한국 형사소송법에서의 전문증거법칙에 관한 재 고찰 - 영미법상 전문법칙 또는 대륙식 직접주의의 수용인가? -

권창국(Chang Kook, Kwon) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

전문증거법칙 또는 직접주의원칙, 그 이론적 근거에 대한 논란과 별개로 이차적, 파생적 증거의 여과장치가 형사소송법 하에서 항시 존재하였음에도 불구하고, 소위 ‘조서재판’의 극복이 한국 형사소송법에서 중요 해결과제로 지속된 점에서 알 수 있듯이, 그 여과기능이 충분치 못하였다는 평가가 일반적이다. 그렇다면 여과기능이 작동하지 않은 원인은 무엇인가? 이와 관련하여, 본 논문은 이차적, 파생적 진술증거에 대한 제한이 이루어진 과정 특히, 영미법의 전문증거법칙, 대륙법의 직접주의원칙으로 각기 다른 대안이 형성된 배경을 살펴보도록 한다. 또한 근대화 과정에서 서구법제 및 형사절차를 수용하면서, 한국에 소개된 직접주의원칙 및 전문증거법칙이 충분히 기능하지 못하고, 조서재판으로 평가될 정도로 대량의 전문증거가 활용된 이유를 살펴보도록 한다. The problems about restrict of secondary or derivative testimonial evidence in criminal evidence law has been understood as one case of very critical arguing points, formating hearsay rules in Anglo-American law and the principle of immediacy in continental law. Since revision in 1961, the use of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure has been restricted through the following clause of supplement 2 of article 310(hearsay evidence & the restrict of admissibility), Korean Criminal Procedure Law, too. so, about character or theoretical base of above clause, there have been many kinds of opinions, like that hearsay rules in Anglo-American law or the principle ofimmediacy in continental law is the theoretical base of Korean hearsay Rules. well, there had been a clause relate to restriction of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure law, the former time of revision in 1961, even in criminal procedure of colonized period by imperial Japan. but considering, like as 'judgement by official ducuments of the investigative authorities', the illustrative expression to Korean Criminal procedure, we guess, there has been no sufficient function or capacities in Korean Hearsay rules in real condition, regrettably. So, In this paper, aming to the basical and historical reason of problems above related to restriction about hearsay evidence(expecially, the use of official documents evidence by investigative authorities) in criminal procedue of Korea, I will examine the view points in Roman-canonical law about above seconday or derivative testimonial evidence and the historical and theoretical molding process of hearsay rules in Anglo American law and the principle of immediacy in continental law with influence to Japan & Korea in the receptive period of modernized western law.

한국에서 수사권에 대한 규제와 통제

허일태(Hoh, Il-Tae) 한국형사소송법학회 2015 형사소송 이론과 실무 Vol.7 No.2

In China, the police investigations are in principle. Prosecutors in South Korea have the right to file a prosecution and to control comprehensive investigations. Therefore, the issues of regulation of abuse of Investigations in China are mainly in connection with police investigations. In contrast, monitoring of the investigations in South Korea is to need for the prosecutor's office and the police. The regulation and control of the investigational power is three types as follows. Prosecutors may regulate or control the investigation of the judicial police, and through the exercise of command authority for a police investigation. the owner of investigation and prosecution in Korea, because the judicial police about the criminal investigation, having the authority to conduct oversight. In Korea, in order to guarantee this investigation command authority for the Iudicial police who violate the investigations conducted ① prosecution is based on the Korea Criminal Procedure Code has change Claims and redemption places inspection for the judicial police, ② Korea Penal Code sets a criminal rules to protect human rights official obstruction. Second, the kor. Code of Criminal Procedure has the principle of voluntary investigation, but in the case of compulsory Investigation the investigation on the basis of a specific provision in the law may be forced. In addition, a investigation should exist voluntary need and appropriate to do in the situation, any investigation should not be subjected to contrary to the free will of its investigation. Force investigation may be initiated based on a warrant issued by a judge. If unavoidable, which can be the exception to the warrant attention should in search of time to search or arrest of the accused for the defendant's arrest. Third, ex post control scheme plays an important role in the investigation. This is regulated and controlled outside of the control system and criminal procedure in criminal proceedings. In the first case, Arresting・review the legality of the confinement and the repeal of arrest, confinement, denial of the evidence of competence, and the like control over the unjust seizure, search, and how to control illegal investigation ex post through them. In the latter case, the illegal investigation by §124 kor. Penal Code will be punished. If perpetrator neglected the duties of investigation, he is punished by the Penal Code §122. §123 kor. Criminal law can punish criminality for abuse of Police or Prosecutor if you interfere with the exercise of the rights of the accused. Moreover, there are also important as a disciplinary administrative provisions. Namely able to impose sanctions in disciplinary action by law or discipline inspection and police raided perpetrated the Civil Service, including law enforcement. However, a lot of control methods or restrictions on illegal investigation seem not sufficient to guarantee the fundamental rights of the accused. For example, the Internal investigation is sometimes abused, to avoid strict procedural norms and regulations for a regular investigation. This unlawful practice should be prevented. In this case, prosecutor's command on police schould be guaranteed. In conclusion, with respect to the revision of criminal law, it is suggested that the investigative agencies should be punished who are involved in illegal investigations. 중국에서는 수사권의 주체가 원칙적으로 공안임에 반해, 한국에서는 검찰이 공소권뿐만 아니라 포괄적 수사권까지 장악하고 있다. 그러므로 중국에서 수사권의 규제와 남용에 관한 문제는 주로 공안(경찰)의 수사권에 관련됨에 반해, 한국에서는 경찰의 수사뿐만 아니라 검찰의 그것까지도 그 주된 대상이 된다는점에서 차이가 있다. 한국에서 수사권의 규제와 통제는 다음과 같은 3가지 방식으로 진행되고 있다. 첫째로 검찰은 경찰에 대해 수사지휘권의 행사를 통해 사법경찰의 수사를 규제하거나 통제하고 있다. 한국에서 수사의 주재자는 검찰이고, 범죄수사에 관하여 사법경찰을 지휘・감독할 권한을 갖고 있기 때문이다. 이러한 수사지휘권을 담보하기 위해 한국에서는 수사지휘를 위배한 사법경찰에 대해 ① 검찰은 한국형사소송법에 근거하여 해당 사법경찰에 대한 체임요구권과 구속장소감찰권을 갖고 있으며, ② 한국 형법은 인권옹호직무방해죄의 처벌규정을 두고 있다. 둘째로 한국 형사소송법은 위법한 수사를 규제할 수 있는 법규를 두고 있다. 한국은 임의수사를 원칙으로 하고, 강제수사는 법률에 특별한 규정을 근거로 시행할 수 있을 뿐이다. 임의수사를 하기 위해서는 수사의 필요성과 상당성이 존재해야 하며, 임의수사라고 하더라도 그 수사대상자의 자유의사에 반할 수없어야 한다. 보호실유치는 보호실구속처럼 피의자의 신체적 자유활동을 근본적으로 제약한다는 점에서 보호실유치에 대한 피의자의 승낙이 존재하더라도 영장주의가 관철되어야 한다. 강제수사는 영장주의가 준수되어야 하며, 영장주의의 예외가 될 수 있는 불가피한 경우로는 피의자의 체포를 위한 수색이나 현행범의 체포 시에의 수색에 그쳐야 한다. 셋째, 수사에 대한 사후적 통제방식은 위법수사의 억제를 함에 있어서 중요한 역할을 한다. 이에는 형사소송 절차 내에서의 통제방식과 형사소송 절차 외에서의 규제와 통제방식이 있다. 전자의 경우 체포・구속의 적부심사와 체포・구속의 취소, 증거능력의 부정, 부당한 압수・수색에 대한 통제 등이 있으며, 이를 통하여 위법수사를 사후적으로 통제하는 방식이다. 후자의 경우 불법체포와 같은 위법한 수사는 형법 제124조에 의해 처벌될 수 있으며, 수사의 직무를 유기한 경우에는 형법 제122조의 직무유기죄 그리고 피의자의 권리행사를 방해한 경우 형법 제123조의 직권남용죄가 적용될 수 있다. 또한 행정처분인 징계 처분도 빼놓을 수 없다. 피의자에 대한 고문이나 부당한 압수・수색 등을 자행한 수사기관에 대해 검사징계법이나 경찰공무원법 등에 의하여 징계처분의 제재를 가할 수 있기 때문이다. 위법수사에 대한 이와 같은 다양한 방식의 규제와 통제만으로 피의자의 기본권 보장을 충분히 담보할 수 있다고 할 수 없어 보인다. 예컨대 내사는 수사절차에 해당되지 아니한다는 이유로 형사소송법상 규제와 통제로부터 자유롭다. 이런 이유로 수사기관은 범죄혐의가 실질적으로 인정될 수 있는 자에 대해 수사를 착수하지 않고, 내사의 대상이라는 편법사용을 악용할 여지가 적지 않다. 그러므로 범죄의 혐의가 실질적으로 있는 경우에는 내사의 편법이용을 막아야한다. 또한 검찰의 직접적인 수사가 불가피한 영역을 제외하고는 사법경찰관이수사의 주재자가 될 수 있도록 형사소송법의 개정이 요구된다. 이 경우 검찰의 사법경찰에 대한 철저한 수사지휘가 보장됨을 전제로 해야 됨은 물론이다. 끝으로 부당한 위법수사에 적극적으로 관여한 수사기관은 사법왜곡죄로 처벌될수 있도록 형법의 개정을 제안한다.

