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미국 위헌법률심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(Preferred Position Doctrine)의 의의 : 표현의 자유 법리를 중심으로
이우영(Rhee,Woo-young) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4
이 글에서는 미국에서의 법률의 위헌성 심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(preferred position doctrine)이 갖는 의의를 특히 표현의 자유 법리를 중심으로 분석한다. 보다 구체적으로는 미국 표현의 자유 법리에서 법률의 위헌성 심사의 기준이 정립되어 가는 과정에서 우월적 지위 이론이 갖는 개념적 의의와 역할을 연구한다. 헌법이 보장하는 기본권은 궁극적으로 헌법의 해석과 적용의 과정을 포섭하는 헌법의 실현을 통해 그리고 헌법재판의 장(場)에서는 원칙적인 법률의 합헌성 추정 하에 관련 법률의 위헌성을 심사하는 기준의 강도와 척도에 따라 실질적 내용과 범위를 부여받으며 보장된다. 이 때 재판작용을 통한 법률의 위헌성 판단 과정에서의 헌법의 해석은 관련 법익간의 비교형량을 본질로 하며, 이에 입법적 그리고 정책형성적 성격과 기능을 갖는다. 미국 헌법 법리의 발전과정에서 특히 20세기 이후 기능적 권력분립론하에 위헌법률심사의 입법적 기능이 중시되면서 위헌법률심사에서의 기준이자 방법론으로서의 비교형량에 일응의 객관적 기준을 도입하려는 노력이 이루어져 왔다. 이러한 맥락에서 표현의 자유 법리에서는 표현의 자유의 헌법적 중요성에 비추어 비교형량에서 표현의 자유에 우월적 지위를 부여한 법리가 명백·현존하는 위험의 법리를 거쳐 궁극적으로 통상의 원칙적 위헌심사기준에서 강화된 바의 엄격심사기준을 도입한 이단계 내지 이중 기준 법리의 정립에 기반이 되었다. 이 과정에서 표현의 자유와 같이 헌법적 의미의 우월적 지위를 부여받은 기본권을 제한하는 법률에 대해 실질적으로 위헌성이 추정되는 것인지 아니면 다만 합헌성 추정의 정도 내지 범위가 축소되는 것인지에 대한 헌법적 논쟁이 존재하였다. 이러한 논쟁은 우리 헌법학과 헌법재판실무에서 공히 기본권의 최대한 보장을 위한 법리 개발 및 정립의 노력과 이러한 취지의 위헌법률심판의 기준에 관한 연구가 풍부하게 진행되고 있는 시점에서 우리에게 시사하는 바 크다. This paper analyzes the preferred position doctrine in the process of establishment of the judicial review standard in the United States. Particularly, this paper focuses on the normative and institutional role of the preferred position doctrine in the process of the establishment of judicial review standard in the freedom of expression law in the United States. Fundamental rights are guaranteed by the constitution through the implementation of the constitution, which encompasses the interpretation and the application of the constitution. Such implementation process in the constitutional adjudication for reviewing the constitutionality of a statute embodies fundamental rights by endowing substance thereto through demarcating the limits for permissible restrictions under the standard of review with appropriate and possibly varied levels of strictness, while the constitutionality of the statute is presumed as the mandate of constitutional representative democracy. The interpretation of the constitution in determining the constitutionality of a statute in the process of constitutional adjudication necessarily involves balancing between and among relevant rights and interests which demands decisions in terms of degrees, thereby taking on the legislative nature. Particularly since the twentieth century, a continuous effort has been made in the United States constitutional law to apply the concept of objective standard in balancing as the standard and methodology in constitutionality review, as the legislative nature and function of the constitutionality review has been proactively underscored under functional understanding of the separation of powers. In this context, in the freedom of expression law in the United States, the preferred position doctrine as substantiated in weighted balancing, while embodied in the clear and present danger test, has served an institutional role in the establishment of double standard of judicial review, introducing the idea of heightened or more exacting standard of review to be applied where there exists a reason to distrust protection of fundamental rights through normal political process based upon majority rule or fundamental rights in preferred position are weighed. In this context, there has been a debate in U.S. constitutional law, as to, for the statute limiting such fundamental rights, whether such statute is assumed to be unconstitutional, or, whether there is merely a narrower scope of presumption of constitutionality. Such debate and relevant norms particularly pertaining to the burden of proof and different levels of scrutiny bear substantive and institutional ramifications in Korea's effort to seek appropriate standard of review in constitutionality review over the statute in its freedom of expression law.
