 것으로 배당표를 경정함에 따라 제3의 다른 채권자들의 배당액이 함께 영향을 받는 것 역시 같은 이유에서 채권가압류의 처분금지효 (개별상대효)에 반하지 않는다. In case when transfer of credit by a debtor(obligee) who had got a collection order before a garnishee deposited his/her debt amount is revoked as a fraudulent act, the distribution amount of the third parties is diminished in a body as effects of restitution does not collide with the theory of the relative invalidity of revocation of fraudulent act. Because it is due to the reflexive effect following a creditor’s way back to his/her former liability position. As the transfer of credit is revoked by the reason of provisional seizure of claim prior to and the distribution schedule is consequently amended for the debtor(obligee), the distribution amount of the third parties is together diminished does not collide with the theory of the disposition prohibition effect of provisional seizure of claim(individual relative invalidity) owing to the above reason.

일괄집행제도 도입을 위한 법무부 동산채권담보법 개정법률안 및 수정안에 대한 입법론적 검토

손흥수 한국민사집행법학회 2022 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.18 No.2

법무부는 20대 국회 임기 중이던 2020. 3. 20. 동일한 채권을 담보하기 위하여 종류가 다른 두 가지 이상의 담보목적에 대하여 담보권을 설정할 수 있도록 일괄담보제도를 도입하고, 동산 등에 담보권을 설정할 수 있는 자의 범위를 확대하며, 담보권 실행의 집행절차를 개선하는 등의 내용의 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」개정법률안을 정부안으로 제출하였다. 그러나 위 개정법률안은 실무를 담당하는 법원행정처의 강한 반대에 부딪쳐 표류하다가 결국 임기만료로 폐기되었다. 법무부는 위 개정법률안에 대한 각계의 신중 검토의견이 비등하자 그 주된 표적이 된 개정법률안의 일괄집행제도에 대하여 사단법인 한국민사집행법학회에 연구용역을 의뢰하여 비교법적인 검토를 하는 등 노력을 기울였지만, 결국 실무를 담당하는 법원행정처의 강한 반대의견을 극복하지 못하여 입법동력을 상실한 채 현재 입법 추진이 사실상 중단된 상태이다. 필자는 법무무의 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 일부 개정법률안 및 이를 수정보완 한 수정안의 구체적인 내용과 그 개정이유, 이에 대한 법원행정처, 대한변호사협회 및 국회 전문심리위원의 의견을 차례로 살펴 본 다음, 법무부 수정안에 대한 검토의견을 입법론적인 견지에서 총론적인 측면에서 뿐만 아니라 개별 조문별로 개진하였다. 그 명칭에도 불구하고 일괄담보권은 1개의 피담보채권의 담보목적물이 복수의 동산, 채권, 지식재산권 등인 ‘공동담보권’이다, 일괄담보집행절차는 도산절차와 같은 일반집행절차가 아니라 민사집행법상의 개별집행절차의 일종이다, 현재 민사집행절차와 조세강제징수절차를 조정하는 규정을 두고 있지 않은 것과 마찬가지로 일괄담보의 특수성을 감안하더라도 다른 개별집행절차와 사이에 절차를 조정하는 규정을 둘 필요는 없다, 일괄담보집행절차상 제3채무자의 집행공탁은 허용된다, 일괄담보실행절차는 특수한 형태의 개별집행절차의 일종으로 채무자회생법 제44조 제1항 제2호의 회생채권 또는 회생담보권에 기한 담보권실행을 위한 경매절차의 하나로서 일반절차인 회생, 파산, 개인회생절차에 복종하여야 하는 지위에 있다는 것 등이 그 요지이다. 개인적으로는 유체동산, 채권, 지식재산권 뿐만 아니라 부동산까지를 포괄하여 현재보다 더 일반집행에 가깝게 제도를 설계하는 것을 적극 검토하기를 바라고, 일괄담보집행절차상 현금화와 관련하여서는 개별재산 매각에 익숙한 현재의 집행관 대신에 파산법상의 파산관재인과 유사한 일본의 기업담보법상의 관리인을 두어 블록쎄일 등 탄력적인 매각을 가능하도록 하는 것이 바람직하다고 생각된다.