제1세대 형사소송법학자 김기두 교수의 생애와 법사상

하태영(Ha, Tae Young) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

Ⅰ. 김기두 교수는 1920년 8월 21일 전남 구례 길산(吉山)에서 출생하였다. 2020년 올해가 탄생 100주년이 된다. 한국 형사소송법 제1세대이다. 김기두 교수는 전주, 광주, 도쿄, 서울, 부산, 하버드, 관악에서 연구하시다 삶을 마치신 분이다. 일제 강점기, 6.25 동란, 독재 시대, 군사시대, 민주화 시대를 거쳐 파란만장한 시대의 아픔을 안고 학문을 하신 분이다. ‘제1세대 한국 형사소송법의 선구자’, ‘한국형 형사정책을 펼친 선각자’, ‘인문학을 사랑했던 형사법학자’, ‘여유로운 삶’, ‘형식보다는 내용’, 그리고 ‘인권옹호’와 ‘당사자주의 소송구조를’를 강조하신 분이다. 범죄의 심각성, 특히 소년범죄의 심각성을 예견하고 ‘범죄문제연구소’를 창설해야 한다고 역설하신 분이다. 사상(思想, Gedanke) 연구는 ‘사유방식을 따라가는 것’, ‘사유철학을 숙독하는 것’, 그리고 ‘사유내용을 계승하는 것’이라고 생각한다. 김기두 교수의 삶(Ⅱ), 학문(Ⅲ), 형사법 정신(Ⅳ)을 살펴보고자 한다. 결론에서 김기두 교수의 고뇌를 정리하려고 한다(Ⅴ). 김기두 교수의 생활관이다. “인생은 긴 여정이다. 한 걸음 한 걸음 단단히 나아가 주길 바란다. 달리니깐 불안한 것이다. 나이가 들면 깨닫는 것이 증가한다. 노인에게 묻는 것이 진짜로 아는 것이다. 형식보다는 내용이다.” 근대의 고뇌를 말한 일본 작가 나쓰메 소세끼(夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.)의 소설 ‘마음’의 한 단락이다. “나는 훗날 그런 오욕을 당하지 않기 위해 지금의 존경을 물리고 싶네. 나는 지금보다 더 지독한 외로움을 참기보다 차라리 외로운 지금의 상태로 버텨가고 싶네. 자유, 독립, 그리고 나 자신으로 가득 찬 현대에 태어난 우리는 그 대가로 모두가 이 외로움을 맛봐야겠지.” 나는 매사에 이런 생각을 신앙처럼 품고 계셨던 선생님을 생각한다. 냉철한 눈으로 스스로를 반성하고 세상을 관조하는 분이였을 것이다. 유학생의 고독, 해방정국의 고독, 6.25의 고독, 독재 시대의 고독, 민주화 시대의 고독, 근대의 고독(가정, 학교, 강의, 연구, 직업으로서 학문), 근대 법사상의 고독(자유, 개인, 인권, 민주, 행복, 국민, 외로움에 연대의식), 이것이 김기두 교수의 법사상의 저변이라고 생각한다. 아마 한국 제1세대 근대법학자들의 공통된 고민이었을 것이다. Ⅱ. 김기두 교수의 형사철학과 형사정책은 다음의 문장에서 잘 나타난다. “우리가 억압과 학대 속에서 살아왔기 때문에 자기들의 헌법상 보장된 권리의 향유에 철저하지 못했기 때문이다. 피고인 학생 A의 행위에는 실질적 위법성이 없기 때문에 범죄가 성립되지 않는다고 보아야 한다.” “우리 형사소송법은 재판에 있어서 신청전치주의를 취하고 있다. 이러한 소송구조에 있어서는 피고인의 당사자로서의 지위는 긍정되지 않으면 안 된다. 원칙적으로 판단의 자유, 소송활동의 자유가 보장되어 있다. 그 가장 기본적인 것은 묵비권 행사, 필요적 보석제도, 변호인의뢰권, 변호권 등의 제도라 하겠다. 요컨대 피고인의 소송법상의 지위는 당사자로서의 지위와 증거방법으로서의 지위의 조화 있는 활용에 의하여 해결되어야 함은 형사재판제도본래의 성격에서 우러나온 결론이라 하겠다.” “여기에 제기하는 방법의 하나로서 검찰청을 행정부로부터 독립시키는 방법을 생각해 볼 수 있다. 일본의 검찰심사회와 같은 것이 있지 않을까 생각한다. 끝으로 한번 더 강조하는 바이지만 인권옹호를 보장하기 위하여는 무엇보다도 법관 · 검사 등의 양식과 질을 높이는 것이 가장 근본적인 해결책임에는 두말할 필요조차 없다.” “일부 법조인들 간에는 불비된 당사자주의보다는 직권주의로 환원하는 것이 더 효과적이라는 반동적 이론이 나오고 있으나, 이것은 일시적 지장 때문에 대원칙을 무시하는 단견이라고 하겠고, 이러한 당사자주의의 구체적 실현을 위하여 꾸준히 노력하고 있는 것이 오늘의 형사소송법학이라고 하겠다.” “판결이유의 작성에 있어서 그 용어가 난해하다. 민주국가의 민주재판은 민중이 용이하게 납득할 수 있는 재판이어야 한다. 재판의 내용과 표현도 평명간이(平明簡易)하고 누구든지 용이하게 이해할 수 있는 문장으로 판결이유가 작성되어야 한다. 관료독재의 일제시대 판결이유 작성을 답습하고 있다. ‘유(有)하다’, ‘상도(想到)한다’, ‘비(比)를’, ‘심안(審按)컨대’ 등을 들 수 있다. 평이한 우리말로 대치해도 곤란한 일이 아니다. 이는 재판의 권위를 떨어뜨리는 것도 아니고, 오히려 신선한 민주재판의 향기를 감돌게 하는 것이다.” “일본도 과거의 문어체의 판결문을 버리고 구어체 문장으로 바꾼 지 오래다. 이는 한국의 재판서작성에 관한 전체적인 문제이다.” Ⅰ. Professor Ki-Doo Kim was born on August 21, 1920 in Gilsan, Gurye, Jeollanam-do. 2020 this year marks the 100th anniversary of the birth. It is the first generation of the Korean Criminal Procedure Act. Professor Ki-Doo Kim completed his studies in Jeonju, Gwangju, Tokyo, Seoul, Busan, Harvard, and Gwanak. He is a person who studied with the pain of tumultuous times through the Japanese colonial period, the Korean War, the dictatorship, the military era, and the democratization era. The pioneer of the first-generation Korean criminal procedure law , The pioneer of Korean-style criminal policy , Criminal jurist who loved the humanities , Long life , Content rather than form , Human rights protection and Partisanism lawsuit He emphasized structure . He predicted the seriousness of crime, especially juvenile crime, and emphasized the need to establish a ‘criminal problem research institute’. This is Professor Ki-Doo Kim s dormitory. “Life is a long journey. I hope you go step by step firmly. It is anxious because it runs. As you age, your awareness increases. Asking the elderly is what you really know. It is content rather than form.” This is a paragraph from the novel “Mind” by Soseki Natsume (夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.), who talks about modern agony. “I want to ward off the respect I am now in order not to be misled in the future. I d rather endure the loneliness that I am more than now than I am now. Born in a modern age filled with freedom, independence, and myself, we all have to experience this loneliness in return.” I think of a teacher who held this thought like faith in everything. He must have been a person who reflects on himself and contemplates the world with his cold eyes. The loneliness of international students, the loneliness of the liberation government, the loneliness of 6.25, the loneliness of the dictatorship, the solitude of the democratic era, the solitude of the modern era (family, school, lecture, study, study as a profession), loneliness in modern legal history (freedom, individual, human rights, Democracy, happiness, people, and a sense of solidarity with loneliness), I think this is the basis of Professor Ki-Doo Kim s legal idea. It must have been a common concern of the first generation of modern law scholars in Korea. Ⅱ. Professor Ki-Doo Kim s criminal philosophy and criminal policy are well represented in the following sentence. “Because we have lived in oppression and abuse, we have not been able to thoroughly enjoy their constitutional rights. It should be considered that there is no real illegality in the conduct of the accused student A, and thus no crime is established.” “Our Criminal Procedure Act takes pre-application precautions. In this litigation structure, the defendant s status as a party must be affirmed. In principle, freedom of judgment and litigation are guaranteed. The most basic is the system of the exercise of the right to remain silent, the necessary bail system, the right to refer to lawyers, and the right to defense. In short, the fact that the defendant s position under the lawsuit must be resolved through the harmonious use of the position as a party and the position as a method of evidence is a conclusion that came from the nature of the criminal justice system.” “As one of the methods of filing here, one can think of a way to make the prosecutors office independent from the administration. I think there is something like the Japanese prosecutors review board. Finally, it is emphasized once more, but it goes without saying that improving the quality and style of judges and prosecutors is the most fundamental solution to guarantee human rights protection.” “Some lawyers say that reducing to ex officio is more effective than imperfect partyism. This reactionary theory is due to temporary hindrance. However, it is a short view that ignores the grand principle.

