건강영향평가의 입법론적 고찰

한삼인 ( Sam In Han ),강홍균 ( Hong Kyoon Kang ) 韓國環境法學會 2007 環境法 硏究 Vol.29 No.2

집합건물 관리구조의 개선방안

韓三寅(Han, Sam-In),康龍岩(Kang, Yong-Am) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.43 No.-

공동주택의 관리에 관한 주요법률로 집합건물법과 주택법이 있으며 공동주택의 관리구조에 관한 사항에는 두 법률이 모두 적용된다. 그런데 두 법률은 관리구조에 관하여 통일적인 규정을 두지 않고 있다. 이로 인해 관리구조에 관한 법규 적용은 혼선을 빚는다. 즉 집합건물법에서는 관리구조에 관하여 관리단과 관리인을, 주택법은 이와 유사한 관리구조로써 입주자대표회의와 관리주체를 규정하고 있으나 관리단과 입주자 대표회의, 관리인과 관리주체는 법적 지위와 성질이 서로 같지 않기 때문에 권리관계의 충돌이 발생한다. 이러한 문제를 해소하기 위해서는 관리구조의 개선이 필요하다. 관리구조의 개선은 새로운 입법으로 가능하다. 입법안무로서는 현행 집합건물법과 주택법상 관리단, 관리인, 입주자대표회의, 관리주체로 되어 있는 관리구조를 관리법인, 전문관리인 체제로 변경하는 것이다. There are ‘The Law of Aggregate Residential Building’ and ‘The Law of House’ in the main law of condominium management. The two laws, however, do not have a unificative code about a management organization, Therefore, an application of the law for a management organization causes confusion, ill other word, although ‘The Law of Aggregate Residential Building’ prescribes management groups and managers and ‘The Law of House’ prescribes occupant representative committees and main agents of management, a relation of right clashes because management groups and occupant representative committees do not have same legal standing and legal character, neither do an manager and an main agents of management. A management organization reform through an amendment of the law is necessary to solve this problem. Legislative item is to amend a structure of management groups, managers, occupant representative committees, and main agents of management so that the structure is to be a structure of management corporations and professional managers.

유치권 성립요건으로서의 견련관계에 관한 연구

한삼인(Han Sam-In),정두진(Jung Doo-Jin) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.42 No.-

우리민법은 제320조 제1항에서 법정담보물권의 하나로 규정하고 있는 유치권은 그 성립 여부를 결정하는 핵심적 통제요건에 해당하는 ‘채권과 목적물 사이의 견련관계’에 대해서는 단순히 ‘그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라고만 표현하고 있어서 구체적으로 어떠한 채권이 유치권의 피담보채권에 해당하는지 여부에 관하여 전적으로 학설과 판례에 일임하고 있어서 견해가 대립된다. 종래의 다수설파 판례는 ‘목적물에 관하여 생긴 채권’에 대하여 ⅰ) 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 ⅱ) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계의 두 유형으로 나누어 모두에 견련관계를 인정하고 있다. 다수설의 입장이 타당한가를 검토하기 위하여 유치권의 역사적인 발전과정을 살펴보았다. 이 과정에서 우리민법 제320조가 영향을 받은 일본민법 제 295조는 물권적 유치권인 프랑스민법의 영향을 받았는데도 우리의 다수설(이원론)과 판례는 채권적 유치권인 독일민법 제273조를 수용하여 우리의 해석론에 그대로 원용하고 있음을 알 수 있다. 이에, 우리민법의 유치권에 관한 해석도 독일민법 제273조의 해석을 그대로 적용할 것이 아니라, 프랑스민법의 해석의 경우처럼 유치권과 동시이행의 항변권으로 나누어 적용할 것과, 민법 제320조 제1항의 “목적물에 관하여 생긴 채권”의 의미를 축소해석 하여 ‘채권이 목적물 자체 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우’에만 견련관계를 인정하고 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우는 동시이행의 항변권을 적용하여야 한다고 본다. 아울러 지금처럼 해석론에 의해서만 해결하는 것은 어려운 일이므로 종국적으로는 법개정이 필요하다는 생각이다. Article 320 (1) of the Korean Civil Code that defines lien as one of the statutory real right granted by way of security requires expresses the connection-relation between a establishment as‘a claim arising with respect oclaim and subject matter’applicable as an essential condition to determine its f a thing or marketable securities’and it leaves the issue of what claim would be applicable to the secured claim of the lien for the academic treaties and cases to cause conflicting opinions. Previous doctrine and precedent cases have recognized the connection-relation by dividing the ‘claim arising with respect of a thing’into ⅰ)the case of a claim arising with respect of a thing itself, and, ⅱ)a claim has the same legal relationship or same factual relationship with the right to retain possession of the thing. In order to review whether the position of the doctrine is reasonable, the historic development process of lien has been sought. During this process, Article 320 of the Korean Civil Code is influenced from Article 295 of the Japanese Civil Code which was influenced from the French Civil Code with the real property lien but the doctrine (duality) and cases of Korea recognize Article 273 of the German Civil Code, which adopted the claim lien, to apply in the interpretation of Korean doctrines. Therefore, the interpretation on lien by the Korean Civil Code may be required to apply in division for lien and simultaneous undertaking of appeal right as in the case of interpretation for the French Civil Code, not applying the interpretation of Article 273 of the German Civil Code just the way it is, and it is prudent to recognize the connection-relation only in the case where a claim arising from the subject matter with the cause in the subject matter itself or caused from itself as reducing the scope of implication of a claim arising with respect of a thing under Article 320 (1) of the Korean Civil Code, and for cases where the secured claim is caused from the same legal or factual relationship as with the right of possession for the subject matter, the appeal right has to be applied. In addition, it would be difficult to resolve the issue only with the interpretation theory alone that there would be a need for revising the law ultimately.

