Die Entwicklung des Leistungsstörungsrechts in Deutschland aus Dogmengeschichtlicher Sicht

성승현(Seong, Seunghyeon)(成升鉉) 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

독일은 ‘채권법현대화를 위한 법률’(Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, 2001년 11월 29일)과 ‘임대차법 개정법률’(Das Mietrechtsreformgesetz, 2001년 3월 29일)을 통해 민법전을 대폭 개정하였고, 2002년 1월 1일부터 개정 민법전을 시행하고 있다. 금번 민법개정에서 가장 큰 변화를 가져 온 분야인 급부장애법(Das Recht der Leistungsstörungen)은 ‘의무위반’(Pflichtverletzung) 개념을 새롭게 도입하였는데, 이는 CISG를 비롯해 유럽계약법원칙(PECL: Principles of European Contract Law) 및 국제상사계약원칙(PICC: Unidroit Principles of International Commercial Contracts)과 무관하지 않다. ‘의무위반’ 개념의 도입에 대해 개정 법률안의 이유서는 독일 급부장애법의 새로운 중심개념인 ‘의무위반’ 개념은 CISG의 ‘계약위반’(Breach of Contract)과 용례상(verbal)의 차이에 불과할 뿐, 내용상으로 아무런 차이가 없음을 명시하고 있다. 독일민법은 금번 개정 민법에서 ‘의무위반’ 개념을 새롭게 채용하면서 독일 구(舊) 민법상의 중심개념으로 평가되었던 ‘불이행’(Nichterfüllung) 개념을 존치(독일민법 제320조: 불이행의 항변, 제340조: 불이행에 대한 위약벌, 제341조: 부적절한 이행에 대한 위박벌, 제363조: 이행으로서 수령한 경우의 입증책임)시켜, 결과적으로 독일 민법은 급부장애법의 중심개념으로 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하고 있다. 본고는 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 살펴보면서, 우선 독일민법에서 과연 ‘불이행’ 개념이 보호의무위반(Schutzpflichtverletzung) 등의 급부장애 유형 전부를 포섭할 수 없는가의 여부, 100년 이상의 역사를 가진 ‘불이행’ 개념을 뒤로 하면서까지 국제적인 발전동향에 맞추어 ‘의무위반’이라는 새로운 개념을 도입하였어야 했는가의 여부, 금번 급부장애법 개정의 주요 원인에 속하는 적극적 계약침해의 법리가 프리드리히 몸젠(F. Mommsen)의 불능이론과 그 이론을 민법전 제정 당시에 계승했던 빈트샤이트(B. Windscheid)의 영향 때문이라는 종래 독일민법학에서의 다수설이 취하는 논거가 法史學的 시각에서 용인될 수 있는가의 여부에 초점을 두어 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 고찰하였다. 몸젠은 채무불이행의 대표적인 유형인 ‘불능’에 관한 대표저서에서 종래의 다수설의 주장과는 다르게, 채무자에게 유책사유가 없는 불능의 경우에 발생하는 법률적 문제를 중점적으로 검토하였음을 확인할 수 있었다. 또한 몸젠 이론의 검토를 통해 ‘불완전이행’ 유형을 넓은 의미의 불능 개념을 통해 포섭하고자 하였다는 종래 소수설의 주장과는 상반되게, 몸젠은 자신의 다른 저서에서 ‘불완전이행’ 유형을 ‘불충분한 이행’(Ungenügende Erfüllung) 개념을 통해 다루었음을 확인하였고, 본고는 이를 통해 종래 독일의 다수설 및 소수설의 주장이 몸젠의 다수 저서 가운데, 특히 불능이론에 지나치게 경도된 상태에서 몸젠이론을 평가했기 때문이었음을 지적하였다. 끝으로 본고는 독일 민법은 2002년 민법개정을 통해 급부장애법에서 이제 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하게 되었고, 이는 결과적으로 조화로운 해석을 추구하였던 민법의 개정목표와는 달리, 두 개념의 통일과 조화로운 해석이라는 새로운 문제에 직면하고 있음을 지적하였다. 본고는 독일급부장애법의 발전과정에 대한 연구를 통해 종래 독일 민법전과 민법해석론의 영향을 받았던 일본과 한국이 현재 진행하고 있는 민법전 개정작업을 위한 비교법적 연구에서 독일급부장 애법이 현재 마주하고 있는 개념의 통일이라는 문제에 대해 검토될 필요가 있고, 그 경우에 현재 놓여 있는 민법해석학만을 평가하는 비교법적 연구가 아니라, 그 해석론의 출발점이자, 그 해석의 기초가 되었던 당시의 논의에 대한 연구, 즉 비교법사학적 시각에서 비교법적 연구를 수행할 필요가 있음을 강조하였다. 비교법사학적 연구의 필요성은 과거없이 현재가 있을 수 있는가에 대해 자문(自問)하는 경우에 더욱 자명하다.

