형사소송법규(刑事訴訟法規)에 충실한 공판절차 -공판중심주의의 실현을 위하여-

차정인 ( Jeong In Cha ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.9

공판중심주의 실현을 위하여 이른바 ``조서재판``을 극복해야 한다는 것은 타당하다. 그러나 그 방법론으로 거론되는 ``조서의 증거능력 요건강화``(특히 검사작성 피의자신문조서를 ``내용인정``의 경우에만 증거능력을 부여하는 것)는 공판중심주의만을 절대시하고 적극적 진실발견을 도외시한 것이라는 인상을 지울 수 없다. 현행법규는 이미 ``사건의 실체에 관한 법관의 심증형성이 공판심리에 의하는`` 공판중심주의가 실현될 수 있고, 형사소송이 ``조서재판``으로 빗나가지 않게 하는 제반 규정을 두고 있다. 본고에서는 공판절차에 관한 법과 규칙 중 실천적으로 의미 있는 조문들, 그러나 실무상으로는 죽어있는 조문의 의미를 살려내고자 하였다. 공판절차의 순서에 따라 논의를 전개하였으며, 특히 증거조사 규정 중 형사소송규칙 제134조2항의 ``제시``, 형사소송법 제291조의 ``지시설명``, 제292조의 ``제시``와 ``요지고지``의 의미를 규명하고자 하였다. 아울러 정상관계사실(양형자료)과 탄핵증거에 대한 증거조사의 필요성에 대하여 논하였다. 증거조사 규정에 충실하면 계속심리주의와 집중심리주의의 현실적 기반도 마련되며 공판중심주의의 외형과 실질이 모두 달성될 수 있음을 밝히고자 하였다.

무죄판결의 이유를 다투는 상소

차정인 ( Jeong In Cha ) 법조협회 2011 法曹 Vol.60 No.11

이 논문은 무죄판결의 이유를 다투는 ``피고인의`` 상소가 상소의 이익이 있는가에 대하여, 그동안 무죄판결은 법률적·객관적으로 피고인에게 가장 유리한 재판이며 아무런 법익박탈이 없으므로 상소의 이익이 부정된다고 해온 통설적 견해(대법원 판례도 같은 결론)에 대하여 의문을 제기하는 논문이다. 이 논문의 전형적 문제상황은, 절도사건에서 피고인이 절취 사실을 부인하였는데 법원이 절취사실은 인정되지만 절취 당시 피고인이 정신분열증(심신상실) 상태였으므로 무죄라고 판단한 경우에 피고인이 절취사실 없음을 인정받기 위하여 상소할 수 있느냐의 문제이다. 이 논문은 먼저, 형사판결의 이유 부분은 민사재판의 판단자료가 되므로 법익박탈이 있고, 문제 상황에서 피고인은 ``도둑``이며 ``정신병자``라는 사회적 평가를 벗어날 수 없으므로 명예법익의 객관적 박탈이 있다고 보았다. 다음으로, 범죄체계론상 구성요건해당성의 의미 내지 비중에 비추어, 구성요건해당성 판단을 생략하거나 구성요건해당성이 없다는 피고인의 주장을 배척한 원심판결에 대하여는 피고인에게 상소권 있음을 논증하고자 하였다. 다음으로, 헌법상 재판청구권의 차원에서 형사소송법 규정을 헌법정신에 부합하도록 해석·운용하면 피고인의 상소권을 인정하게 되며, 실정법상 상소 금지 규정이 있는 것이 아니므로 위헌법률심사에서 ``가급적 합헌으로 판단하는`` 방식과는 달리 생각해야 한다고 보았다.