임대주택법에 기한 임차인의 우선매수청구에 관한 실무상의 제 문제

손흥수 한국민사집행법학회 2007 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.3 No.-

2005.7.13. 법률 제7598호로 건설임대주택을 경매하는 경우 우선분양전환 을 받을 수 있는 임차인은 매각기일까지 민사집행법 제113조에 의한 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 임대주택의 우선매수 신고를 할 수 있도록 하는 내용이 임대주택법 제15조의2로 신설되었다. 이와 관련 법 제15조의2에 의하여 우선매수청구권이 부여되는 임차인의 범 위가 실무상으로는 가장 자주 문제되고 있지만, 그 전제로서 임대의무기간 중의 임대주택이 압류금지부동산에 해당하는지, 임대기간 중의 매각제한, 전 대제한에 관한 규정과 부도임대주택의 경매에 관한 특례규정의 충돌, 임대사 업자가 다른 임대사업자에게 임대주택을 매각한 경우 그 매수인이 매도인의 임대사업자로서의 지위를 아울러 승계하는지가 문제되고 있고, 우선매수청구 권의 행사의 방법과 절차, 불복방법 등 구체적인 부분에서도 문제가 제기되 고 있는바, 이에 대한 필자의 견해는 다음과 같다. 즉, 법 제12조규정이 임대의무기간 중 임대주택의 매매를 금지하는 취지의 것이기는 하지만, 관련 규정들을 종합하여 보면, 위 규정이 매매로 인한 소유 권이전 가능성을 전부 배제하는 것이라고 보기 어려워 임대의무기간 중의 임 대주택이 압류금지부동산이라고 보기는 어렵고, 법 제15조의2가 매각제한에 관한 법 제11조 및 전대제한에 관한 법 제13조와 충돌하지만, 규범조화적인 해석의 견지에서 후자의 규정들을 원칙규정으로 전자를 예외규정으로 해석하 면 이 같은 문제를 피할 수 있으며, 구 임대주택법 제9조 제3항(현행 법 제 12조 제2항)의 규정 등에 비추어 보면, 임대사업자가 다른 임대사업자에게 임대주택을 매각한 경우 그 매수인은 매도인의 임대사업자로서의 지위를 아 울러 승계하는 것이라고 봄이 상당하다. 그리고 법 제15조에 따라 우선분양 전환 대상이 되는 건설임대주택은 주택법 제16조 규정에 의하여 사업계획승 인을 얻어 건설한 공공임대주택 중 주택법 제60조 규정에 의한 국민주택기금 의 자금을 지원받았거나 공공사업에 의하여 조성된 택지에 건설·임대하는 주택이고, 유주택자이거나 무주택자이기는 하지만 세대주가 아닌 경우라도 법 제15조의2에 의하여 준용되는 법 제15조 제2항의 당해 임대주택에 거주하는 임차인에 해당하며, 그 밖에 우선매수청구를 할 수 있는 임차인에 해당하는 지 여부를 판단함에 있어서는 법 제15조 제2항의 거주가 당해 임대주택에서 실질적으로 자리를 잡고 머물러 산다는 것을 의미한다는 점을 염두에 두어야 한다. 우선매수청구권의 행사의 방법과 절차에 관하여는 아직 명문의 근거 규정이 마련되어 있지 않지만, 법 제15조의2가 공유자 우선매수청구에 관한 민사집행법 제140조를 염두에 둔 것이므로 이를 유추적용하면 될 것이고, 매 각기일에 법 제15조의2에 기하여 우선매수신고를 할 수 있는 임차인이 아니 라는 이유로 최고가매수신고인이 되지 못한 자나 법 제15조의2에 기하여 우 선매수신고를 할 수 있는 임차인에 해당하지 않는 자에게 우선매수신고인으 로서의 자격을 인정하는 바람에 최고가매수신고인이 되지 못한 자로서는, 집 행에 관한 이의로서는 불복할 수 없고, 매각결정기일에 출석하여 매각허가에 관한 의견을 진술하거나 매각허가에 관하여 이의를 할 수 있으나, 매각허가 결정에 대한 즉시항고가 가장 일반적인 불복방법이다.