Das Verhältnis zwischen der Erfüllung in natura und der Geldzahlung als primärem Rechtsbehelf bei der verschuldeten Nichterfüllung im Mittelalter

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.4

계약준수의 원칙(pacta sunt servanda)은 계약을 체결하는 당사자는 자신과 계약을 체결할 상대방이 계약을 이행할 것이라는 사실을 전제로 한다. 독일을 비롯해, 일본 및 한국과 같은 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자는 법원에 계약에서 당사자가 약정한 채무의 내용대로 이행을 강제할 수 있도록 규정하는데, 이를 ‘현실적 이행의 강제(=특정이행청구)’ 또는 ‘강제이행’이라고 한다. 그러므로 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 채무를 이행하지 않은 경우에 그 법적 구제책으로 손해배상청구권이 아닌 ‘이행강제’를 원칙적인 법적구제책으로 인정하고, 채무자가 채무의 내용대로 이행을 하는 것이 불가능한 경우에 한하여 예외적으로 채권자에게 원래 약정한 채무의 이행에 갈음하는 전보배상청구권을 인정한다. 이처럼 이행불능의 경우에 채권자가 계약에서 약정한 채무의 이행을 청구하지 않고, 곧바로 채무의 이행에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있다는 점에서 이행지체와 같은 다른 채무불이행의 유형과는 달리, 이행불능의 경우에는 소위 ‘계약에서 정한 채권의 내용이 손해배상채권으로 전환(Metamorphose, Modifikations-Lehre)된다’는 법리가 발전하였다. 반면, 영미계약법에서는 채무불이행(breach of contract)에 대한 법적 구제수단으로 특정이행청구(specific performance)를 아주 제한적인 경우에만 인정하고, 금전지급을 내용으로 하는 손해배상청구를 채무불이행에 대한 원칙적인 법적 구제수단으로 인정한다. 따라서 채무불이행의 경우에 채권자에게 부여되는 법적 구제수단이 대륙법계 국가의 계약법과 영미의 계약법에서는 ‘원칙’(Regel)과 ‘예외’(Ausnahme)가 서로 뒤바뀐 모습이다. 본고는 채무자의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행의 경우에 채권자에게 인정되는 법적 구제책으로 대륙법계 국가의 이행강제(특정이행)와 영미법계 국가의 금전지급(손해배상청구권)이 원칙과 예외의 모습으로 다르게 발전하는 과정에 대해 법사학적 시각에서 고찰한 연구성과의 일부이고, 본고에서는 중세법학에서의 논의를 중심으로 살펴본다. 중세시대를 거쳐 현대에 이르기까지 주석학파, 주해학파와 인문주의학파가 고대 로마법의 계수에 큰 역할을 하였음은 주지의 사실이다. 중세의 로마법 연구자들은 시대의 흐름 속에, 로마법사료에 분산되어 있는 법적 쟁점과 그에 관한 논의를 서로 관련지우는 작업에서부터, 전래하는 로마법 사료의 진위여부에까지 다양한 연구내용과 그에 대해 서로 다른 연구방법을 통해 로마법 연구를 수행하였다. 본고에서 다루고 있는 이행강제와 금전지급 원칙에 대해서도 고대 로마법에서의 논쟁이 중세 로마법에서도 지속되고 있음을 알 수 있다. 이러한 논쟁은 이미 선행연구들에 의해 밝혀진 바에 따르면, 무엇보다도 로마법에서의 채무의 내용에 대한 분류, 즉 Gaius의 법학제요(Inst. IV, 2) 등에서 찾아 볼 수 있는 채무내용의 3분류법과 매우 깊은 관련을 갖고 있다. 그에 따르면 로마법에서는 채무의 내용을 ‘주는 채무’(dare), ‘하는 채무’(facere), 그 밖에 ‘주는 채무’와 ‘하는 채무’에 속하지 않고, 독자적인 ‘급부의무’가 아닌, ‘부수적 의무’에 속하는 -현대 계약법에서의 보증계약과는 구별되는- ‘담보채무’(praestare)로 구분되었음을 알 수 있다. 이러한 채무내용의 3분류법에 따라 채무불이행의 경우에 채권자가 채무자를 상대로 채무의 내용대로 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 로마법에서도 다투어졌다. 