항소심의 제1심 국민참여재판 판결 파기 : 대상 판결 : 서울고등법원 2008. 7. 3. 2008노946 판결

車正仁(Cha Jeong-In) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.50 No.1

이 사건 피고인은 상해치사죄로 기소되었다. 제1심 법원은 유일한 목격자 조모씨의 진술이 신빙성이 없어 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 항소심에서는 목격자의 진술이 신빙성이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 그러나 이 항소심의 심리와 판결에는 주목할 만한 몇 가지 문제가 있다. 첫째로, 공판중심주의의 관점에서, 제1심법원의 증인신문은 공판중심주의의 모범에 해당하는데 반하여 항소심법원은 증인신문을 하지도 않은 채 제1심법원의 판단을 뒤집었다. 더구나 항소심의 핵심 판단사항은 증인 진술의 신빙성이었다. 진술의 신빙성은 증인의 진술태도(태도증거)를 눈과 귀로 관찰하지 않고 조서만으로 판단할 수 없다. 더구나 이 판결은 무죄를 유죄로 바꾸는 판결이다. 그러므로 항소심판결은 원심판결 파기를 위한 절차적요건을 갖추지 못하였다. 둘째로, 항소심의 구조와 관련하여, '항소심은 제1심판단의 당부를 심사하는 법원이므로 항소심에서 새로운 증거를 조사하거나 제1심법원에서 조사한 증거를 재차 조사하는 것은 바람직하지 않다’는 학설이 있다. 이 학설을 따르더라도 그 근본적 취지는 '제1심중심주의'에 있다. 제1심중심주의에 따르면, 제1심증인의 진술의 신빙성 판단을 바꾸기 위해서는 제1심 판단을 수긍할 수 없는 '충분하고 납득할 만한 현저한 사정'이 있어야 한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2020). 그런데 증인의 신빙성에 관한 한 증인신문을 하지 않고는 충분하고 납득할 만한 현저한 사정을 알 수 없다. 이 사건 항소심은 증인신문을 하지 않은 채 이러한 판단을 내렸는데 이것은 독단이라고 생각한다. 셋째로, 입법론적 문제제기다. 이 사건의 제1심은 배심원전원일치의 무죄평결을 그대로 수용하여 무죄를 선고하였고 항소심은 유죄를 선고하였다(영어권 독자를 위한 부가적 설명 - 한국에서는 법관의 유 · 무죄 판결과 양형 판결이 이분되어있지 않다. "선고”는 이 두 절차를 총칭하는 용어다. 한국은 형사절차에서 배심제도를 부분적으로 도입하였으나 영미의 배심제도와는 달리 법관은 배심원의 평결에 구속되지 않는다). 우리 형사소송법 제 307조(증거재판주의)는 "범죄사실의 인정은 합리적 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”고 규정하고 있다. 이 합리적 의심 없는 증명과 관련하여, 이 사건에서 배심원7명, 법관 3인이 '합리적 의심’을 가지게 되었다면 동일한 공소사실을 심리하는 항소심에서도 '합리적 의심’으로 취급되었어야 한다. 영미의 배심원재판제도에서 제1심배심원이 무죄평결을 하고 나면 검사의 항소가 금지되는 이유(사고방식)도 '합리적 의심 없는 증명’에서 찾을 수 있다. 합리적 의심 없는 증명의 관점에서, 앞으로 배심제도의 개정에서는 배심원의 평결과 법관의 판단이 무죄로 일치하면 검사의 항소를 금지하는 것이 타당하다. The defendant was indicted for 'death resulting from bodily injury’(Criminal Act, Article 259by a public prosecutor. The court of first instance pronounced "not guilty" by judgment on thgrounds that the evidence of the criminal act is insufficient because the only witness's statementwho is named Mr. Jo, is unreliable. On the other hand, the appeal court vacated the above judgment and pronounced "guilty" by judgment on the grounds that the only witness's statement is reliable. But there are several important issues in the appeal court's examination and judgement. First, from the viewpoint of the principle of public trial, while a witness examination in the court of first instance is exemplary, the appeal court overruled the original judgment without a witness examination. Furthermore, the main issue of the appeal court is how reliable the witness's statement is. It is impossible to judge reliability of witness's statements only by reading documents without observing witness's attitude in person. Moreover, the judgement of the appeal court can be considerable in reversing the "not guilty" judgement to "guilty" one. Thus, the judgement of the appeal court is not matched to the procedural condition that is required in vacating the original judgment. Second, concerning to the structure of appeal court or its character, an influential scholar opinion says that it is not desirable for appeal court to examine a new or same evidence because the main function of appeal court is to judge whether the judgement of the court of first instance is proper or not. This opinion is totally right because its fundamental policy is 'centralism of the court of first instance’. According to 'centralism of the court of first instance’, in order to overrule an original judgment about reliability of witness's statements in appeal court, the court have to find out 'enough, convincing and notable reasons’ that make one not to consent to the judgement of a court of first instance(the Supreme Court 2007. 5. 11. pronounced, 2007do2020 Sentence). By the way, so far as reliability of witness's statements is concerned, it is impossible to find out these 'enough, convincing and notable reasons’ without witness examination. In this case, the appeal court delivered a decision that there are 'enough, convincing and notable reasons’ without witness examination. I think that this decision is unilateral. Third, I want to bring up a question as 'de lege ferenda’. In this case, the judges in the court of first instance accepted the "not guilty" of jury's verdict and delivered the "not guilty" judgment, but the appeal court delivered the "guilty" judgment.18) Criminal facts shall be proved to the extent that there is no reasonable doubt(Criminal Procedure Act, Article 307).