임차보증금채권이 가압류된 후 임차주택을 양수한 자의 임대인의 제3채무자 지위 승계 - 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 판결 -

손흥수 한국민사집행법학회 2017 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.13 No.-

임차보증금채권이 가압류 된 후 임차주택을 양수한 자가 임인의 제3채 무자로서의 지위를 승계하는지의 여부는, 임차인이 임차보증금반환채권 이 가압류된 사실을 숨기고 양수인으로부터 임차보증금을 반환받아 간 경 우에 생기는 전형적인 이익충돌의 장면에서 가압류권자와 양도인, 양수인의 3자 관계에서 누구로 하여금 임차인의 무자력 등으로 인한 위험을 부담하도 록 할 것이냐에 관한 선택의 문제인 동시에, 어느 쪽을 선택하는 것이 법체계 에 더 부합하느냐에 관한 문제이다. 승계긍정설, 승계부정설, 가압류소멸설 등의 각 견해는 나름의 합리적인 근거를 가지고 있는 동시에 약점들을 함께 가지고 있어 정해진 답이 있는 것도 아니고 상판결 이후에도 통일되지 않 고, 오히려 의견이 더 분분해진 상황이다. 채권가압류의 제3채무자 지위 승계를 긍정하려면 제3채무자가 집행의 당사자이거나 혹은 임차주택의 양도가 포괄승계로 평가될 수 있어야 하는 바, 상판결의 다수의견은 후자를 근거로 승계를 긍정하다. 그러나 필자 는 채권집행에 있어서 제3채무자는 집행의 당사자가 아니라 이해관계인에 불과하며, 우리 민사집행법은 금전채권에 한 집행에서 당사자의 처분행위 에 의한 제3채무자 지위의 승계라는 관념을 알지 못하는 점, 법률상 당연승 계라거나 임차에 관한 권리의무가 포괄적으로 승계된다고 해서포괄승계 라고 단정할 수 없는 점, 실체법과 절차법은 준별되어야 할 것인데, 주택임 차보호법 3조 3항이 절차법으로서의 성격을 가지고 있다고 하기 어려운 점, 우리 민사집행법은 오로지 압류 또는 가압류의 처분금지효를 통하여 집행채 권자로 하여금 당사자의 처분행위에 구애받지 않고 당초 개시하거나 보전한 집행의 목적을 달성하게 할 뿐, 채권발생원인인 법률관계에 한 처분까지구속하지는 않는 점, 주택양수인이 임차인과의 관계에서 임인의 지위를 승계한다고 하더라도, 임차보증금반환채권에 한 가압류채권자에 한 관 계에서도 논리필연적으로 임인의 지위를 승계하는 것은 아닌 점, 가압류 채권자의 지위가 그렇게까지 강고한 것은 아니며, 거래의 안전을 지나치게 해치는 점, 주택양수인이 제3채무자로서 절차보장을 전혀 받지 못하는 상황 에서 이중변제의 책임을 부담하는 것은 부당한 점 등에 비추어, 가압류소멸 설을 지지한다. The question of whether a buyer who bought leased housing after the provisional attachment of the right to be repaid a lease deposit succeeds to the lessor’s third-party debtor status raises several issues: In a typical conflict of interest case where the lessee concealed the provisional attachment and was repaid the lease deposit from the buyer, it raises the question of which person in the three-person relationship between the beneficiary of the provisional attachment, seller, and buyer will bear the risk from such factors as the lessee’s indigency. At the same time it also raises the question of which choice is more consistent with the legal system at large. The major scholarly positions on this issue, including that succession occur, succession does not occur, and that the provisional attachment is quashed, all have their strengths and weaknesses. There is no fixed answer, and the case at hand, far from settling the issue, has fragmented opinions further. In order for the buyer to succeed to third-party debtor status in a situation of provisional attachment of the right to receive the deposit, the third-party debtor must be either subject to enforcement, or the sale of the leased housing must qualify as general succession. The majority opinion in the case at hand ruled that the buyer succeeded to third-party debtor status based on the latter reasoning. However, the present article supports the quashing of the provisional attachment based on the following reasoning: The third-party debtor in claim enforcement is not a party in the enforcement but rather a stakeholder; The Korean Civil Enforcement Act does not recognize the succession of third-party debtor status due to disposition by a party to the enforcement of monetary claims; a legally-mandated succession or the general succession of rights and duties relating to the lease is not automatically a general succession; there is a distinction between substantive and procedural law, and Article 3(3) of the Housing Lease Protection Act is hardly a procedural provision; the Korean Civil Enforcement Act only recognizes the right of the enforcing creditor to achieve the objective of the initiated or preserved enforcement action through the disposition-prohibitive effect of the attachment or provisional attachment, without being bound by the disposition of any party, and does not bind the disposition of the legal relationship that gave rise to the claim; even should the buyer of the residence succeed to the status of the lessor, this does not by itself lead to the conclusion that the buyer succeeds to the lessor’s status in relation to the provisional attachment creditor for the repayment of the lease deposit; the status of the creditor of a provisionally attached claim is not that strong, and giving the creditor such status would be overly burdensome on the stability of transactions; and it is inequitable for the buyer of the residence to bear liability for double repayment in a situation without any of the procedural guarantees as a third-party debtor.