이러한 로마법에서의 채무내용의 3분류법이 지속되었던 중세법학에서도 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않은 경우에 채권자가 계약에서 정한 본래의 급부의 내용대로 채무자에게 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 다시금 문제가 되었다. ‘주는 채무’의 불이행의 경우에는 전래하는 Ulp. D. 6, 1, 68.을 근거로 해서, 채권자가 채무자를 상대로 약정된 채무의 내용대로 채무를 이행할 것을 강제할 수 있다는 점에 대해 다툼이 없었으나, ‘하는 채무’의 경우에는 과연 채권자가 채무자를 상대로 계약에서 정한 원래의 채무의 내용대로 그 이행을 강제할 수 있는가의 여부에 대해 여전히 논쟁이 지속되었음을 알 수 있다. 주석학파시대의 경우에 Martinus와 Bulgarus의 논쟁이 대표적인데, 이행강제원칙을 고수하는 입장을 취하는 Martinus와 같은 학자들은 고대 로마법에서 이행강제가 원칙적인 구제수단이었다는 점과 그에 따라 ‘하는 채무’의 경우에도 그 원칙이 적용될 수 있다는 점을 주장하였다. Es ist bemerkenswert, dass die Habilitationsschriften zu „pacta sunt servanda“, „Vertragstreue“, und „Naturalerfüllung“ in den letzten Jahren erschienen sind (z. B., T. Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Tübingen 2015; M.-P. Weller, Die Vertragstreue, Tübingen 2009; H. Unberath, Die Vertragsverletzung, Tübingen 2007). Das Prinzip der „pacta sunt servanda“ (Vertragstreue) im Vertragsrecht geht davon aus, dass der Versprechende beim Abschluss eines Kaufvertrages darauf vertraut, dass die andere Partei den Vertrag auf die versprochene Weise erfüllen wird. Im Kontinentalen Vertragsrecht wie im deutschen, japanischen und koreanischen Recht, ist es ganz selbstverständlich, dass der Gläubiger einen Anspruch auf die Erfüllung der Schuld vor Gericht verfolgen und ein Urteil zur Erfüllung erwerben kann. Diesen Weg bezeichnet man als „Naturalerfüllung“. Es gibt trotzdem Ausnahmen vom Prinzip der Naturalerfüllung, d. h., der Gläubiger kann vom Schuldner bei Unmöglichkeit der Leistung einen Schadensersatz statt der Naturalerfüllung verlangen. Dabei spielt die Unmöglichkeit eine Rolle für die Umwandlung der versprochenen Leistung in den Geldersatz („metamorphose“ im Sinne von F. C. von Savigny). Im Bezug auf das Prinzip des Naturalerfüllung kann man einen klaren Unterschied zwischen dem kontinentalen Vertragsrecht (beispielsweise dem deutschen, japanischen und koreanischen BGB) und dem anglo-amerikanischen Vertragsrecht auf dem Gebiet des Schadensersatzrechts erblicken. Im englischen Recht ist der Grundsatz der „Naturalerfüllung“ („specific performance“) nur ausnahmsweise