수사권조정의 주요 쟁점

차정인 ( Cha Jeong In ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.5

검사와 사법경찰관 간의 수사권조정이 주로 검찰개혁 방안의 일환으로 논의되어 왔다. 검찰개혁은 검찰권의 정치적 남용 개혁에 초점이 맞춰져있다. 그렇다면 수사권조정에서는 경찰권의 정치적 남용의 위험성에도 유념해야 한다. 수사권조정 논의 과정에서 이상하게도 이 문제가 경시되거나 도외시되고 있다. 국정원의 대공수사 기능 이관 등으로 경찰의 수사권한이 증대되는 상황에서 검사의 적법성 통제를 약화시키는 것은 형소법의 이념에 부합하지 않는다. 검사가 준사법기관인가의 문제는 현실의 문제가 아니라 당위의 문제다. 규범의 본질은 당위이다. 현실에서 검사의 역할이 실망스러운 경우가 있더라도 당위는 검사가 준사법기관이라는 것이다. OECD 회원국 전부를 망라하는 광범위한 조사결과에 따르면, 수사와 기소의 분리가 Global Standard라고 할 수 없다. 검사의 수사지휘권은 방대한 조직을 갖춘 경찰권의 남용 견제, 수사과정의 법치주의 관철을 위하여 반드시 필요하다. 정부 합의안 중 가장 납득하기 어려운 부분은 경찰의 수사종결권이다. 통계에 따르면, 수사종결권을 경찰에 부여하고 수사종결의 오류를 시정하지 않는다면 1년에 4,000건 가량의 범죄가 묻히고 그것은 우리 공동체의 정의와 치안을 퇴보시킬 것이다. 경찰의 불송치결정의 오류를 시정하기 위하여 ‘정부 합의안’이 마련한 절차는 인적, 물적으로 막대한 낭비를 초래한다. 즉, 경찰은 모든 불송치사건의 기록원본과 별도로 기록을 등사하여 검사에게 통지해야 하며, 검사가 기록등본을 읽고 위법·부당, 수사권남용 등을 발견한 경우에도 직접 시정하지 못하고 경찰에 의견서를 첨부하여 재수사요청을 해야 하며, 국가수사본부는 반기별로 일선 경찰서의 모든 불송치사건을 심의해야 한다. 고소인등은 불송치통지를 받고 반드시 이의신청을 해야만 사건이 검찰에 송치된다. 현행제도는 경찰의 불기소의견이 잘못인 경우 기소권한을 가진 검사가 직접 수사하여 시정한다. 이것이 바른 방법이다. 길을 두고 뫼로 갈 수는 없다. The mediation of jurisdiction in the investigation between the public prosecutor and the police is under discussion as a method of reforming the public prosecutor, especially reforming political unfairness of the agency. If we have to reform political unfairness of the public prosecutor, in the same way we have to pay attention to reforming that of the police. While we discuss about the mediation of jurisdiction in the investigation, we have to consider not only political unfairness of the public prosecutor but also that of the police. Is the public prosecutor a quasi-judicial officer? Though there were some criminal cases that we were disappointed with the public prosecutor’s executions, the public prosecutors are quasi-judicial officers. An intrinsic attribute of law is what should be, not what it is. According to an extensive survey into all member nations of OECD, what is called the separation of investigation and prosecution is not global standard. The system of the instructional power of public prosecutor in criminal investigation process should be continued to exist to achieve constitutionalism in that process. If the police have the power to conclude investigation, according to a statistical data, about 4,000 crimes per year will be covered up, unless the wrong conclusions were corrected by other agency like public prosecutor. In addition, correcting wrong conclusions of the police requires a great deal of labor. According to current criminal procedure code, in case a decision of the police were wrong, public prosecutor, who has the authority, corrects the wrong decision directly and prosecutes the criminal. It is thought that this is reasonable, lawful and constitutional system. -The end-