저당권의 효력이 압류 후 차임채권에 미치는지 여부와 그 실행방법- 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결 -

손흥수 한국민사집행법학회 2018 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.14 No.-

Since a mortgage is structured that the mortgagor maintains the rights and the mortgagee only acquires a right to liquidate real estate when the mortgagor is in default(unoccupied security right), there could be no arguments that the mortgagor takes the rent or respectable amount of unjust enrichment before foreclosure and the highest tenderer takes it from the point when the highest tenderer acquires ownership by paying the auction price. However, how to deal with the unjust enrichment occurred between foreclosure and sale raises a problem. This issue is quite meaningful in practice because if the attribute as an unoccupied security right is emphasized, it can allow mortgagor(debtor) for unlawful interference and a tenant would refuse to move out without paying the rent. It especially becomes an object of attention in such situation where there is no immediate attraction to commence an auction due to the stagnation of real estate price rise, just as Japan has experienced in the past. It seems that our lawmakers intended to apply laws regarding subrogation to the rent occurred after foreclosure; however, current law makes it impossible. The court case above actively solves the imperfection of legislation by legal interpretation in the perspective of judicial activism. It could be criticized for passing the bounds of legal interpretation; nevertheless, the effort itself deserves high praise. In the meantime, in view of the social backgrounds of adopting the secured real estate profit executive system in Japan, we should give a serious consideration to adopt the system as well. In circumstances where subordinated mortgagee has a difficulty to commence an auction since the prior mortgage is close to the price of the real estate yet the mortgagor is still taking the rent without paying his debt, or where it is impossible to commence an auction due to difficulties in specifying all tenants, this system can be an option to choose for its benefit. Nonetheless, it needs a close examination whether it is necessary to adopt this unfamiliar system besides compulsory administration, considering the problem of legal system and the fact that the secured real estate profit executive system does not have much difference from compulsory administration in aspect of acquiring mortgaged real property value by active managing. As a conclusion, it would be enough to amend compulsory administration system by applying merits of the secured real estate profit executive system. 저당권은 사용수익의 권능을 설정자에게 남겨둔 상태에서 채무불이행시 현금화 권능을 채권자가 보유하는 구조이므로(비점유담보권), 압류 이전의 차임 혹은 차임상당의 부당이득을 채무자인 설정자가 수취한다는 점, 매각대금 납부에 의하여 매수인이 저당부동산의 소유권을 취득하는 시점 이후의 차임 혹은 차임 상당의 부당이득을 매수인이 수취한다는 점에는 별다른 이견이 있을 수 없을 것이다. 문제는 그 중간 영역인 압류 시부터 매각 시까지 사이의 차임 혹은 차임 상당 부당이득을 어떻게 처리할 것인지의 문제이다. 이 부분에 대해서도 비점유담보권으로서의 성질을 강조하게 되면 저당권설정자(채무자)의 집행방해를 조장하게 되고, 경매가 개시되면 의례히 임차인은 차임을 지급하지 않고 버티기 마련이어서 이 부분 처리는 현재의 실무상으로도 상당한 의미가 있다. 일본이 경험한 바와 같이 부동산가격 상승이 정체되어 당장의 경매실행의 유인이 없는 상황에서, 상당액의 임료가 꾸준히 발생하는 경우에는 특히 관심의 대상이 될법한 부분이다. 우리 입법자들은 압류 후 차임채권에 대한 실행을 물상대위의 규정에 의하도록 하려는 의도를 가지고 있었던 것으로 보이지만, 결과적으로 입법은 그것이 불가능하도록 되어 있다. 대상판결은 이와 같은 상황에서 사법적극주의의 견지에서 입법의 불비(미비)를 법해석론을 통하여 적극적으로 해결하고 있다. 법해석의 한계를 벗어난 것은 아닌가 하는 생각도 일부 있지만, 그 노력 자체는 높이 평가받을 만하다. 아울러 일본이 담보부동산수익집행제도를 도입한 사회적 배경에 비추어, 우리도 그 도입을 진지하게 검토할 필요가 있다. 시가에 가깝게 선순위 담보권이 설정되어 있어서 후순위 담보권자로서는 경매실행에 나서기 어렵지만, 저당권설정자가 피담보채무를 제대로 변제하지 않은 채 꾸준히 임료를 수수하고 있는 경우 혹은 다수의 임차인이 존재하는 것은 확실한데 구체적으로 특정하기가 어려워 채권집행에 나서지 못하는 경우 등에는 위 제도를 이용할 실익이 충분하다고 여겨지기 때문이다. 다만 근원적으로는 법체계상의 문제도 있고, 또 적극적인 관리를 통하여 저당부동산 자체의 가치를 확보한다는 것 이외에는 담보부동산수익집행제도가 강제관리제도와 크게 다르지 않은 것으로 여겨지므로, 강제관리와 별도로 낯설은 담보부동산수익집행제도를 굳이 도입할 필요가 있는지에 대하여는 신중한 검토가 필요하다. 담보부동산수익집행제도의 장점을 반영하여 강제관리 제도를 다소간 수정하는 것으로 충분하다는 생각이다.