대공사건에 있어 전자적 증거의 증거능력

강구민(Kang Gu Min) 한국형사소송법학회 2016 형사소송 이론과 실무 Vol.8 No.2

우리의 형사소송법은 과학기술의 발달과 함께 시대의 변화적 요청에 따라 새로운 법률 환경에 적응하고자 여러 차례 개정하여 왔다. 특히 전자적 증거와 관련하여 디지털 시대에 1961년의 아날로그 증거법을 적용하여 시대와 동떨어진 판단을 한다는 비판이 끊임없이 제기되었다. 더욱이 이러한 현상은 대공사건들에서 종종 발견할 수 있는데, 대공사건들은 사회적, 정치적으로 관심이 많기 때문에 사안의 중대성으로 인하여 사실관계 및 법률적 문제를 어느 형사사건보다 더 면밀하게 다룬다. 그렇다 보니 전자적 증거는 대공사건과 불가분의 관계이고 함께 발전하고 있다고 하여도 과언이 아니다. 그 결과 대다수의 대공사건에서 유죄 입증의 중요 증거가 전자적 문서 형태로 있다는 이유로 전문법칙을 적용하여 전자적 증거의 진정성을 입증하여도 증거로서 인정받지 못하였다. 결국 실무계와 학계의 오랜 논의 끝에 2015년 19대 국회에서 “디지털 전문증거의 증거능력 확대”등을 주요 내용으로 하는 형사소송법 개정안 등 법률안을 개정하였다. 그 후 2016년 5월 29일 우리 형사소송법 제313조 제2항에 디지털저장매체에 저장된 정보에 대하여 원진술자에 의한 진정성립 인정 외에 디지털 포렌식 등 객관적 방법으로 증거능력을 인정하는 규정을 신설하기에 이른다. 본 연구에서는 대공사건들 속에서 전자적 증거가 어떻게 발전하였는지에 대한 역사를 간단히 살펴보고, 미국의 사례를 비교・검토함으로써 전자적 증거에 좀 더 합리적으로 접근할 수 있는 방향을 제시하고자 한다. 또한 개정 형사소송법에서의 전자적 증거에 대한 진정성 입증 및 입회인 제도를 통한 수사절차의 투명성과 객관성을 담보할 수 있는 방안에 대하여 소개하고자 한다. The Criminal Procedure of Korea has reformed to adapt itself to new and high scientific technology circumstances. Especially the digital evidences have been embroiled in controversy by many jurists and forensic experts. The new digital era has come and the digital evidences increase in court of Korea. Nevertheless, the judges still have an analogue judgment in hearsay rule because the rule is made in 1961. Like this phenomenon arises commonly in spy cases because the cases attract the public and political attention and the parties more argue with fact and legality than other general criminal cases with having importance for it. Therefore, in many those cases the judge make a decision that the electronic evidence is hearsay evidence. so that the prosecutor always fail to prove the defendant is guilty in spy cases. Consequently we realized the analog rule must be changed to a realistic rule. The 19th National Assembly passed the rules related to digital evidences in hearsay and revised the rules of §313② on 2016.May.29th. In this way the Electronic evidences are evolving with spy cases. so I will research the history of the electronic evidences in the spy cases and find the difference between Korean and U.S. in the Criminal Procedure Law. Moreover I will suggest the way how to identify the electronic evidence s authentication under the §313② and introduce the objective observer system in spy cases.

형사소송법 개정안【증거】

하태영(Ha, Tae-Young) 한국형사소송법학회 2017 형사소송 이론과 실무 Vol.9 No.2

대한민국 형사소송법 법문장은 일본 법문장에서 영향을 받았다. 그 특징은 장문이다. 한 조문에 많은 정보를 담고 있다. 그래서 일반 국민들이 복잡한 법 문장을 이해하는 것은 쉽지 않다. 외국어(영어와 독일어)로 바꾸기도 힘들다. 이것이 형사소송법에서 법문장 문제점이다. 짧고 명확한 문장으로 개정되어야 한다. 비록 법률이 풍부한 내용을 담고 있다고 해도, 문체가 결여된 싸구려 모조품 같은 느낌을 주어서는 안 된다. 향후 대한민국 형사소송법이 전면 개정을 하기 어렵다면, 일부 개정 때 개조 식 그리고 두괄식(핵심 내용이 문장 전면에 등장하는) 문장으로 법문장을 ‘한장(章), 한 조문(條文), 한 문장(文章)’을 정비할 필요가 있다. 형사소송법 경우 최소한 수사편과 증거편만이라도 빠른 시간 내에 개정이 필요하다. 현행 법률을 개정할 때마다 의지를 갖고 쉽게 바꾸어야 한다. 각 장(章)을 매년 단계적으로 손질해야 한다. 자동차 부속품을 교체하는 것과 같다. 그 다음에 형사소송법을 전면 개정을 해야 한다. 20대(2016∼2020) 국회에 기대를 건다. 이 논문 작성방법은 현행 조문과 법제처 개정안을 비교하여, 현행 형사소송법 조문을 다듬었다. 그동안 발전한 학설ㆍ판례ㆍ논문을 참고하여 과감히 수정 하였다. 필자가 숙고한 수정안은 파격적일 수 있다. 그러나 2016년 4월 영남형 사판례연구회 세미나 발표ㆍ2017년 9월 법무대학원 대학원 수업ㆍ로스쿨 강의를 통해 여러 차례 검증을 거쳤다. 형사소송법 조문 문체가 바뀌지 않으면, 법원 형사판례 문체도 바뀌지 않는 다. 변호사시험 문체도 바뀔 수가 없다. ‘사망한 문체’가 실무에서 ‘고급법률문장’으로 맹신되는 풍토는 대한민국에서 중단되어야 한다. 국회의원들이 이 논문을 한번 읽어 주시길 간곡히 부탁드린다. Die koreanische Strafprozessordnung wurde von japanischen Gesetzen beeinflusst, die aus langen, komplizierten Satzen bestehen. Die Informationen in dem Gesetesztext sind zahlreich und die komplexen Satze sind schwierig zu verstehen. Eine Ubersetzung in andere Sprachen (zum Beispiel, Englisch oder Deutsch) ist ebenfalls schwierig. Die Satzstruktur in der Strafprozes ordnung ist ein Problem. Die Strafprozessordnung muss so geandert werden, dass sie eine kurze und eindeutige Erklarung ergibt. Selbst wenn das Gesetz eine Fulle von Inhalten enthalt, sollte es nicht den Eindruck einer billigen, s illosen Falschung erwecken. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass die Strafprozessordnung Koreas in Zukunft revidiert wird, deshalb konnte es notwendig sein, den revidierten Text in einigen Anderungen zu uberarbeiten. Die sperrigen Satze und deren Form (der Kerninhalt erscheint vor dem Satz) konnten als ein Kapitel neu formuliert werden. Im Fall der Strafprozessordnung müssen zumindes die Untersuchungs-und Evidenzfelder so bald wie moglich uberarbeitet werden. Der Gesetzgeber sollte jedes Mal bereit sein Anderungen zu machen, wenn er ein geltendes Gesetz überarbeitet. Jedes Kapitel sollte jahrlich überpruft werden,so wie ein Auto gewartet wird. Eigentlilch sollte die Strafprozessordnung volls ändig uberarbeitet werden. Ich denke, dass dies die Aufgabe der 20. Nationalversammlung (2016∼2020) ist Dieser Artikel vergleicht die vorliegenden Paragraphen der Strafprozessordnung mit dem Anderungsentwurf der Gesetzgebungsbehorde und verfeinert den Text der geltenden Strafprozessordnung. Ich habe den Text dras isch revidiert, indem ich mich auf die entwickelten Theorien, Urteile und Aufsatze bezog. Der Anderungsantrag, uber den ich nachgedachte, mag unkonventionell sein, im April 2016 wurde er jedoch auf einem Seminar der 《Yeongnam Criminal Jus ice Research Society》 bekannt gegeben und im September 2017 mehrfach durch 《die Graduate School of Law School und die Law School》 verifiziert. Wenn der Gesetzestext der koreanischen Strafprozessordnung sich nicht ändert, wird auch der Urteilsatzstil des Gerichts sich nicht ändern. Auch der Satzstil der Anwaltsprufung kann sich nicht andern. Das Gewohnheit, in dem “schon toter Satzstil” von der Praxis zu “gutem Satzstil” geblendet wird, sollte in Korea gestoppt werden. Ich möchte die Abgeordneten bitten, diesen Aufsatz einmal zu lesen.