상소기간 중 또는 상소 중 원심법원의 피고인 구속

車正仁(Cha, Jeong-In) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

국립대학 총장임용후보자 선정제도의 결정권자

차정인(Cha, Jeong In) 부산대학교 법학연구소 2016 법학연구 Vol.57 No.1

개정 형사소송법상의 증거조사

차정인(Cha Jeong-In),이정환, 안성수 한국형사법학회 2007 刑事法硏究 Vol.19 No.4

  Evidence examination procedure should be in accord with the principle of public trial. It also should be in accord with the newly adopted jury trial system and the principle that the judgement should be rendered on the last trial date.<BR>  A judge is prohibited from reading the document or seeing a piece of evidence before public trial because reading or seeing is in fact an act of evidence examination.<BR>  In the process of presenting potential evidence to decide its admissibility, the contents of the document or the shape of the evidence should not be disclosed to judge or jury.<BR>  There is a risk that a judge may engage in an act of evidence examination when the video of investigation process is played for the purpose of deciding admissibility of evidence.<BR>  Amended Korean Criminal Procedure Code took out the process of judge"s ‘essential points announcement", instead it adopted the process of prosecutor"s ‘document reading".<BR>  But, this change does not seem proper because the process of judge"s ‘essential points announcement" is an important cross check about the judge"s correct understanding.<BR>  When evidence examination process is completed, the documents and evidences should be returned to the presenter. If a judge read the document or see the evidence at his (or her)office after completing the evidence examination, he (or she) violates the principle of public trial.<BR>  In witness examination, leading question does not help to discover truth at public trial at all. Thus, judge have to prevent leading question from the first question.

영상녹화물(映像錄畵物) 증거사용(證據使用)의 조건과 이론

차정인 ( Jeong In Cha ),민영성 ( Young Sung Min ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.11

이 논문은 개정법상 영상녹화물의 증거사용에 관한 긍정·부정 양론의 실제적 차이를 드러내고 그 논거에 대한 비평적 분석에 주력하였다. 이 논문은 먼저, 영상녹화물 증거사용의 전제로서 사전조사의 문제(사전 조사를 하면 영상녹화조사가 사전 리허설에 의한 결과물이 되어버리는 문제), 녹화 중단의 문제(녹화중단 중 실제상의 조사 우려), 사후편집의 문제가 완전히 해소될 수 있는지 살펴보았다. 다음으로, 영상녹화물이 법정에서 재생되면 그 강력한 인상으로 인하여 공판중심주의를 저해한다는 우려가 있으나 영상녹화물은 수사과정 진술의 진정성립을 둘러싼 소모적 다툼을 종식시키고 참다운 쟁점에 집중하게 하는 장점을 중시하였다. 또, 영상녹화물에 증거능력을 인정하면 진술거부권을 침해하게 되는지, 법정에서 피고인이 진술 번복을 하는 경우에는 번복 이유에 대한 解明의 負擔이 증가하는데 이것이 형사소송법의 이념에 비추어 바람직한지 논하고, 영상녹화물과 조서·조사자증언의 우열, 물적 특성이 비슷한 녹음테이프·컴퓨터디스켓·MP3 등 특수한 진술기록 매체와의 우열을 비교 분석하였다. 본증 가능성은, 법 문언 자체로는 부정·긍정 어느 쪽도 우위라고 할 수 없으나 입법자의 의사에서는 부정론이 우위에 있다. 탄핵증거 가능성은, 법 문언 자체로는 부정론이 우위에 있고 입법자의 의사에서는 긍정론이 우위에 있다. 그러나 이것이 전부는 아니며 ``법 문언``, ``입법자의 의사`` 외에 ``법이 지향하는 목적``이 相補的으로 고려되어야 할 것이다.