(가)압류의 개별상대효의 정립(鼎立)과 그대안의 모색

손흥수 한국민사집행법학회 2016 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.12 No.-

저촉처분과 집행참가와의 선후관계와 실체상의 우선순위가 교차하는경우 복잡한 순환배당의 문제가 생기는 점 등 개별상대효설이 극복하기 어려운 현실적인 장애들이 있지만, 채무자의 재산은 채권자를 위한 책임재산인 동시에 채무자의 처분대상이기도 한 데 개별상대효설이 이 같은 양면의이익을 절차상대효설에 비하여 보다 정치하게 반영할 수 있다는 점에서 이론적으로는 더 우수하다고 생각된다. 절차상대효설에 의할 경우에도 개별상대효설에 의할 경우와 마찬가지로 절차적으로 복잡한 문제가 생기기는 마찬가지이다. 그렇지만 필자는 개별상대효설의 약점을 파고드는 채무자들의 사해행위의 만연과 그로 인한 사회적 비용의 증가 즉, 일부 채권자의 압류 후재산의 양도, 담보제공 행위 등의 폐해가 극심한 우리의 현실을 감안하여보면, 입법론으로는 압류는 절차상대효설, 가압류는 개별상대효설을 취하는것이 답이라고 생각한다. 그 구체적인 방안은 대법원 민사소송법 개정위원회의 안 즉, 민사집행법 제148조 제2항 및 제3항으로 일본 민사집행법 제87조 제2항 및 제3항과동일한 내용의 규정을 두고, 제4항으로 배당잉여금은 채무자에게 교부하도록 하며, 압류 후에 부동산 위의 권리자로 등기된 사람이나 그 밖의 우선변제청구권을 취득한 사람은 그 집행절차에서 이를 주장하지 못하고[제83조(경매개시결정 등)에 제5항 신설], 일반채권자로서도 배당요구를 할 수 없으며[제88조(배당요구)에 제1항 단서 신설], 이해관계인으로서의 자격도 인정하지 않는[제90조(경매절차의 이해관계인)에 제4호 단서 신설] 것을 기준으로하면 충분하다고 생각된다. 다만 이는 깊이 없는 피상적인 입법론상의 제안일 뿐이고, 그 전제로서 우리 민사집행법의 연원과 평등주의에 기반한 도산법이 도입된 오늘에 있어서 개별집행에 관하여도 굳이 평등주의를 견지하여야 하는 것인지에 대한 심도 있는 논의와 검토가 반드시 수반되어야 할 것이다. 만약 여러 가지 이유에서 입법의 방법으로 절차상대효설로의 전환이어렵다면, 차선책으로 해석론에 의하거나 부분적인 개정을 통하여 압류 후약정담보권자의 배당요구를 제한하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 그로인한 폐해가 심각하고, 사해적이거나 정상적이지 않은 경우가 대부분일 것이어서 보호가치도 거의 없다고 여겨지기 때문이다. Even though “the individual relative invalidity theory”has many obstacles difficult to overcome in reality, since the above theory can subtly reflect the fact that debtor’s assets are subject to liability for creditors’and also to the debtor’s disposal, it appears better than “the procedural relative invalidity theory.” In addition, when we apply the procedural relative invalidity theory, it may cause similar complicated problems in relevant procedures. However, considering the reality of vicious practices such as prevailing fraudulent acts by debtors penetrating the weakness of “the individual relative invalidity theory,”the legislative remedy would be to adopt “the procedural relative invalidity theory” for attachment, but “the individual relative invalidity theory”for provisional attachment. It may suffice as the concrete remedy if we adopt the proposal suggested by the Amendment Committee of the Civil Procedure Act in the Supreme Court. If it is difficult to adopt a legislature of the individual relative invalidity theory, as an alternative, it would be proper to limit the application of a dividend distribution after attachment by security rights holders by agreement, relying on interpretation or through partial amendment of the Civil Procedure Act. The abuses by the above application are serious, fraudulent and not normal in most cases, thus do not deserve protection by law.