형사소송법 제315조 제3호에 대한 대법원 해석기준과 건강보험심사평가원의 입원적정성 심사의뢰 결과회신자료의 증거활용 검토

한연규 한국형사소송법학회 2019 형사소송 이론과 실무 Vol.11 No.1

A Review of the Supreme Court's interpretation criterion for Article 315-3 of the Criminal Procedure Act and a Study on the Utilization of Evidence of the Response Data on the appropriateness for Hospital admission of Korean Health Insurance Review and Assessment service According to the Insurance Fraud Prevention Special Act enacted in 2016, Korean Health Insurance Review and Assessment Service is obliged to evaluate the appropriateness for hospital admission and inform the investigative agency of the results. Korean Health Insurance Review and Assessment Service has formed and operated a public screening committee consisting of a total of 19 members on Feb. 1, 2017. Recently, the Supreme Court ruled in a row that Korean Health Insurance Review and Assessment Service's answer data on hospitalization does not constitute a document written in a particularly credible situation of Article 315-3 of the Criminal Procedure Act. In the above recent Supreme Court decision, the Supreme Court is based on the Supreme Court Grand Bench Decision(Supreme Court Decision 2015Do2625) as a specific criterion for judgment under Article 3-3 of the Criminal Procedure Act. However, this ruling deals with whether the files confiscated in the NIS election meddling case constitute routine documents drawn up by business needs. The criteria of this judgment in Article 315-3 of the Criminal Procedure Act, which is specifically cited in the above Supreme Court Grand Bench Decision, are for documents that equivalent to routine documents drawn up by business needs of Article 315-2 of the Criminal Procedure Act. Because Korean Health Insurance Review and Assessment Service's answer data on hospitalization is of the nature of documents certified by public authority under Article 315-1 of the Criminal Procedure Act, it is problematic that judging it by the criteria held in the above Supreme Court Grand Bench Decision is problematic. This is not in line with the previous Supreme Court cases in which some documents, (such as a medical certificate drawn up by a military doctor who is a public official, an appraisal request document prepared by the head of National Institute of Scientific Investigation, a market price report on drugs written by the Minister of Health and Welfare, and a market price appraisal document on smuggled goods prepared by customs officials) were recognized as particularly credible documents in which the admissibility of evidence is recognized under article 315 of the Criminal Procedure Act. It is reasonable to regard Korean Health Insurance Review and Assessment Service's reply as being equivalent or similar to a document certified by public authority. 2016. 3. 29. 제정된 보험사기방지특별법에 따라 건강보험심사평가원은 입원 적정성 심사의뢰에 대해 입원적정성을 심사하여 그 결과를 수사기관에 통보하 여야 할 의무가 있다. 이에 건강보험심사평가원은 심사의 공정성, 전문성, 투명 성을 제고하기 위하여 2017. 2. 1. 총 19명으로 구성된 공공심사위원회를 구성 하여 운영해오고 있고, 위 법적 근거에 따라 심평원장은 일반적 직무권한으로서 공공심사위원회에서 의결한 입원적정성 검토결과를 회신하고 있다. 최근 대법원 판결에서는 잇달아 건강보험심사평가원의 입원적정성에 대한 회신자료에 대해서 ‘사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없다’며 형사소송법 제315조 제3호의 기타 특신문서에 해당되지 않고 나아가 건강보험심사평가원 위원들의 진술에 의하여 성립의 진정 함이 증명되지 않았기 때문에 증거능력이 없다고 판시하였다. 위 최근 대법원 판결에서 형사소송법 제315조 제3호의 구체적인 판단기준의 근거로 제시한 것은 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015도2625 판결)이다. 그런데 위 전원합의체 판결은 원세훈 등 국정원 선거개입 댓글사건에서 압수파일이 업무상 통상문서에 해당되는지 여부를 다룬 것으로서 위 판결에서 구체적으로 들고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 판단기준은 같은 조 제2호의 업무상 통상문서에 준하는 문서에 대한 것이다. 반면, 건강보험심사평가원의 입원적정 성에 대한 회신자료는 같은 조 제1호의 공권적 증명문서로서의 성질을 가지는 것으로서 엄연히 업무상 통상문서와는 성질이 다르기 때문에 다른 판단기준으로 살펴봐야 한다. 형사소송법 제315조 제3호의 기타 특신문서 여부를 판단할 때에는, 공권적 증명문서(제1호)와 유사한 서류에 대해서는 공무원이 작성한 직무상 증명사항 인지 여부 등을 기준으로 검토하여야 하고, 업무상 통상문서(2호)와 유사한 서류에 대해서는 작성자의 주관이 개입될 여지가 적은 기계적이고 반복적인 사무 처리 내역 사항인지 여부 등을 기준으로 구분하여 검토하는 것이 상당하다. 그럼에도 불구하고 심평원 회신자료의 특신문서성을 부정한 최근 대법원 판결(대 법원 2017도12671호 판결)은 형사소송법 제315조 제3호에 대한 전원합의체 판결(대법원 2015도2625 판결)에서 제시한 업무상 통상문서 여부에 대한 구체적인 판단기준을 공권적 증명문서의 성질을 가지는 심평원 회신자료에 그대로 사용하면서 판단의 오류가 발생하였다고 본다. 이는 기존 대법원 판례가 공무원인 군의관 작성의 진단서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서, 보건 복지부장관의 마약에 관한 시가보고서, 세관공무원의 범칙물자에 대한 시가감 정서 등을 형사소송법 제315조 상의 당연히 증거능력이 인정되는 특신문서로 인정해온 입장과도 맞지 않다. 심평원 회신자료는 공무원이 자신의 직무 범위 안에서 전문성을 가지고 공적으로 증명하고 있는 사항에 대한 공권적 증명문서에 해당하거나 그와 유사한 것이라고 봄이 상당하다. 한편, 그 증거능력이 인정된다 하더라도 건강보험심사평가원 회신자료의 내용이 충실하지 못한 부분에 대해서는 충분히 비판이 가능하고 개선이 필요하 ...