für den Fall der Nichterfüllung anerkannt. Die Gewährung des Urteils auf Naturalerfüllung beschränkt sich auf bestimmte Einzelfälle. Dieser Kurzbetrachtung ist zu entnehmen, dass im deutschen Recht die Naturalerfüllung der grundsätzliche und primäre Rechtsbehelf wegen der Nichterfüllung des Schuldners für den Gläubiger ist. Die Geldzahlung dagegen ist ein sekundäre Rechtsbehelf und wird dem Gläubiger ausnahmsweise nur bei der Unmöglichkeit gewährt. Im anglo-amerikanischen Vertragsrecht dagegen stellt die Naturalerfüllung eine Ausnahme dar, und die Geldzahlung ist der prinzipielle Rechtsbehelf bei der Nichterfüllung für den Gläubiger. Die vorliegende Arbeit ist ein Ergebnis dogmengeschichtlicher Untersuchungen zum „Rechtsbehelf wegen der vom Schuldner verschuldeten Nichterfüllung für den Gläubiger vom Römischen bis zum heutigen Recht“ und geht hierbei nur auf den Zustand der Entwicklung der Rechtslehre im Mittelalter ein. Die Treue der damaligen Glossatoren, Kommentatoren und Humanisten zum römischen Recht bringt zum Ausdruck, dass die versprochene Schuld des Schuldners sich erst durch gerichtliches Urteil in eine Geldschuld nach dem Prinzip der condemnatio pecuniaria wandelte. Der Einstandspflicht lag immerhin das Verschuldensprinzip zugrunde und der Schuldner hatte dementsprechend nur für dolus und culpa einzustehen. Die Einstandspflicht des Schuldners bildete daher keine Art einer verschuldensunabhängigen Haftung. Das Prinzip der condemnatio pecuniaria, dass das gerichtliche Urteil auf Geld gehen muss, bezieht sich in der Sache nicht auf die Bildung einer verschuldens- unabhängigen Haftung, sondern darauf, dass sich jede auf die Leistung gerichtete Schuld des Schuldners mit dem gerichtlichen Urteil als eine Geldschuld darstellt. Dieses Prinzip galt im römischen Recht und in dem daraus rezipierten mittealterlichen Recht nicht nur für die Unmöglichkeit, sondern auch bei allen Arten der Nicht- erfüllungen. Hieraus ergibt sich, dass der Vorrang des Prinzips der Naturalerfüllung im Mittelalter wohl noch nicht entwickelt geworden war und

민법 제544조의 이행지체로 인한 해제의 경우에 채무자의 책임 있는 사유를 필요로 하는가?