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언론ㆍ출판의 자유와 인격권의 대립과 조화에 대한 비교법적 검토
김시철(Si Cheol Kim) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.147
민주국가에서는 공무집행에 대해 자유롭게 비판할 수 있는 여건을 조성할 필요가 있다. 그러나 국가마다 인격권의 보호정도가 상이하기 때문에, 인격권 침해로 인한 법적 책임을 인정하는 범위와 그 근거가 달라질 수 있다. 이러한 차이는 국가마다 다른 헌법규정, 입법정책, 사회적?문화적 배경 등에서 비롯된 것이다. 미국 연방대법원은 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) 판결 및 그 후속판례를 통하여 현실적 악의 원칙을 확립하였다. 이는 미국 수정헌법 제1조 및 언론?출판의 자유에 관한 우월적 지위이론을 토대로 하는 것인데, 언론?출판의 자유와 인격권이 충돌하는 경우 개별 사안별로 이익형량을 하는 개별적 접근방식이 아니라, 공인을 대상으로 하는 표현행위와 사인을 대상으로 한 표현행위를 유형적으로 구별하면서 양자에 대하여 구조적으로 다른 법리를 적용하는 유형적 접근방식을 취한 것이다. 반면에 우리 판례는 표현의 자유가 최대한 보장받아야 하고, 공적 존재에 대한 공적 관심사항에 관하여 언론?출판의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다고 하면서도, 개별 사안별로 표현의 자유와 인격권에 관한 구체적인 형량을 해야 한다는 개별적 접근방식을 취하였다. 영국과 독일, 일본 등에서도 개별적 접근방식을 취하고 있다. 헌법규정의 형식과 내용은 중요한 의미를 가지므로, 헌법적 차원의 비교법적 검토과정에서는 반드시 각국 헌법 규정의 공통점 및 차이점을 염두에 두어야 한다. 그런데 언론?출판의 자유에 대한 관계에서 인격권을 상대적으로 폭넓게 보호하는 우리 헌법체계에서는 독일, 프랑스, 일본 등과 마찬가지로 언론?출판의 자유에 관한 우월적 지위이론을 인정할 만한 근거가 없으므로, 이와 다른 전제에서 형성된 현실적 악의 원칙을 우리 헌법의 해석론으로 수용할 수 없다. 그리고 미국에서는 공직자의 직무상 발언에 관한 일반적 면책특권을 인정하지만 우리나라의 사정은 다르므로, 우리 헌법체계에서 현실적 악의 원칙을 도입하는 것은 형평성의 측면에서도 정당성이 없다. 이런 관점에서 우리 판례의 기본입장을 살펴보면, 언론?출판의 자유와 인격권의 대립과 조화에 관하여 Sullivan 판결 및 그 후속판례의 논거에 대하여 신중하게 검토한 다음, 이를 우리 헌법의 해석론으로 도입하지는 않고, 단지 위 판결들의 논거 등을 개별 사안별 이익형량의 여러 요소들 중 하나로 파악하는 방식으로 수용한 것임을 알 수 있다. 이는 언론?출판의 자유의 중요성을 강조하는 미국 판례의 논거 중 상당부분을 실질적으로 수용하면서도 우리 헌법체계와 조화될 수 있도록 적절하게 수정된 법리를 형성한 것이라고 평가할 수 있다. 다만, 개별적 접근방식의 경우 개별 사안별로 여러 고려사항을 종합평가하여 이익형량을 해야 하고, 피고의 방어수단이 개별적이기 때문에 상대적으로 당사자들의 예측가능성이 낮아진다. 따라서 각 세부영역별로 적용되는 개별 법리의 성격과 적용범위, 그 한계 등을 계속 정리하는 노력을 통하여 단점을 보완할 필요가 있다. 언론사간 명예훼손 소송에 대한 대법원 판례를 보면, 원?피고가 모두 언론사라는 특수성을 이익형량의 여러 요소 중 하나로 파악하는 방식으로 해당 세부영역에 적용되는 개별 법리를 형성한 것이다. 즉, 유형적 접근방식을 취한 미국의 Constitutional Defamation Law의 법리가 아니라, 독일과 일본의 판례 법리나 전통적 Common Law의 법리를 적절하게 변형하여 이를 수용한 것이다. 언론·출판의 자유와 인격권의 대립과 조화문제에 관한 비교법적 검토과정에서 미국의 Constitutional Defamation Law에 대한 연구는 언론?출판의 자유의 중요성을 재인식하는 좋은 계기가 되었지만, 앞으로 그 연구에만 치중할 수는 없다. 미국의 Constitutional Defamation Law를 그대로 도입할 수 없는 이상, 독일, 영국, 일본 등의 판례와 학설에 대해서 충분히 검토함과 동시에 전통적 Common Law의 각종 면책특권에 대해서도 폭넓게 연구함으로써 다양한 분쟁유형에 대하여 좀 더 적합한 법리를 발견하려는 노력을 계속 해야 하기 때문이다. 이러한 노력은 관련 법리를 풍부하게 개발함과 동시에, 당사자들의 예측가능성을 높이면서 해당 분쟁을 적절하게 해결할 수 있는 세부영역별 개별 법리를 발전시키는 데에 크게 공헌할 것이다.
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