공소시효 관련 법률 개정의 현황과 문제점

서효원(Seo Hyo Won) 한국형사소송법학회 2016 형사소송 이론과 실무 Vol.8 No.2

공소시효는 범죄행위가 종료한 후 일정한 기간을 경과하면 그 범죄에 관한 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다(｢형사소송법｣ 제249조 제1항). 공소시효는 일정한 기간의 경과로 범죄에 대한 사회와 피해자의 처벌 감정이 감소되고 범인의 반사회적 성격 개선의 가능성이 있으며 증거가 산일된다는 등의 이유로 인정되는 제도이므로, 공소시효의 특례를 신설함에 있어서도 위와 같은 공소시효 제도의 필요성과의 관계에서 검토할 필요가 있다. 공소시효 제도는 2007년 ｢형사소송법｣의 개정으로 일괄적으로 기간이 연장된 이외에 성폭력범죄는 DNA 등 과학적 증거가 있으면 공소시효가 10년 연장되고, 성폭력범죄, 학대범죄의 피해자가 아동인 경우에는 성년이 될 때까지 공소시효가 정지되며, 13세 미만 미성년자나 장애인에 대한 성폭력범죄 및 살인죄는 공소시효가 배제되는 등 ｢형사소송법｣ 및 각종 특별법상 공소시효 특례 규정이 수차례 개정되었다. 하지만 공소시효의 특례는 법적 안정성과 범죄자 처벌을 비교형량한 결과물이므로, 특정한 범죄에 대한 감정적 대응 수단이 되어서는 곤란하고, 공소시효의 인정 필요성을 감소시키는 실체법적 또는 소송법적 사유가 각각 공소시효를 연장, 정지, 배제할 수준에 이른 경우에만 정당화될 수 있다. 따라서 공소시효의 배제는 반인륜적, 반인도적 범죄로 평가될 정도의 가벌성이 인정되는 범죄에 대해서만 허용하고, 범죄의 가벌성이 이에 미치지 못하는 경우에는 소추권행사의 장애 여부 및 기타 사유로 공소시효를 추가할 필요성이 있는지 여부를 검토하여 공소시효를 정지하거나 연장하여야 한다. 이러한 관점에서 보면 현행법 및 국회에 제출된 법률안의 공소시효 배제 대상 범죄는 지나치게 확대되어 있으므로, 외국의 입법례 등을 참고하여 국가기관의 범죄나 공소시효 임박 사건과 관련된 문제 상황은 공소시효 정지나 연장으로 해결하는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. Statutes of limitations (in criminal codes) are laws that extinguish the state’s power to prosecute criminals when specified periods of time have passed after committing crimes. Korean Criminal Procedure Act also introduces the statute of limitations law under Article 249 Paragraph 1. It is justified by the reasons that willingness of the society and the victims to punish criminals decreases as time goes by; there is possibilities that criminals’ antisociality may be reformed; evidences are scattered and lost. Thus, these necessities of statutes of limitations should be considered when making new exceptions for the statutes of limitations. The exceptions for the statutes of limitations on the Korean Criminal Procedure Act and other special laws have been revised several times. Revision of the Criminal Procedure Act in 2007 extended limitation periods in a lump; other revisions include extending limitation periods of the sexual violence crimes by 10 years when scientific evidences, such as DNA, exist, suspending the limitation periods until the victim of sexual violence crime or abuse crime reaches one’s full age if the victim is a child when the crime is committed, and excluding limitations for sexual violence crimes to minors under 13 or disabled people and murders. However, since exceptions of the limitations are the result of balancing legal stability and punishment of criminals, they should not be the emotional response to specific crimes, Exceptions can only be justified when there are reasons, of substantive and procedural laws, which decrease the necessity of statutes of limitations thus enough to extend, suspend, or exclude the limitations. Therefore, statutes of limitations should only be excluded for the crimes against humanity; for the minor crimes, the limitations could only be suspended or extended, not excluded, after considering whether the reasons to make exceptions for the limitations, such as obstructions to prosecute criminals, exist. In this viewpoint, current acts and bills proposed to the National Assembly exclude statutes of limitations for excessively many crimes. It needs to be seriously considered, referring examples of other countries, that problems related to the state crimes or crimes whose limitation period is soon-to-be expired, should be solved by the suspension or extension of limitations.