전자적의사표시에 대한 민법상 적용문제에 관한 연구

한삼인(Han, Sam-In),정창보(Jung, Chang-Bo) 한국법학회 2012 법학연구 Vol.45 No.-

컴퓨터가 사회생활의 모든 영역에서 사용되기 시작하면서 그 영향은 증대되어 가고 있고 컴퓨터 등 자동화 장비가 통신망과 결합되어 하나의 네트워크를 형성하고 그러한 네트워크를 이용하여 법적으로 의미있는 행위가 일어나고 있다. 이러한 인터넷 등 자동화장비를 사용하여 이루어지는 법률행위는 우리의 민법이론의 제시하고 있는 법 현실과는 상당히 차이를 보이게 된다. 이와 관련하여 당사자의 의사표시가 컴퓨터를 이용하여 전자식으로 표시된 경우에 이들 의사표시를 자연적 의사표시와 달리 보아야 할 것인가 문제된다. 그리고 정보통신기술의 발달에 따라 인공지능의 응용 등으로 사람의 구체적인 의사를 전달하는 역할에서 점차 독립적으로 의사표시를 행하는 역할로 그 영역이 확대되고 있어 현행 민법의 단순한 규정만으로 현대사회의 급속한 발전을 충분히 규율할 수 있는가라는 의문도 제기되는 데 이러한 인식하에 전자적 의사표시 도입 긍정설과 부정설에 대한 비교,전자적 의사표시와 자연적 의사표시와의 비교, 전자적의사표시의 효력발생시점과 격지자간의 의사표시 여부, 비정상적인 전자적 의사표시의 민법상의 법적문제 등을 살펴 향후 급증하는 전자상거래에서 민법상의 발생되는 문제해결에 뒷받침을 하고자 하는데 이 연구의 의의가 있다. As the computer is used in every aspect of todays life, its power to influence the modern society is ever increasing. One of the impacts the computer has brought to our life is establishment of a novel way people communicate, that is, online network. Just as with the traditional exchange of communications in the real world, acts and communications taking place in the online network may convey legal significance. However, due to their unique nature separated from traditional legal approach, online legal acts conducted by means of the Internet connection or any other automatic devices do not squarely fit the conceptual framework established by civil law theories in Korea. For example, if a person has expressed his or her intent electronically, should it be considered and treated differently than has been expressed otherwise? Moreover, a broader question should be whether the existing simple provisions of civil laws can regulate the increasingly sophisticated legal aspects of the modern society, as the sphere of concern is being expanded from conveying a persons specific intent to expressing intent independently in keeping with development of communication technology and utilization of artificial intelligence. This study addresses these points with the aim of suggesting a solution to prospective issues to be involved in electronic commerce. Specifically, discussions will cover topics including: pros and cons of recognizing electronic expression of intent; comparison between electronic expression of intent and natural expression of intent: the point of time an electronic expression of intent takes effect and recognition of expression of intent between remotely located parties; and legal implications of irregular electronic expression of intent in the civil law context.

