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허일태(Hoh Il-Tae) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.47
오늘날 우리 국민들 대부분이 도시에서 살고 있고, 이러한 현상은 점차 증가추세에 있으며, 그 결과 도시의 토지가격은 농촌에 비해서 비교할 수 없을 정도로 비싼 탓으로 그 토지의 경계가 대부분 명확한 것이 현실이다. 혹시 불명확할 경우가 발생하더라도 곧바로 이를 시정하려는 노력 때문에 도시에서는 각 토지에 접경해 있는 토지 소유자나 점유자 사이의 갈등은 비교적 적다. 그래서 그런지 대도시를 중심으로 토지의 경계를 침범하는 이른바 경계침범죄가 야기되는 경우는 흔하지 않으며, 앞으로 더욱 더 소멸되는 경향을 가지고 있다. 더욱이 경계침범죄의 성립요건을 보면 “경계표를 손괴ㆍ이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 한 때”이므로 이러한 범죄구성요건은 손괴죄의 구성요건에 의하여 대부분 포섭될 수 있다는 점에서 경계침범죄를 굳이 두어야 하는지도 의문이다. 특히 오늘날 위치추적 장치나 토지의 경계인식장치의 급격한 발달로 종래 울타리나 돌담 또는 표지석등에 의한 경계설치의 의미가 매우 축소되어 있는 실정이다. 그럼에도 불구하고 현행 형법상 경계침범죄가 형법 제370조에 의해 규율되어 있고, 아직까지도 농촌에서 토지의 경계침범행위가 적지 않기 때문에 형사실무상으로도 가끔 사건화 되고 있는 실정이다. 그런데 본 대상 사건에서는 서로 접경해 있는 토지의 양 당사자가 이들 토지에 대한 복토를 함으로써 토지의 질적 수준을 높이고 아울러 토지의 경계를 분명히 하려는 사적자치에 따른 합의에 의해 작업이다. 이런 경우에는 사적 자치에 의한 경계침범이 될 수 있는 개연성이 큰 상황이란 점을 충분히 감안해야 할 것이다. 이런 문제를 형식적인 관점에서 무조건 형사법적 문제로 접근하게 되면 민사법의 형사화를 더욱 부추긴다는 의미를 갖기 때문이다. 따라서 당해 사건에서 당사자들에 의한 합의에 의한 복토 등 계약내용과 그 이행의 사실관계를 더욱 정확히 파악함으로써 피고인에 대한 문제가 형법상으로 개입이 불가피한 것인지, 아니면 민사법적으로 해결하는 것으로 그쳐야 할 것인지를 신주하게 검토할 필요가 있다고 보인다.
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허일태(HOH Il-Tae) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.104
간통죄의 위헌성 여부가 탤런트 A씨 사건으로 다시금 논란이 되고 있다. 국민정서는 간통죄의 존치에 무게를 두고 있는 데 반해, 형법학자들은 극히 일부를 제외하고 대부분 폐지를 주장하고 있다. 세계적 추세도 간통죄의 폐지 방향으로 가고 있으며, 오늘날 간통죄의 존치국가는 손으로 꼽을 정도로 적다. 심지어 유교권의 국가 중에서도 대만과 우리나라만이 간통죄를 존속시키고 있는 실정이다. 1953년 제정된 현행 형법도 제정 시에 간통죄 존치여부에 관한 격렬한 논란이 있었다. 그러한 논란 끝에 출석의원 112명 중에서 57명의 찬성으로 간통죄가 존치하게 되었다. 현행 형법 이전에 의용되던 일본 형법에 의하면 유부녀만이 간통죄로 처벌되었으나, 우리 형법은 간통을 범한 유부남여 모두 평등하게 처벌될 수 있도록 하였다. 헌법재판소는 간통죄의 존치를 합헌이라고 본다. 즉 선량한 성도덕과 일부일체주의의 혼인제도유지, 건강한 가정생활유지, 부부간의 성적 성실의무 등을 이유로 간통죄의 존치를 합헌으로 보고 있다. 우리 헌법은 실질적 법치국가실현을 이념으로 하고 있다. 이에 따라 형사실체법은 인간존엄성확보를 위해 인류의 보편적 가치를 보호하는 사명을 가져야 되고, 형벌은 고통을 본질로 하기 때문에 인간사회가 결코 용납할 수 없는 중요 법익침해행위에 대해서만 최후의 수단으로 개입되는데 국한되어야 한다. 단순히 도덕이나 윤리적 의무위반에 불과한 간통의 범죄화는 윤리형법화를 가져온다는 비난을 초래하고, 또한 계약관계에 기초한 혼인관계의 배신인 간통을 형벌로 벌한다는 것은 개인 간의 사적자치에 대한 본질적 침해를 가져다 줄 수 있다. 특히 헌법 제10조는 인간존엄의 핵심적 내용인 자기운명결정권 내지 성적 자기결정권의 행사를 보장하고 있는데, 간통죄를 통하여 바로 핵심적 기본권인 성적 자기결정권을 본질적으로 침해되는 것은 헌법의 이념에 합치된다고 할 수 없을 것이다. 따라서 간통죄는 현행 형법에서 폐지되는 것이 헌법의 이념에 어울린다고 본다. Recent news about a well-known entertainer has aroused discussions on whether punishing adultery is unconstitutional or not. The public tend to regard adultery as a crime. However, almost all scholars of criminal law argue for the abolition of punishment for adultery. Global trends show the tendency toward the abolition of adultery as a crime. Today, only a handful of countries still punish for adultery. Of countries whose religion is predominantly Confucianism, only Korea and Taiwan continue to treat adultery as a crime. The existing criminal law was established in 1953, and the matter of whether to establish the provision of adultery as a crime or not gave rise to a bitter controversy. Out 112 members of the National Assembly, 57 approved