공판에서의 형사소송법의 진단

최창영(Chang Young Choi) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

2008. 1. 1. 시행된 신형사소송법은 인신구속제도 및 압수수색제도의 개선, 수사절차에서의 적법성 제고를 위한 여러 장치 등 수사와 관련된 절차를 정비하고, 공판준비절차와 증거개시제도를 도입하고 공판중심주의적 법정심리절차의 확립하기 위한 여러 규정들을 마련하고 있다. 신형사소송법 시행 후 2년 여가 지난 현 시점에서 신형사소송법 중 특히 공판절차와 관련된 부분을 중심으로, 피고인 측의 방어권이 보장되고 법원이 검사, 피고인과 변호인에게 충분한 변론의 기회를 보장하고 있는지, 공판정에서의 충실한 증거조사를 통하여 심증 형성이 이루어지고 있는지 여부 등을 점검하여 보았다. 공판 실무에서 신형사소송법의 목표하는 취지를 십분 살려서 운영되는 부분이 있는 반면, 그 개정 규정의 취지가 충분히 구현되지 못하고 있는 부분 또한 존재한다. 또한, 개정 과정에서 일부 제도의 개정이 누락됨으로써 신형사소송법의 정신이 충분히 구현되는 데에 장애가 되기도 한다. 첫째, 증거개시제도의 운영과 관련하여 검사가 수사기록목록이 아닌 증거목록의 열람․등사만을 허용하는 것은 신형사소송법 제266조의3의 취지에 반한다. 또한 목록의 개시는 증거개시의 기초이므로, 수사기록목록의 개시가 이루어지지 않는 경우 피고인 측으로서는 어떠한 내용의 증거가 존재하는지조차 알 수 없게 된다. 실무 운영방식의 개선이 필요하다. 둘째, 피고인 신문의 실시 시기 변경은 모두절차의 강화와 함께 공판중심주의의 실질적 강화에 기여한 것으로 평가할 수 있다. 공소장 일본주의의 원칙, 증거분리제출제도의 전면적 시행으로 법원이 공소장과 피고인 의견서에 기재된 내용만을 파악한 후 제1회 공판절차를 진행하게 된 결과, 검사와 피고인, 변호인의 모두진술, 쟁점정리 등이 실질적으로 이루어질 수 있게 되었고, 객관적, 개방적 입장에서 피고인의 답변을 청취하고 증거조사를 실시하는 실무운영이 널리 자리잡게 되었다. 증거조사가 완료된 이후의 피고인 신문은 대부분 생략되거나 변호인의 양형에 관한 신문으로 대체되게 되었다. 셋째, 영상녹화물의 조사와 조사자 증언도 적절한 선에서 활용되고 있다. 신형사소송법 개정 과정에서의 입법자의 결단에도 불구하고 여전히 영상녹화물을 본증으로 사용할 수 있다는 견해도 있으나, 해석론으로서는 받아들이기 어렵다. 실무에서도 영상녹화물은 조서의 실질적 진정성립의 증명을 위하여, 또는 기억환기를 위하여 사용되고 있다. 조사자 증언도 상당수 활용되고 있으나, 특신정황의 증명이 없다는 이유로 증거능력을 인정받지 못하는 사례가 많다. 조사자 증언은 조서의 진정성립을 증명할 수 있는‘그 밖의 객관적인 방법’에는 해당하지 않는다고 본다. 신형사소송법 시행을 위해서는 충분한 인적, 물적 지원이 필수적이다. 그러나 법원이 담당하는 전체 사건의 규모가 오로지 외부적인 변수에 의하여 좌우되는 상황에서 법원의 인적․물적 설비를 항상 적정한 수준에서 유지하기는 용이한 것이 아니다. 경죄사건의 신속처리절차를 비롯하여 법원의 과도한 사건부담을 합리적으로 해소할 수 있는 개선방안의 마련이 필요하다. The newly-amended Criminal Procedure Law(hereinafter 'the new CPL), which entered into force on Jan 1, 2008, provides various articles to improve the criminal investigation process by reforming the law of arrest and the law of search and seizure, and also by implementing several mechanisms to strengthen the legality of the criminal investigation process. It has also adopted pre-trial hearings and disclosure of the evidence and prescribes other methods to establish a trial-centered process. This article reviews the new CPL after 2 years of its enforcement, especially focusing on the current practices in the actual criminal trials. More specifically, this article examines if the defendants' rights are sufficiently protected, if the court has been providing enough opportunities to argue for the defendants and his/her counsel, and if the court concludes the case based on a substantial examination of the evidences during the trial. The actual practices in the trial shows that the court achieved the objectives of the new CPL in some areas, but failed to do so in others. Moreover, opting-out some of the amended articles in the amendment process has been impediment to fully realizing the objectives of the new CPL. First, with regard to the disclosure of the evidence, it is against the objective of the article 266-3 that the prosecutor allows the defendant to inspect and copy only the list of the evidences, and not the list of the whole documents and articles relating to the case indicted (hereinafter 'documents'). As the inspection and copying of the list of the documents is the fundamental basement for the disclosure of the evidences, the defendant cannot even find out what kind of evidences exist against him, unless the prosecutor discloses the list of the documents. The current practice needs to be changed. Secondly, the change of the order in the trial to examine the defendants has devoted to strengthen the opening statement procedure and the trial-centered process. Since the court began to widely enforce the acceptance of the sole indictment for the beginning of the criminal trial, and then the evidences separately, now the court runs