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Karlheinz Muscheler,고상현 (번역자) 숭실대학교 법학연구소 2010 法學論叢 Vol.24 No.-
독일 상속법의 권위자인 무쉘러 교수(Muscheler, Karlheinz)는 ‘상속법상 내용 통제’라는 논고를 통해, 상속포기계약, 부부재산계약, 유류분제도 등에 관해서 매우 풍부한 논의를 전개하고 있다. 본 논문은 우선 독일연방대법원과 독일연방헌법재판소에서 다루어졌던 유명한 판결인 프로이센 가문 사례로부터 출발하고 있다. 동 판결에서는 동등한 신분이 아닌 사람과 혼인한 경우 상속권을 포기한다는 프로이센가문의 가례와 상속포기계약이 혼인의 자유를 침해하고, 헌법 제3조의 차별금지를 해당하여 공서양속에 반하는지가 쟁점이 되었다. 무쉘러 교수는 대상판결의 이유들을 상세히 분석하고 비판한 이후, 상속포기계약상 내용통제에 대한 근본적인 의문을 제기한다. 무엇보다도 부부재산계약에서 내용통제에 관한 독일연방대법원의 판례의 법리를 상속포기계약과 유류분포기계약에서 내용통제의 경우에도 적용시킬 수 있는지의 여부를 논구하였다. 그리하여 상속포기계약의 각각의 유형들, 우선 유류분을 보류한 단순상속포기와 유증물의 포기에서 내용통제를 다루고, 그 후 독일민법 제 2346조 제1항의 상속포기계약과 동조 제2항의 유류분포기계약에서 내용통제를 상세히 검토하였다. 상속포기계약과 관련해 쟁점이 되는 것은 결국 유류분의 문제임을 강조하고, 동시에 유류분제도의 기능을 비판하며, 그 적용범위를 논설하였다. 그리고 부부재산계약에서 내용통제에 관한 판례의 2단계 심사모델을 상속포기계약 및 유류분포기계약의 내용통제에서도 변용할 수 있는지의 여부를 타진하였는데, 상속포기계약 및 유류분포기계약의 제도적 특징상 이러한 변용은 적절하지 않다고 주장한다. 결과적으로 상속포기계약과 유류분포기계약에서 부부재산계약의 내용통제에 관한 법리를 적용하는 것에 상당한 의문을 제기하며, 상속포기계약 및 유류분포 기계약에서 내용통제는 공서양속에 관한 독일민법 제138조 제1항에 제한시키고 있다. 그 밖에도 부부재산계약과 상속포기계약이 혼합된 경우, 부부재산계약의 무효는 독일민법 제139조의 일부무효의 법리에 따를 것을 제안하고 있다. 국내에 처음 소개되는 독일상속법상 내용통제에 대한 본고의 논의가 계속해서 학계의 주목과 관심을 환기시킬 것이라고 기대된다.
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Die Regel 'falsa demonstratio non nocet" im Testamentsrecht
Guido Perkams,고상현 (번역자) 숭실대학교 법학연구소 2010 法學論叢 Vol.23 No.-
저자(귀도 페르캄스 박사)는 그의 논문에서 유언 해석의 영역으로부터 한 단락, 즉 "falsa demonstratio non nocet"(잘못된 표시는 해가 되지 않는다)는 원칙을 분석하였다. 그는 먼저 위 원칙의 연원을 서술한 뒤, 로마의 유언법에서 위원칙이 비교적 작은 적용영역을 갖었다고 해명하고 있다. 그리고 나서 오늘날 오표시 무해의 원칙이 수록된 두 개의 규정, 이탈리아 민법 제625조와 스페인 민법 제773조에 대하여 논의하였다. 여기서 양 규정간의 차이를 밝히고, 스페인 민법에서는 유언에 있어 일반적 해석방법에 관한 규정과의 연관성을 설명하였다. 두번째 부분에서 저자는 독일의 유언법에서 오표시 무해의 원칙에 대하여 논구하였다. 그는 어느 경우가 위 원칙에 해당되는지를 부각시켰다. 무엇보다도 내용의 착오에 대한 사례들(표의자가 말하거나 쓴 것을 알겠으나, 표의자가 그 표시의 의미를 잘못 이해하였기 때문에, 위 표시로써 그가 표시하려고 한것을 모를 경우) 그리고 표시상의 착오(예컨대 표의자의 오기 등으로, 표의자가 말하거나 기록한 것을 이미 전혀 알지 못하는 때)에 대하여 연구하였다. 저자는 이러한 경우에 위 유언이 유언자의 의사에 따라 정정된다고는 해석할 수없다고 밝히고 있다. 그는 유언자의 관점으로부터 주관적 해석이 우선된다는 다수설의 견해를 비판하였다. 다수설에 따르면, 유언은 본래 오표시 무해의 원칙과 함께 수정되어져야 했을 것이라고 한다. 그러나 이것은 지배적인 암시이론에 저촉될 것이다. 암시이론에 따르면 유언자의 의사는 어떤 방식으로든 유언에 나타나야 하기 때문이다. 저자는 유언에서 오표시 무해의 원칙이 무제한적으로 적용될 수 없다는 결론에 이르렀다.
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