주택임차권의 존속보호

한삼인 ( Sam In Han ),박경식 ( Kyoung Sik Park ) 제주대학교 법과정책연구원 2008 法과 政策 Vol.14 No.1

채무가 재산분할의 대상이 되는지 여부

한삼인(Han, Sam-In) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.1

이혼에 따른 재산분할청구권을 규정하고 있는 민법 제839조의2는 추상적인 규정이다. 왜냐하면, 그 분할에 관한 당사자 쌍방의 협의가 이뤄지지 않는 경우에 가정법원의 심판으로 재산분할의 액수와 방법이 정해진다고 하고 있을 뿐 재산분할의 구체적인 내용과 방법을 규정하고 있지 않기 때문이다. 궁극적으로 재산분할의 구체적인 내용과 방법은 법관의 재량에 의존돼 있다. 종래 대법원은 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산대상이 된다고 하면서도, 부부 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우, 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다는 견해를 취해 왔다. 이 글은, 부부가 이혼할 때 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결(다수의견)의 정당성 여부와 그 의미 등을 검토해 본 것이다. 재산분할청구권 제도의 입법취지와 법적 성질 등에 비춰볼 때, 아내가 남편을 뒷바라지 하다 생긴 빚을 이혼할 때 서로 분담해야 한다는 취지의 대상판결(다수의견)의 태도는 정당하다. 대상판결은 재산보다 빚이 더 많은 부부도 이혼에 따른 재산분할청구의 일환으로 그 채무를 분담시킬 수 있다는 선례적 판례로서 이혼부부의 양성평등의 실현과 공평한 재산분할에 일조할 수 있어 이혼의 자유의 진정한 보호라는 긍정적 의미를 갖는다 할 것이다. 그러나, 재산분할로 인한 채무분담은 당사자의 경제적 활동능력 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 신중하게 결정하여야 한다고 함으로써 재산분할의 기준·재산분할 청구인의 권리실현 방법 등을 구체적으로 제시하지 못하고 있는 한계가 있다 할 것인데, 이는 앞으로의 판례가 해결해야 할 과제라고 생각한다. 839-2 of Civil Code, which defines the property division claiming right at the time of divorce, is an abstract article. The reason is that it only says that the amount and method of property division will be decided by the ruling of Family Court when there is no agreement between the two parties on the property division; while it does not state concrete content and method of property division. Ultimately, the concrete content and method of property division depends on the discretion of a judge. The Supreme Court has been keeping an opinion that the debt occurred during the forming of common property would become the object of settlement; however, the property division claim cannot be accepted when a party has debt which should be settled and there is no amount left when the debt amount would be deducted from total property amount. This article examined the justification and significance of the Supreme Court panel-of-all-judges" ruling (majority opinion) 2010meu4071, 4088 dated June 20th, 2013, which ruled that the property division claim right can be accepted when the total amount of negative property of both parties at the time of divorce would exceed the total amount of positive property of both parties and the result of property division would be the determination of debt sharing. In consideration of the legislation purpose and legal nature of property division claim right system, the object ruling (majority opinion), which rules that the debt of a wife, which occurred while the wife was supporting her husband, should be shared when the couple would divorce from each other, is just. The object ruling is a precedent ruling to have a debt shared by the two parties of a couple with more debt amount than property amount as a part of property division claim when they would divorce. The ruling has positive significance in realizing the gender equality of divorcing wife and husband, supporting fair division of property and protecting the freedom to divorce. However, the ruling has the limitation of not suggesting a concrete standard of property division and right realization method of property division claiming person by saying that the sharing of debt by property division should be decided carefully on each specific case by comprehensively considering the capability of economic activity held by the parties. It is believed that this matter should be resolved by a ruling in the future.