헌법상 재산권 보장조항과 부동산 인도․철거 강제집행의 현실-이해관계 충돌과 조정의 최전선, 민사집행법-

손흥수 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-2

헌법 제23조 제1항에 의하면 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 헌법상의 재산권은 이를 통하여 실현되고 구체화하게 된다. 그렇다 하더라도 입법자가 재산권의 내용을 형성함에 있어서 무제한적인 형성의 자유를 가지는 것은 아니며 어떠한 재산을 사용‧수익할 수 있는 사적 유용성과 처분권을 본질로 하는 재산권은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 인간의 자주적이고 주체적인 삶을 이루어나가기 위한 범위에서 헌법적으로 보장되어 있다. 그러나 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 헌법적으로 보장된 재산권의 내용을 구체화하면서 이를 제한하는 것이기 때문에, 헌재 1993. 7. 29. 92헌바20 등. 기본권 형성적 법률조항인 민사집행법의 법률조항이 헌법에 반한다는 평가를 받는 경우는 거의 없다. 민사집행법의 경우 기본권 자체의 범위와 한계를 정하는 것이라기보다는 그 실현을 절차적으로 제한하거나 하는 정도여서 더더욱 그렇다. 민사집행법은 매각절차에 널리 일반 매수희망자를 참여시켜 가능한 최고의 가격으로 매각하여 채권자, 채무자 모두 손해 보지 않도록 하는 한편, 채무자 측의 절차지연과 집행방해를 막고, 매수인이 매각목적물에 관한 정보를 투명하게 파악하여 뜻밖의 피해를 입지 않도록 함으로써 매수인의 지위불안과 불편을 해소시키면서, 채무자의 생존권도 위협이 되지 않도록 하는 것을 이상으로 한 것으로서, 이해관계인의 법적지위가 경매 등에 의하여 흔들리지 않도록 하는 것도 함께 고려하였고, 이는 이해관계의 충돌과 조정이라는 견지에서 아주 정치하게 잘 설계된 것이고, 대부분의 경우에 잘 운영되고 있다. 그러나 특히 문제되는 것이 채무자 측이 강제집행에 대하여 강하게 저항하는 20% 남짓의 부동산인도, 철거 강제집행 사건이다. 위와 같이 자력구제를 금하는 대신에 생긴 국가구제인 강제집행제도를 두었으므로, 판결은 신속하게 큰비용을 들이지 않고 집행되어야 한다. 판결이 집행되지 않는다면 사법제도는 그 존립의 근거부터 흔들리게 된다. 그런데 채무자 측의 저항으로 바로 강제집행이 되지 않으면, 채권자로서는 우선 강제집행 지연으로 인하여 부동산을 제때에 사용하지 못하는 손해를 피할 수 없고, 여러 차례 강제집행을 시도함에 따라 강제집행 비용이 증가하는 부담도 떠안아야 한다. 채무자 측에 금전적인 보상을 하고 현장을 넘겨받는 경우도 드물지 않은 것 같다. 집행지연 자체도 문제이지만, 국가구제제도인 강제집행제도가 제대로 구현되지 않는 것이 근본적으로는 더 큰 문제이다. 민사집행법은 강제집행의 성격상 채무자의 저항이 당연히 예상되기 때문에 여의치 않으면 경찰의 원조를 받아 그 저항을 배제하고 집행의 목적을 달성하도록 제도를 설계하였지만, 현실에서 위 제도는 민사불개입원칙을 고수하는 경찰의 소극적인 태도 견지에 따라 제대로 작동이 되지 않고 있다. 최근 현안으로 대두되고 있는 부동산인도, 강제철거 현장에서의 물리적 충돌양상은 헌법상 재산권 보호조항 등을 둘러싼 우리 사회의 여러 복합적인 문제를 가장 적나라하고 함축적으로 보여주는 것이다. 강제집행개시 전 상당기간 집행예고를 하는 우리 부동산인도, 철거집행 실무의 태도는 이해관계가 최종적으로 충돌하고 조정되는 국면인 민사집행법 영역에서 나름 가장 합 ... Since, according to Article 23 (1) of the Korean Constitution, the contents and limitations of property right guaranteed by the Constitution are set by law in formality legislated in the National Assembly, Constitutional property right is realized and specified by such law. Even so, legislator does not have unlimited freedom in determining the contents of property right. Property right of which the essence consists of private usability that allows to use the property and gain profit from the property, and the right to disposal, is guaranteed by the Constitution within the scope that realizes the dignity and value of human being and allows autonomous and independent life. However, since setting the contents and limitations of property right by law in formality means simultaneously specifying and limiting the contents of property rights guaranteed by the Constitution, a statute in the Civil Execution Law which forms fundamental rights is almost never viewed to be against the Constitution. Considering the Civil Execution Law is not setting the