the provision of adultery as a crime. The Japanese criminal law, which had been enforced before the current criminal law, restrictively punished a married woman for adultery. However, the present Korean criminal law punishes both the married man and woman for adultery. The Constitutional Court has treated the punishment for adultery in accordance to the terms of the Constitution. The Court’s bases include good sexual morality, maintenance of monogamy and sound family life, and sexual faithfulness between spouses, among other factors. However, it is doubtful that the judgment could be accorded with the Constitution. The Constitution has the idea of substantial rule of law to really guarantee human dignity. Therefore, the substantive criminal law has an obligation to protect the human being's universal value in order to guarantee human dignity. Because a punishment’s nature is the infliction of pain, it should be imposed as a last resort when an offense violates important rechtsgut and that the community could not tolerate it. Adultery is a violation that is either moral or ethical. Nonetheless, punishing adultery brings about the criticism of criminal law deteriorating with ethics. Moreover, an affair merely breaches the sanctity of the private contract of marriage and thus the punishment for adultery violates the nature of self-government between private persons. Above all, Article 10 of the Constitution guarantees the liberty of choice or the right of choice that is drawn from the core of human dignity in one's own sexual choices. The punishment for adultery violates the right of choice concerning one’s own sexual activities, which is the core of fundamental human rights. In conclusion, the abrogation of adultery in criminal law would correspond with the spirit of the Constitution.
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허일태(Hoh, Il-Tae) 한국형사소송법학회 2013 형사소송 이론과 실무 Vol.5 No.2
검찰에 대한 국민의 신뢰가 바닥을 헤매고 있다. 이를 극복하기 위해 있어야 할 검찰상의 표상을 정립하고, 아울러 검찰은 국가권력자의 의지를 대변하는 자가 아니라, 법의지 내지 사회정의실현을 위한 대변자로서 직무를 수행해야 한다는 점을 강조한다. 이를 위해 검찰은 피고인에 대한 당사자로서의 지위를 초월해야 하고, 법관에 준하는 준사법기관으로서 성격을 갖는다는 점에서 검사는 자신의 객관의무에 충실해야 할 기관임을 밝히고자 하였다. 그리고 검사의 객관의무 수행을 담보하기 위해 무고한 자에 대한 공소제기를 비롯하여 법률을 왜곡하여 적용하는 검찰들에 대한 형사처벌규정을 둘 필요가 있음을 역설하였다. The confidence of Korean about the prosecution is wandering about a bottom. In oder to overcome this will we establish the spit attitude of the prosecution and have to practice it. In addition has the prosecution to be not spokesman of the power man and has to represent the law will. So the prosecution can not be the position as the party about the defendant or suspect, transcends that position and has the personality of the legal organization based upon a judge. Therefore the prosecution has to be faithful to its own objectivity duty. In oder to guarantee the objectivity duty achievement of the prosecution, the prosecution which distorts and applies the law can become the criminal punishment.
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