통행방해 행위의 제거․예방청구의 적법 여부

한삼인(Sam-In Han) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.2

이 글은 통행방해 행위의 제거·예방청구에 관한 대상판결의 적법성 여부를 살핀 것이다. 손해배상의 방법에 관한 민법 제394조는 금전배상의 원칙을 취한다. 다만, 당사자 사이의 합의나 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 원상회복의 방법이 인정된다. 그렇다면 그 합의나 법률의 규정이 없는 경우에는 어떤가? 다툼이 있으나, 원상회복의 방법이 가능하고 그 집행에 어려움이 없을 뿐 아니라 배상의무자에게 가혹한 결과를 초래하지 않는다는 등의 전제 아래 원상회복을 인정하는 것이 바람직하다. 이러한 해석론은 손해의 모습에 따른 다양한 구제의 실현에 이바지할 뿐 아니라 제394조가 임의규정이라는 점에서도 그 합리성을 찾을 수 있다. 그런데 불법행위로 인한 손해배상의 방법으로서 인정되는 원상회복의 내용 속에 금지청구권의 기능이 당연히 포함되는지 여부에 관하여는 다툼이 있다. 이를 긍정하는 견해가 있으나. 배타성을 본질로 하는 물권의 경우(제214조는 이를 인정한다)와는 그 이론구성이 다를 수밖에 없다는 점에서 일반적으로 불법행위로 인한 손해에 관한 원상회복이 금지청구권의 기능을 갖는 것으로 보기는 어렵다. 다만, 배타성이 있고 절대권의 성질을 갖는 인격권 침해를 이유로 한 불법행위의 경우에는 배상권리자에게 원상회복의 일환으로 금지청구권의 행사를 인정해야 한다고 생각한다. 왜냐하면 인격권 침해의 경우에는 금전배상이나 명예회복에 적당한 처분과 같은 사후적 구제수단만으로는 야기된 손해의 완전한 회복이 곤란하고 손해 전보의 실효성을 기대하기가 어렵기 때문이다. 따라서 인격권 침해의 경우에는 사전적 구제수단으로서 방해행위의 제거와 같은 금지청구권을 인정할 필요가 있다. 이 글은 위와 같은 인식의 바탕 위에서 대상판결의 정당성 여부를 검토한 바 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 통행의 자유의 침해가 불법행위를 구성한다고 판단한 대상판결은 판례의 주류적 태도인 행위불법론에 따른 것으로서 오류가 없다. 둘째, 대상판결은, 인격권에서 파생된 통행의 자유권 침해를 이유로 한 불법행위에 대한 원상회복을 통행방해제거 내지 방해예방과 같은 금지청구권의 형태로 인정한 것으로서, 이는 정당하다 할 것이다. This study paper is on the legitimacy of above object judgment related to the removal and prevention claim on access interference act. Article 394 of Civil Code on damage compensation takes the principle of monetary compensation. However, if there is an agreement between the parties or if there is a specific legal provision, a means of original state recovery is also acknowledged. Then, what if there is no agreement or a specific legal provision? It is desirable to acknowledge a means of original state recovery on the premise that a means of original state recovery is possible on the dispute, there is no difficulty in the execution of the means and the means does not cause a severe result on the person who has the compensation obligation. This interpretation theory is suggested because it contributes to the realization of various relief means dependent on the form of damages and the Article 394 is a non-mandatory provision. Meanwhile, there is a dispute that whether the function of injunction in naturally included or not in the content of original state recovery, which is acknowledged as a means of damage compensation on an tort. There is an opinion which supports this; however, it is generally difficult to see that an original state recovery on a damage caused by an tort includes the function of injunction; because it has different theorization from the case of a real right, which takes exclusivity as its essence (Article 214 acknowledges this). However, it is believed that the execution of injunction should be acknowledged to the person who has the right to claim compensation as a part of original state recovery, if the tort has been caused by personality right infringement which has exclusivity and the property of absolute right. The reason is that it is difficult to completely recover the caused damage and expect the effectiveness of loss make up by after-relief means such as monetary compensation or a proper disposal to regain the impaired reputation if the case involves an infringement on personality right. Therefore, it is necessary to acknowledge a injunction such as the removal of interference act as a pre-relief means, if the case involves personality right infringement. The legitimacy of the object judgment studied in this paper is as following based on above reasoning. First, the object judgment, which judged that the access right infringement is an tort, does not have an error; because it followed the tort theory, which is the main stream attitude of existing precedents Second, the object judgment is rightful; because it acknowledged the original state recovery on an tort, which is based on access right infringement caused by personality right, as a form of injunction such as removal of access interference or interference prevention.