the first trial proceeding after reviewing only the indictment and the defendant's opinion letter. As a result, the opening statement procedure of the prosecutor, the defendant, and the defendant's counsel and also the organization of the issues for the case has become more substantial. Moreover, the current practices show that the court listens to the defendants' answers and examines the evidences more openly and objectively. The examination of the defendant after that of the evidence is mostly abbreviated, or replaced by the defense counsel's examination with regard to the sentencing. Thirdly, the examination of the video-recorded product or the testimony of the interrogator is used appropriately. There is an argument that the video-recorded product is not admissible as an evidence despite the new CPL, but it is hard to accept such interpretation. In the actual practice, the video-recorded product is used for authentication, or for refreshing the recollection. Testimony of the interrogator is also used, but mostly not admitted as an evidence due to the lack of circumstances which would lend it special credibility. The testimony of the interrogator cannot be one of the 'any other objective means' to authenticate the deposition of the defendant during the interrogation. It is imperative to secure sufficient personal and material resources for the substantial enforcement of the new CPL. However, it is not easy to always maintain appropriate personal and material resources in the court under circumstances where the total number of the case in the court depends solely on the outer variables. Measures to lessen the heavy caseload of the court, such as a speedy trial procedure for misdemeanors, needs to be contrived.

독일 형사소송법상 유전자정보의 획득 및 이용 -「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」과의 비교 검토

이정념(Lee, Jung-Nyum) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.2

유전자정보는 바이오정보(Bioinformation)의 한 유형으로, 개인식별의 기능을 지닌다는 측면에서는 지문과 비교될 수 있고 질병관련 정보로서는 일반 의료정보와도 비교될 수 있다. 그러나 유전자정보는 이들과는 다르게 미량의 혈액이나 정액ㆍ타액ㆍ모발 등으로도 획득할 수 있기 때문에 지문을 포함한 다른 바이오정보를 통해서 개인 식별이 불가능한 경우에도 유용하게 이용될 수 있고, 일반 개인정보와는 다르게 유전자정보에 담겨 있는 특정인의 유전적 특성은 익명화를 거치더라도 변화하지 않는다. 이와 관련하여 우리나라의 경우 2010년 1월 25일「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」이 공포되어 같은 해 7월 26일부터 시행되고 있다. 우리의 법체계와 가장 유사한 독일에서는 범죄수사절차 및 공판절차에서 유전자정보를 획득하고 이용하기 위한 체계적인 법적 구조를 취하고 있다는 점에서 그 의미가 상당하다. 특히 독일 형사소송법 상 신체검사규정(제81조의a), 제3자에 대한 검사규정(제81조의c), 분자유전학적 검사로서의 유전자감식 규정(제81조의e), 유전자감식을 위한 절차규정(제81조의f), 장래의 형사소송절차에서의 신원확인을 위한 규정(제81조의g) 등은 우리나라의 형사절차상 유전자정보 획득 및 이용을 위한 입법론에서 가장 중요하게 다루어져야 할 내용들로서 의미가 있는 규정들이다. 우리의 경우에도 특별법의 형식이 아닌 일반법 즉, 형사소송법 규정 속으로 유전자정보를 획득하고 이용하기 위한 법적 근거를 마련하는 것은 유전자정보의 주체를 보호하는 한편, 형사절차에서 유전자정보를 활용하는 궁극적인 목적인 범죄인 식별 및 범죄예방 모두를 실현하는 길이 될 것이라 생각하면서, 본고에서는 독일에서의 형사소송법상 유전자정보의 획득 및 이용에 관한 규정이 도입된 배경과 함께 그 내용에 대해 중점적으로 살펴봄과 아울러 우리나라의 형사소송법상 관련 규정의 도입에 관해 제안하도록 한다. Es gibt §81a(Körperliche Untersuchung des Beschuldigten), §81c(Untersuchung anderer Personen), §81d (Körperliche Untersuchung einer Person), §81e(DNA-Analyse), §81f(Anordnung und Durchführung), §81g(DNA-Identitätsfeststellung) im deutschen StPO. Das ist sehr wichtige Regelungen, um DNA-Informationen im Strafverfahren zu verwenden und gewinnen. Aber im koreanischen Strafprozessrecht (kStPO) gibt es keine Regelungen über die Verwendungen und Gewinnungen der DNA-Informationen im Strafverfahren. Um eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für DNA-Informationen zur Täteridentifikation im Strafverfahren zu bieten sollten wir die Regeln für die Verwendung und Gewinnung der DNA-Informationen in der kStPO festlegen. Es bleibt zu hoffen, dass die weitere Diskussion über Verwendung und Gewinnung der DNA-Informationen im Strafverfahren maßvoll geführt wird.