진술이 담긴 기계적 기록물과 전문법칙

차정인(Cha Jeong In) 한국형사법학회 2017 刑事法硏究 Vol.29 No.3

이 논문은 진술이 담긴 기계적 기록물에 대한 전문법칙 적용의 문제를 대법원 판례 사안을 중심으로 논하며 크게 두 가지의 주제를 다룬다. 하나는 전문법칙이 적용되는 진술 이란 무엇인가이고 다른 하나는 기계적 기록물에 대하여, 정확하게는 기계적 기록물의 기록과정의 정확성 담보 문제에 대하여 전문법칙이 적용되는가이다. 이 두 가지는 모두 제대로 규명되지 않으면 전문법칙 적용범위의 논의를 점점 더 복잡하게 만드는 원인이 된다. 이 논문은 위 두 가지의 연구주제를 규명하여, 종합적으로 기계적 기록물과 그 녹취서 등 여러 형태의 증거에 대하여 수미일관한 하나의 설명방법을 제시하고자 한다. 설명방법은 이 요약문에서는 생략하며, 연구의 결론은 논문의 본문에서 표로 나타내기로 한다. This thesis deals with the subject of the Hearsay Exclusionary Rule related to mechanical evidence records. This thesis deals with two subjects; the one is to what kind of statement the Hearsay Exclusionary Rule should be applied, the other is the issue of whether the Hearsay Exclusionary Rule could be applied to the authenticity of mechanical evidence record or not. The statements that the Hearsay Exclusionary Rule to be applied are declarant s statements about his experience concerning the facts constituting a crime. And that means the statements to prove the truth of the matter asserted in the statement, too. If the statements itself were the fact constituting a crime, the statements have nothing to do with the Hearsay Exclusionary Rule. Provided that the statements recorded in a recording equipment(for example, magnetic tape, videotape, digital camera, smart phone, etc.) were the statements about the declarant s experiences concerning the facts constituting a crime, the Hearsay Exclusionary Rule could be applied to the authenticity of mechanical evidence record and transcripts of tape recording.

전문법칙 적용범위 논의를 위한 몇 가지 고찰

차정인(Jeong In Cha) 중앙법학회 2014 中央法學 Vol.16 No.2

Fundamental concepts, terms and theoretical basis should be reexamined and be classified to avoid unnecessary complexity of a range of application of hearsay exclusionary rule. Admissibility under Anglo-American law, which is able to be translated permissiveness, connotes element of the Weight of Evidence. This term "Admissibility" is different with "Probative Value" under Criminal Procedure Act of Korea. Therefore, translation of "Admissibility" into "Probative Value" is inappropriate. Trustworthiness which means whether statements evidence is objectively true is a factor of the Weight of Evidence. The concept of this term "Trustworthiness" is same with that of "Trustworthiness" in the term "Circumstantial Guarantee of Trustworthiness". Several terms referring to Trustworthiness should be standardized. Trustworthiness in ``Lack of Trustworthiness``, which is the majority theory as theoretical basis of hearsay evidence, needs to be disentangled with trustworthiness as a factor of the Weight of Evidence. Two conceptual elements of the Weight of Evidence are Trustworthiness and "Weight of Evidence in a narrow sense" which is the power confirmed by trustworthy evidences. Those are cleary disentangled and the one is decided after the other. The essential theoretical basis of hearsay evidence is the Danger of Error in Transmitting. The more important thing is that the danger of error in transmitting exists in not only hearsay evidence but also various documents, but rather more danger in documents. In comparison with original evidence which the judge listens directly from stater, inaccuracy of documenets could be occurred in several steps such as for investigator to understand after listening stater, to select the statement, and to compose statements on documents. The danger of error in transmitting of hearsay evidence is followed by two cases, one is nonexperienced person`s statements and the other is recorded statements not statements in trial. Making a table with x-axis(record or not) and y-axis(experience or not) makes classification easy between hearsay evidence and re-hearsay evidence.