금융리스계약의 하자담보책임 귀속문제

한삼인(Han, Sam-In),정두진(Jung, Doo-Jin) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.38 No.-

금융리스거래에는 세 당사자가 관여하게 되므로 리스거래의 안전과 활성화를 위해서는 3당사자의 권익 모두를 적절하게 보호하여야 한다. 그러나 금융리스에서 리스이용자와 리스회사사이에는 리스계약이, 리스회사와 공급자사이에는 매매계약이 체결되는 반면에, 직접적으로 계약당사자관계가 없는 리스이용자와 공급자사이에는 아무런 계약도 체결되지 않기 때문에 실질적으로 리스이용자의 보호가 충분하지 못한 점들이 있다. 이 논문은 이러한 측면에서 리스물건에 하자가 있는 경우에, 리스이용자는 리스회사에 대해 그 하자에 대한 책임을 물을 수 있는가 아니면 물건의 공급자에 대해서 그 하자에 대한 책임을 직접 물을 수 있는가 만일 리스이용자가 공급자에 대해 리스물건의 하자에 대한 책임을 직접 추궁할 수 있다면 그 법적 근거는 무엇인가 하는 문제에 대한 것이다. 금융리스계약을 법률적으로 논함에 있어 가장 핵심적이고도 중요한 문제는 리스약관의 유효성을 심사하는 데에 있다. 따라서 이를 위해 리스계약의 법적 성질에 따른 면책약관의 유효성에 대한 입장은 어떠한지에 관하여 리스계약의 약관과 외국의 입법례를 검토하고 리스회사의 보충적 하자담보책임에 대하여 살펴보았다. 또한 리스이용자에 대한 공급자의 책임에 관한 학설과 판례를 검토하였다. As three parties are involved in financial lease transaction, it is necessary to protect the rights and interests of all of three parties, in order to secure and invigorate lease transaction. However, in financial lease, a lease contract is entered into between lessee and lessor and a sales contract is entered into between lessor and supplier, whileas no contract is entered into between lessee and supplier, which results in insufficient protection of lessee in effect, due to no direct contractual relationship between lessee and supplier. In this regard, this study addresses the question: When the leased goods are defective, can the lessee hold the lessor responsible for that or hold directly the supplier responsible for that? If the lessee can hold directly the supplier responsible, what is its legal basis? What is the most fundamental and important in discussing the financial lease contract by law, is to examine the validity of lease clauses. To this end, in this study is examined clauses of lease contract and foreign legislation cases regarding the stance on the validity of exemption clause according to the legal nature of lease contract, and looked into lessors supplementary responsibility for warranty against defects. Also is examined theories and precedents related to suppliers responsibility to lessee.

自然의 權利 訴訟에 관한 考察

한삼인(Han Sam-In),강홍균(Kang Hong-Kyoon) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.24 No.-