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.2

우리 민법은 제387조에서 이행기와 이행지체, 제544조에서 이행지체와 해제에 관해 규정한다. 우리 민법학에서는 민법 제544조를 해석하면서 채무자의 이행지체를 이유로 채권자가 계약을 해제하고자 하는 경우에 그 이행지체가 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 필요로 하는가의 여부에 대한 상반된 해석론이 대립한다. 민법은 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권에 대해 민법 제544조, 제545조 및 제546조에서 규정한다. 법정해제권에 관한 규정 중, 유독 민법 제546조는 채무자의 책임 있는 사유에 의해 그 채무의 이행이 불능으로 될 것이라고 하여, 채무자의 유책사유를 이행불능으로 인한 법정해제권의 발생요건으로 규정한다. 우리 민법학에서는 제546조와의 해석상의 균형 및 계약해제가 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 경우처럼 채무자의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행의 법적 효과라는 점을 근거로 하여, 제544조 및 제545조의 경우에도 채무자의 책임 있는 사유를 필요로 한다는 견해가 지배적인 입장이다. 민법 제387조는 채무자가 이행지체에 빠지게 되는 이행지체의 성립시기, 즉 채무자가 자신이 부담하는 채무의 이행기가 도과했음에도 그 이행을 하지 않을 것임을 규정하고 있을 뿐, 그 이행지체가 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 요구하지 않는다. 그렇다면 제387조의 이행지체와 제544조의 이행지체는 서로 다른 개념인가의 여부가 문제된다. 독일, 스위스 및 오스트리아 법에서는 이행지체 개념을 서로 다르게 이해한다. 이는 보통법에서 객관적 이행지체와 주관적 이행지체 개념에 대한 논쟁에서 연유하는 것이다. 독일민법은 주관적 이행지체 개념을 수용하여, 민법 제285조에 이행지체 개념에 관해 규정한다. 즉, ‘채무자의 책임 있는 사유에 의하지 않은 경우에 이행지체는 성립하지 않는다.’고 규정한다. 스위스와 오스트리아는 객관적 이행지체 개념을 수용하였다. 이행지체 개념의 서로 다른 이해는 이행지체에 관한 법적 효과, 특히 이행지체를 원인으로 하는 계약해제의 경우에 그 이행지체가 채무자의 유책사유에 의한 것인가의 여부에 따라 해제권의 인정여부가 달라진다. 본고는 우리 민법 제387조와 제544조에 관한 비교법사적･입법사적 연구를 통해 장래 우리 민법해석론 및 개정작업에 시사점을 제공하는 것을 목적으로 하였다. Das Koreanische Zivilgesetzbuch (KZGB) regelt das gesetzliche Rücktrittsrecht im Art. 544V und im Art. 546 für die Unmöglichkeit der Leistung vom Schuldner wie folgend: § 544 [Rücktritt wegen des Schuldnersverzuges] Hat der Schuldner seine Verpflichtung nicht rechtszeitig erfüllt, so berechtigt der Gläubiger ihn unter Bestimmung iner angemessenen Frist zur Nacherfüllung und dann vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner ungeachtet der Mahnung die Schuld nicht in der bestimmten Frist nicht erfüllt. Die Mahnung ist nicht erforderlich, wenn der Schuldner ihm vor Mahnung erklärt hat, dass er seine Verpflichtung nicht erfüllen will. § 546 [Rücktritt wegen der Unmöglichkeit der Leistung] Wird die Leistung infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes unmöglich, so ist der Gläubiger zum Rücktritt berechtigt. Das KZGB regelt den Eintritt eines Verzuges im Art. 387 Abs. 1 wie folgend: § 387 [Erfüllungszeit und Eintritt des Verzuges] (1) Ist für die Leistung eine Zeit bestimmt, so kommt der Schuldner mit Ablauf der bestimmten Zeit ohne Leistung im Verzug. Im gemeinen Recht verstand man unter Verzug des Schuldners (mora debitoris) in einem weiteren „objektiven Sinn“ jede nicht rechtszeitige Erbringung einer noch möglichen Leistung und im technischen „subjektiven Sinn“ die vom Schuldner verschuldete Verzögerung der Leistung. Das schweizerische Obligationenrecht folgt dem Begriff des Verzuges im objektiven Sinn, während das deutsche BGB dem Verzug im subjektiven Sinn folgt. Das deutsche BGB regelt den Verzug des Schuldners im Art. 285 (Art. 286 Abs. 4 im geltenden BGB). Die vorliegende Arbeit versucht den Begriff des Verzuges im KZGB aus dogmengeschichtlicher und rechtsvergleichender Sicht unter Berücksichtigung des ADHGB, des Deutschen BGB, des Schweizerischen Obligationenrechts und des Japanischen ZGB mit Klarheit zu bringen. Aus der Untersuchung ist zu entnehmen, dass der Verzug im KZGB aus dem schweizerischen OR entstammt ist und man daher unter Verzug des KZGB die objektive Verzögerung der Leistung verstehen soll. Der Verzug des Schuldners setzt daher kein Verschulden für den Rücktritt nach dem Art 544 KBGB voraus.