range and limits of fundamental rights but rather limiting the realization of them in procedural way, it is even less likely. The ideal of the Civil Execution Law is to allow general buyers to participate in sale procedure and sell at the highest price possible so that no party suffers any loss, while resolving unstable status and inconvenience of a buyer by preventing delay of procedure and disturbance of execution, and by allowing the buyer to collect proper information of the property in sale in order to protect the buyer from unexpected damage, and also trying not to threaten debtor’s right to life. The Civil Execution Law also considers not to endanger a legal status of interested party by an auction, and it is well designed in the aspect of conflicts and mediation of interest, and well administered in most cases. However, the biggest problems are delivery and demolition of real estate which consist around 20% of execution cases, and against which debtors resist most stubbornly. Since the Civil Execution Law is legislated as a national means of law enforcement while banning a private enforcement, a judgment shall be executed quickly and without a big cost. If a judgement is not executed, the very existence of justice system starts to be threatened. If the execution is delayed due to the debtor’s resistance, a creditor cannot avoid the damage and also he needs to bear increasing execution costs. It is not uncommon to take over the real estate by giving monetary compensation to the debtor. Even though delay of execution is a problem itself, it is a bigger problem that execution system which is national means of relief is not well-functioning. The Civil Execution Law is designed to achieve the goal of execution by receiving assistance from the police in excluding the resistance of debtor which is expected because of the nature of execution, but in reality it is not functioning well because of the passive stance of police who stands by the principle of noninvolvement in civil area. Physical clashes in execution of delivery or demolition of real estate are pending issues, and they show frankly and compressively the complex problems in our society regarding constitutional property right. Current practice to give notice to debtor for considerable period of time before the execution is the most reasonable and wise solution in cases ruled by the Civil Execution Law in which conflicts and mediation of interests occurs finally. The problem is the remaining 20% of cases that are not resolved by such solution. At a closer look, it is clear that the problem is in the execution process of the law and not in the law itself. The passive stance of police who stands by the principle of noninvolvement in civil area should be corrected as soon as possible by obeying ‘the manual of action in execution area by a court’.