2005년 1월 경남 양산시 천성산 일대에 분포하는 생물인 도롱뇽을 신청인으로 표시한 공사착공금지가처분신청이 대법원에 제기되었다. 이른바 '자연의 권리'소송으로 각종 언론에 보도되어 지대한 사회적 관심을 불러일으킨 '도롱뇽 소송' 사건에 대해 대법원의 최종적인 법률적 견해를 묻는 재항고가 제기된 것이다. 대법원은 예상했던 대로 2006년 6월 2일 도롱뇽의 당사자능력을 부정하는 결정을 내렸다. 현행 소송법체계 아래서는, 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여 당사자능력을 인정하고 있는 법률이 없고 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니하다는 원심 및 항고심의 판단이유를 뒤집을 만한 특별한 이유가 없다는 이유였다. 그럼에도 불구하고 '말 못하는 자연의 권리를 인정해 달라'는 도롱뇽소송의 의미는 크다. 소송과정에서 환경소송과 관련된 법제도의 결함이 들추어진다면 제도개선을 앞당기는 획기적 제도개혁소송으로 평가받게 된다. 자연의 권리 소송은 주민의 생명ㆍ신체나 재산 보호를 위한 전형적 소송유형과는 달리 자연 그 자체를 소송당사자로 하여 그 보호를 추구하는 새로운 소송유형이다. 1970년대 미국에서 산림, 강, 동물 등의 보호를 위해 제기된 일련의 소송을 시작으로 독일, 일본 등으로 확산되고 있다. 자연의 권리 소송을 허용해야 한다는 주장은 크리스토퍼 스톤 교수의 '나무도 당사자적격을 가져야 하는가(Should Trees Have Standing, 1972)'논문이 시초다. 그러나 독일, 일본은 물론이고 자연의 권리 소송론이 가장 먼저 태동된 미국에서도 그 전망이 밝지는 않다고 여겨진다. 미국에서도 자연물이나 생물종만을 원고로 하여 제기된 소송은 원고적격 또는 당사자능력의 결여를 이유로 각하될 가능성이 여전히 높다고 판단된다. 우리나라 역시 자연보호를 목적으로 하는 환경소송은 자연이나 자연물을 원고로 하여 다투는 소송은 말할 것도 없고 민사소송이든, 행정소송이든 모두 법 기술적 측면에서 여전히 미흡하다. 재판과정을 통해 현행 법률상 자연의 권리가 인정되는 것은 곤란한 점이 있는 것이 사실이다. 이러한 현실은 역설적으로 현행 법률에 기초한 기존 제도나 법 이론만으로는 지금과 같은 대규모 자연환경 훼손에 대처하기에 역부족이라는 사실을 입증해주고 있다. 그렇기 때문에 자연의 권리 소송이라는 새로운 유형의 환경소송의 창조가 필요한 것이다. 환경법과 같은 공공성이 강한 영역에서는 개인적 이익의 보호, 구제 역할에 만족하고 있는 기존 민법이나 행정법의 역할에서 벗어나 순전히 자연 그 자체의 보호를 목적으로 하는 법이념과 체계의 정립이 요구된다 할 것이다. Salamander Case, which has provoked social concerns about Natural right lawsuit, was dismissed at the Supreme Court on June 2nd, 2006. The eligibility of Salamander for the party concerned was ruled to be denied at the Court as at the lower courts, In the process of the Case, however, a debate was triggered over Natural right lawsuit, where Nature itself or natural objets may file a lawsuit in the name of each of them. Natural right lawsuit has been on the debate in Germany and Japan as well as in the US, after being presented in the thesis 'Should Trees Have Standing' written by Professor Christopher Stone. In the US, some judgments can even be found, in which certain plants and animals are documented as petitioners. As for Korea, the realization of Natural right lawsuit wouldn't be possible without recognition of the public nature of environmental lawsuits and legalization for acceptance of the eligibility of natural objets for the party concerned. The writer, accordingly, have a thought, in conjunction with national suit system being discussed recently, that discussion should be needed over the introduction of national suit system for environmental protection in the form of lawsuit filed by particular natural objects such as endangered species as plaintiffs and environmentalist groups or scientist groups as guardians. Certain sizable environmental disruptions cannot be stopped with the present laws and rules. Therefore, the creation of a new type of environmental lawsuit as Natural right lawsuit should be essential.