불완전이행’과 ‘부적절한 이행’ 개념의 용례에 관한 비교법사학적 고찰 : 2013년 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념 도입에 덧붙여

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

민법개정위원회는 2013년 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 개정안은 채무자의하자있는 급부에 대한 법적 구제책으로 채권자에게 추완청구권 및 전보배상청구권에대한 규정을 새롭게 마련하면서 종래 민법학에서 사용하는 ‘불완전이행’ 개념을 도입하여 ‘불완전이행’을 채무불이행의 법정유형으로 인정하기에 이르렀다. ‘불완전이행’은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 대체하고자 주창한 개념인데, 일본민법학이 독일의 학설을 계수하면서 ‘불완전이행’ 개념을 더욱 보편적으로 사용하게 되었고, 우리 민법학에서 ‘적극적 계약침해’보다 상위개념으로 사용되다가, 이제는 ‘불완전이행’ 과 ‘적극적 계약침해 또는 적극적 채권침해’와 동일하게 이해하고 있다. 현재 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용이 선호되고 있으나, 여전히 ‘적극적 계약침해’와 ‘불완전이행’ 개념에 대한 이해는 통일적이지 못하다. 본고는 독일민법이 시행된 후, ‘불완전이행’ 개념이 등장하게 된 배경을 비롯해, 독일민법이 시행되기 이전인 후기판덱텐법학, 독일제국 분방의 민법전 및 민법초안, 독일민법 제정을 위한 입법과정에서 ‘불완전이행’에 상응하는 개념으로 ‘부적절한 이행’ 개념이 사용되었다는 점에 대해 법사학적 시각에서 고찰하였고, ‘부적절한 이행’은‘불완전이행’이 포섭하는 채무불이행의 유형을 동일하게 포섭하고 있다는 점을 밝히고있다. Zitelmann은 독일민법이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 알지 못하기에 독일민법에 익숙한‘불이행’ 개념을 근간으로 해서, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는데, 정작 독일민법 제341조는 명시적으로 ‘부적절한 이행’의 경우에 대한 위약금약정에 대해 규정하고 있다는 점에 착안하여, 본고는 Zitelmann이 정작 독일민법이 사용하는 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하지 않고, ‘불완전이행’이라는 새로운 개념의 사용을 주창하게된 연유에 대해 의문을 제시하였고, Zitelmann이 독일민법전이 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하고 있다는 점을 과연 인식하고, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는지, 나아가 Zitelmann의 주장이 독일민법학의 발전이라는 법리사적 관점에서 새로운 해석론을 고안한 것으로 평가할 수 있는가에 대해 살펴보았다. 2002년부터 개정된 민법전을 시행하고 있는 독일의 민법학에서는 과거와는 다르게, ‘불완전이행’ 개념의 사용이 눈에 띄게 줄고 있다. 개정 민법전은 제340조에 ‘불이행에대한 위약금약정’, 제341조에 ‘부적절한 이행에 대한 위약금약정’에 대해 규정하고 있는데 반해, 제281조는 채무자가 채무를 이행하기 위해 채권자에게 약정한 급부를 ‘전혀이행하지 않거나, 채무내용에 좇아 이행하지 않는 경우’에 대해 규정하고 있는데, 개정법의 이러한 규정내용과 문구는 정작 판덱텐법학이 계약불이행의 유형을 채무자가 ‘전혀 이행하지 않은 경우’와 ‘이행을 위한 이행행위는 있었으나, 채무내용에 적합하지 않은 부적절한 이행의 경우’로 구분하고 있다는 점에 매우 근접한 것이라는 점을 알 수있다. 또한 개정법은 ‘불완전이행’ 개념을 사용할 수 있었음에도 불구하고, 그 개념에 갈음하여 ‘채무자가 급부를 부적절하게 제공한 경우’라는 문구를 사용하고 있다는 점에비추어, ‘불완전이행’ 개념의 발상지에서조차 그 개념의 사용을 지양하는 마당에 우리채무불이행법 개정안이 ‘불완전이행’을 도입하는 것은 우리 민법학의 장래 발전이라는점에도 상치하는 것임을 알 수 있다. 본고는 비교법적 연구를 통해 독일민법은 추완청구권을 채권총칙에서 모든 채권관계에서 인정되는 법적 구제책으로 규정하지 않고, 단지 매매편에서 개별적으로 규정하고 있다는 점, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본의 경우에도 개정작업 초기에는추완청구권을 채권총칙편에 규정하기로 하면서 ‘불완전이행’ 개념을 도입하였지만, 최근에는 채권총칙편에 추완청구권을 규정하는 것이 합당하지 않는다는 점을 근거로 매매 등의 개별적인 계약관계에서 추완청구권에 대해 규정하기로 결정하면서, 이제 개정안의 채권총칙편에 도입하였던 ‘불완전이행’ 개념을 폐기하고 있다는 점을 밝히고, 금번 우리 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념의 도입이 재고될 필요가 있다는 점을 지적하고 있다. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea begonnen mit der Reformarbeit des Koreanischen Zivilgesetzbuchs und die Reformkommission hat den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungen im Jahre 2013 bekannt gemacht. Der Entwurf enthält einen neuen Begriff „Schlechterfülung“ besonders zur Neuregulierung bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs in § 388-2 KE (Kommissionsentwurf) und des „Schadensersatzes statt der Erfüllung“ in § 395 Abs. 3 KE. Der Begriff der Schlechterfüllung stammt erst aus einem Aufsatz von dem Deutschen Zivilrechtler Prof. Zitelmann, wo er den Begriff der „positiven Vertragsverletzung“ stammend von Herrn Hermann Staub mit dem Begriff der Schlechterfüllung aufgrund des dem duestchen BGB wohl bekannten Begriffs „Nichterfüllung“ zu ersetzen versucht. Denn er ging davon aus, dass der Begriff der Vertragsverleltyung Schlechterfüllung dem deutschen BGB unbekannt ist. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist der Koreanischen Zivilrechtswissenschaft indirekt über die Japanische Zivilrechtswissenschaft bekannt geworden. Seit 2002 ist das Recht der Leistungsstörungsrechts in Deutschland mit der Reformarbeit umgekleidet. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist eben in Heimatland heute von keiner Bedeutung sowohl für das BGB als auch für die Literatur. In dieser Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Begriff der „Schlechterfüllung“ weiterhin im rezipierten Recht wie in Japan und in Korea erhalten bleiben sollte. Die Reformkommission in Korea wählte den Weg besonders zur Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts. Für die Antwort der gestellten Frage versucht diese vorliegende Arbeit die Entwicklung des Begriffs „Schlechterfüllung“ unter Berücksichtigung der späteren Pandektenliteratur und der Gesetzgebungsmaterien zu analysieren. Das BGB verwendet heute noch den Begriff der „nicht gehörigen Erfüllung“, die mit der „Schlechterfüllung“ gleichbedeutend ist. Zitelmann ging davon aus, dass das BGB den Begriff der positiven Vertragsverletzung nicht kennt und daher den Begriff der Schlechterfüllung für die ergänzende Auslegung des BGB not- wendig ist. Hieraus ergibt sich die Frage, ob Zitelmann bewusst ist, dass das BGB ausdrücklich den Begriff der nicht gehörigen Erfüllung für die Vertragsstrafe regelt. Diese Arbeit folgte auch der Diskussion zur Aufnahme der Schlehterfüllung in der Reformarbeit des Japanischen BGB Japan. Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts in Korea nicht unerlässlich ist. Der Begriff „Schlechterfüllung“ bedeutet die Nichterfüllung und die Aufnahme der Schelchterfüllung im Entwurf ist daher noch diskussionswürdig im weiteren Verfahren der Reformarbeit.