개정 형사소송법 제312조에 대한 검토 - 조사자증언은 과연 최우량증거인가? -

홍진영 한국형사소송법학회 2020 형사소송 이론과 실무 Vol.12 No.1

2020년 개정 형사소송법의 입법자는 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 내용을 인정하는 것을 요건으로 하여서만 증거능력을 인정하는 것으로 형사소송법 제312조 제1항을 개정하고, 제2항을 삭제하였다. 위 개정안이 시행되는 시점부터는 피고인이 수사기관에 대하여 피의자로서 한 진술은 조사자증언을 통하여만 법정에 현출될 수 있게 된다. 영상녹화물은 이전에도 그러하였던 것처럼 본증으로서의 지위를 부여받지 못함은 물론, 향후에는 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로서도 사용될 수 없게 된다. 이와 같은 입법의 전제는 조사자증언만이 피고인의 수사기관에서의 진술을 법정에 현출시킬 수 있는 “최우량증거”인 반면 피의자신문조서와 영상녹화물은 불량증거라는 것이다. 조사자증언을 최우량증거로 보는 이유는 그것이 공판중심주의와 피고인의 방어권 보장에 가장 부합하는 증거이기 때문이라고 한다. 그러나 조사자증언의 내용은 결국 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없는데다가 피의자의 진술의 취지를 수사기관에 유리한 방향으로 왜곡한다는 조서의 위험을 고스란히 안고 있어 피의자의 진술 내용을 그대로 기록한 영상녹화물보다 정확한 증거방법이라고 할 수 없으며, 이와 같은 위험이 피고인의 반대신문권 행사를 통하여 효과적으로 상쇄된다고 할 수도 없다. 위증죄의 압박이 조사자증언의 진실성을 담보할 수 있다는 견해도 있으나, 조사자가 위법한 수사를 은폐하기 위하여 의도적으로 거짓된 진술을 할 경우에는 위증죄가 위하의 수단으로 효과를 발휘하는 데에 한계가 있고, 조사자가 수사의 부적절성에 관한 인식 없이 인지적 편향 또는 허용된 수사기법의 한계에 대한 오해, 무지로 인하여 피의자의 진술을 왜곡하는 경우에는 선서가 증언의 교정 가능성에 어떠한 영향도 주지 못한다. 오히려 미국에서는 조사자증언에 대하여 필요 이상의 신뢰가 부여됨으로써 피고인이 수사기관에서 허위의 자백을 한 사건에서 잘못된 유죄 판결이 선고되어 왔다는 반성 하에 피의자신문의 영상녹화를 의무화하고 영상녹화물을 본증으로 사용할 수 있게 하는 주가 점차 늘어나고 있는 모습을 볼 수 있다. 우리의 법 개정은 이러한 흐름에 오히려 역행하는 것이다. 개정 형사소송법이 시행된 이후 조사자증언에 대하여는 특신상태의 증명을 엄격하게 요구하여, 피의자신문 과정이 영상녹화되어 있지 않거나 변호인 참여권이 보장되지 않은 상태에서 진술이 이루어진 경우에는 조사자증언을 증거로 채택하지 않아야 한다. 이와 같은 절차의 운영에 의거하여 기록에 근거가 남아 있지 않은 조사자의 주관적인 증언이 피의자의 진술에 관한 증거로 사용되는 상황을 최대한 방지할 필요가 있다. 이와 같은 절차 운영으로 인하여 발생할 수 있는 증거의 공백은 영상녹화물 또는 녹음물, 녹취서에 대한 본증성을 인정함으로써 채우는 것이 바람직하다고 생각된다. The 20th National Assembly amended article 312 of the Criminal Procedural Act to restrict the admissibility of the written record of interrogation produced by the prosecution by allowing admissibility only when the defendant agrees the contents of his own statement are truthful. When the amended article 312 takes effect, the statement of the defendant in the investigation stage can be allowed as evidence only through the testimony of those who interrogated the defendant or participated in the interrogation. The video-taped interrogation cannot be admitted as material evidence, let alone it cannot be used to authenticate the written record of interrogation. The lawmakers’ premise is that the interrogator’s testimony is the best evidence that can be presented to the factfinder, while the written record or the video-taped interrogation is bad evidence. The reason for regarding the interrogator’s testimony as the best evidence is allegedly because it is the most suitable to enhance the principle of trial-oriented procedure and the right to defense. However, the interrogator’s testimony is imperfect evidence that always implies danger of error because it relies on the fragile and subjective memory of the interrogator, as well as the interrogator’s tendency to distort the nuance of the defendant’s statement for the prosecution’s own advantage. While it is argued that the pressure of the oath can ensure the honesty of the interrogator, the oath is not effective when the interrogator has a very strong incentive to conceal his own misconduct or when the interrogator’s cognitive bias or ignorance of the limits of interrogative techniques causes him to distort the nuance and the real intention of the defendant’s statement. In the United States, the overestimate of the credibility of the interrogator’s testimony has regretfully produced a handful of wrongfully convicted defendants who are innocent. As a result, more and more jurisdictions have amended their criminal procedural codes to mandate video-recording of the interrogation process and to allow the videos to be admissible as evidence, instead of the interrogator’s testimony. After the amended article 312 takes effect, the court should reject the admissibility of the interrogator’s testimony when there is no assurance of the circumstantial guarantee of trustworthiness. For example, when the interrogation was processed without the participation of the defendant’s attorney, let alone when it is not recorded, the interrogator’s testimony cannot be allowed because there is no objective measure to confirm it correctly reflects the defendant’s statement. Furthermore, it is necessary to amend the Criminal Procedural Act to allow the admissibility of video-taped or recorded statements to prove the contents of the defendant’s statement in the investigative stage.