초국경 환경피해와 국가책임

한삼인 ( Sam In Han ),강홍균 ( Hong Kyoon Kang ) 한국환경법학회 2009 環境法 硏究 Vol.31 No.2

우리나라가 각국과의 자유무역협정을 서두르고 있다. 정부는 미국에 이어 유럽연합과 협정을 사실상 마무리했다. 또 캐나다, 멕시코, 호주 등과도 동시다발적인 자유무역협정 체결에 나서고 있다. 전세계적으로 다양한 국가와 동시다발적으로 자유무역협정을 추진중인 국가는 우리나라가 유일하다 하겠다. 우리나라가 추진하는 자유무역협정이 모두 성공적으로 마무리될 경우, 한국은 지구 인구의 50%이상 차지하는 국가들과 자유무역을 하게 되는 셈이다. 그렇게 될 경우 우리나라의 세계적 위상은 높아지겠지만, 교류확대에 따른 위험부담도 그만큼 커질 수 밖에 없다. 국제교류환경에 빈번히 노출된다는 것은 국경을 넘은 환경피해의 희생자가 될 가능성도 많아진다는 것을 의미한다. 국제사회의 변화무쌍함을 감안할 때 우리나라가 환경피해의 가해자가 될지 아니면 피해자가 될지는 누구도 예측할 수 없다. 초국경 환경피해에 대한 국가책임은 국제관습법, 국제조약, 유엔 국제법위원회의 국가책임규정 초안 등을 통해 어느정도 확립됐다. 타국의 환경을 오염시켜 피해를 끼칠 경우 국가책임이 성립한다는 것은 전통적 국가책임이론으로부터 유추할 수 있다. 그러나 국가책임문제는 불법행위와 피해간의 인과관계의 규명의 어려움, 주권침해의 소지, 충분하고 만족스러운 구제방법의 부존재, 피해액 산정의 어려움, 국가간 마찰의 야기 등으로 종국적인 분쟁해결의 수단으로 삼기에는 한계가 있을 수 밖에 없다. 결과적으로 초국경 환경피해는 문제가 발생하기 전에 예방적 규제책을 마련하는 것이 최선이다. 초국경 환경피해를 예방하려면 당사국에게 부정적 영향을 미칠 수 있는 계획이나 조치에 대한 통지의무 등이 구체적으로 마련되어야 한다. 덧붙여 관련된 자료와 정보의 제공, 정기적인 교환의무 등이 포함되어져야 한다. 협약체결에 앞서 당사국간 위기의식의 공유와 환경문제 해결을 위한 공동노력도 필요하다. 환경문제의 객관적 정보 수집 및 공유, 오염원에 대한 대응방안연구, 대응방안과 관련된 각국의 수행의무 등도 구체적으로 논의되어야 한다. 이러한 절차를 토대로 이행감독을 제도적 장치 설정과 구체적 협약 또는 추가 의정서 등이 체결되어야 할 것이다. 점진적으로 구속력없는 합의에서 시작해 구속력있는 국가간 협약으로 이끌어가는 것이 효과적인 방식이다. 중국과의 황사문제 해결 역시 환경협약 체결로 가는 단계적 접근방식을 통해 가능할 것으로 보여진다. 중국과의 환경협약 체결은 무역과 통상협상과 연계해 추진하는 것이 합리적이다. 한중 자유무역협정은 빠른 시일내에 체결이 가능할 것으로 기대된다. 이에 맞춰 환경협약을 체결할 경우 양국간 환경이슈를 해결하는 효율적 해결책이 될 것이다. 양국간 국가책임 여부를 따지는 등의 별도의 외교적 부담도 경감된다. 이러한 접근방식은 다른 국가들과의 자유무역협정 체결과정에서도 심도있게 고려되어야 할 것이다. Korea is eager to conclude Free Trade Agreements. The government, virtually reaching the Agreement with European Union following the United States, has been working towards Free Trade Agreements with Canada, Mexico, Australia, etc. respectively at the same time. Korea is the only one in the world which is negotiating the Agreements with so various countries at the same time. If all of those Agreements have been signed successfully, Korea will have come to trade free with countries comprising more than 50% of the world population. Then, while the global stand of the country will become highlighted, the increase of the risk relating to the expansion of international interchange will be inevitable. Frequently being exposed to international interchange environment means that the possibility of being a victim of transboundary environmental damage also becomes stronger. Nobody know for sure if Korea will be a wrongdoer or a victim of environmental damage in the context of unpredictable variableness of international community. The concept of state responsibility has been framed to some extent through international customary laws, international treaties, and `Draft Articles on Responsibility of State for Internationally Wrongful Act` provided by International Law Commission. When a state conducts a wrongful act in the light of international laws, inflicting damage to other states, state responsibility in regard to the wrongful act develops. Indeed, however, there is much of a limit to the approach by state responsibility to eventually solving international conflicts owing to the difficulty in proving the causation between wrongful acts and damage, the possibility of infringement on sovereignty, the absence of method of sufficient and satisfactory relief, the difficulty in assessing the damages, bringing about international conflicts, etc.. As a result, it is the most reasonable that preventative regulations should be introduced, prior to the happening of accidents in regard to environmental damage. In order to prevent transboundary environmental damage, the duty not to inflict severe environmental damage to other countries should be stated and the duty of notification on the plans and actions which are able to have a negative effect on the other countries concerned should be concretely specified. In addition, the duty of providing and periodically exchanging the related data and information should be inserted in the regulation. Prior to setting up the regulation, some pre-actions are needed such as sharing the sense of crisis, feeling the need for common efforts to address environmental problems, researching for the formula for the coping with pollutants, and specific discussions on duties which should be conducted by the countries concerned with regard to the formula. Through those steps, the pertinent duties should be documented and a specific convention or an additional letter of intention should be concluded relating to the creation of supervisory mechanisms to ensure full compliance. Those stage-by-stage approaches would be an effective means which at first starts at a convention without binding force and leads to a convention with binding force. A clue to tackle the problem of `Yellow Dust`, one of environmental problems to Korea, can also be found out through that kind of stage-by-stage conclusion of an environmental convention. It would be suggested as a solution that an environmental convention with China should be linked to trade and commerce. It would be considerable that Korea-China Free Trade Agreement, expected to be concluded in the future, should include articles on an environmental convention. There is a high probability that the conclusion of Korea-China environmental convention will be the solution to tackling environmental issues, which can be the most effective and lessen the burden of both countries. The approach should be considered seriously in the process of negotiating Free Trade Agreements with other countries.