지방자치단체의 도시계획고권에 관한 고찰

장교식(Jang, KyoSik),이진홍(Lee, JinHong) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.54 No.-

지방자치란 일반적으로 ‘지역적인 이해에 관한 사항을 지역을 기초로 하는 단체에 맡겨 지역주민의 의사에 의하여 처리하는 것’을 말하는데 ‘지방자치법’ 제1조와 제9조에 잘 나타나 있다. 지방자치와 더불어 계획자치단체가 자주적인 도시계획을 수립할 때 스스로의 책임으로 할 수 있는 권한을 ‘계획고권’이라고 하는데 이는 지방자치단체가 고유의 정치적 · 행정적 형성권 내지 결정권에 따라 국가의 지시에 엄격하게 구속되지 않으면서 자기지역의 건설을 합목적적으로 행하거나 토지이용에 관하여 확정할 수 있는 권한을 말한다. 이런 계획고권은 ‘헌법’ 제117조와 제118조에 근거하여 최소한 자기지역에 있어서는 독립적인 계획주체임과 아울러 국가계획의 독립적인 주체가 된다. 이때 지방자치단체는 헌법에 의해 독자적인 계획권한을 갖는다고 할 수 있다. 하지만 지방자치단체의 계획고권은 국가의 전체계획이나 전문계획에 의해 많은 제한을 받고 있다. 그래서 지방자치단체의 계획고권은 주도적인 기능을 못하고 있어 계획고권에 대한 개선방안을 찾아야 한다. 본고는 지방자치단체의 도시계획고권과 관련하여 첫째, 지방자치에 따른 계획고권 보장의 명문화가 이루어져야 한다. 우리나라의 지방자치는 ‘헌법’ 제117조를 통해 지방자치를 헌법적 차원에서 보장하고 있으며 ‘지방자치법’ 제1조와 제9조에서 명문화를 시키고 있다고 할 수 있다. 하지만 이에 대해 현재 우리나라에서 지방자치단체의 계획고권의 인정여부에 대하여 부정론이 없지 않다. 그렇지만 아직도 법률의 해석론상 당연히 존재하는 계획고권을 여전히 부정하는 입장이 있는 것을 볼 때 계획고권의 법적 근거를 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 명시할 필요가 있다고 할 것이다. 둘째, 도시계획 수립 · 승인 및 입안 · 결정 권한의 실질적 이양과 통합을 해야 한다. 우리나라는 현행 도시계획 시스템에 있어서 지방자치제의 실시로 인해 중앙정부의 주도에서 지방자치단체의 주도로 권한이 이양되고 있는 분권화 과정에 있으나 아직도 정부주도나 상급 지방자치단체의 광범위한 도시계획 규제로 인하여 시장이 제 기능을 못 하고 있을 뿐만 아니라 지방자치단체가 속한 지역사회의 적극적인 참여도 미흡한 실정이다. 이는 현행 지방자치단체는 형식적으로만 계획고권을 가지고 있으면서 실질적으로는 계획의 수립 · 승인과 입안 · 결정에서의 사무처리 정도의 역할에 머물러 있을 뿐이라고 할 수 있다. 따라서 실질적인 권한 이양의 방법으로는 국토교통부장관의 도시 · 군관리계획에서 예외적인 입안권의 폐지와 도시 · 군관리계획 결정시 관계행정기관과의 협의 폐지도 고려해 볼 만하다. 그리고 이때 중앙정부의 정책적 의도가 지방자치단체의 독자성을 침해하지 않으면서 계획에 반영될 수 있도록 하는 제도적인 설계가 필요하다 할 것이다. 셋째, 도시계획위원회의 투명화이다. 국내 도시계획위원회는 도시계획에 관한 중요사항을 심의 · 조사 · 연구하고 행정관청의 자문에 응하는 등 도시계획 결정을 위해 존재하는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 설치된 비상근 행정위원회라고 할 수 있다. 그런데 최근 최종 의사결정권을 가지고 있는 자치단체장보다 오히려 자치단체장의 의사결정 권한에 대한 심의와 자문 역할을 수행하고 있는 도시계획위원회의 역할과 비중이 갈수록 커지고 더욱 중요하게 대두되면서 많은 문제점을 노출하고 있다. 그래서 상정된 안건에 대해 심층적 논의를 거쳐 공정한 의사결정을 할 수 있는 심의체계 구축이 필요하고, 위원회 위원구성에 있어 도시계획 전공비율의 확대와 같은 전문화가 절실히 필요하다. 넷째, 대화형 도시계획고권의 활성화가 필요하다. 지방자치단체는 원칙적으로 계획고권을 가진다고 하더라도 상위법이나 상위기관으로부터의 제한을 인정하지 않을 수 없다. 그래서 지방자치단체와 해당 지방자치단체의 주민이 밀접한 관련이 있는 경우에는 협조와 참여 없이는 계획의 목표를 원활하게 실현하는 것은 사실상 불가능하다. 우선적으로 계획의 수립과정에서 지방자치단체와 주민의 이해가 선행되어야 하고 결정과정에 의견을 진술하거나 참여할 수 있어야 한다.

중국의 자본화과정에서의 토지제도의 변천과 보상에 관한 고찰

장교식 ( Kyosik Jang ),김진 ( Jin Kim ) 건국대학교 법학연구소 2015 一鑑法學 Vol.0 No.32

중국의 개혁·개방에 따른 사회주의체제의 전환과정에서 토지제도는 중국의 역사적과정 및 정치체제에 기인하는 중국적 특색으로 단장되는 독특한 사항이 많다. 사실상 1978년 개혁·개방 이후에 중국은 계획경제에서 계획상품경제로, 그리고 사회주의 시장경제로 성공적으로 전환하였으며 종합적인 국력이 현저하게 증가하였다.중국은 1988년 헌법 개정에서 토지사용권은 법에 따라 인정하여야 한다는 규정을 명문화 한 이후, 헌법 개정에 맞추어 중국은 토지공유제의 바탕 위에서 사적 지배권인 물권을 인정하고 있다. 국가소유의 신성성이 퇴색되고 국가소유·집체소유·사인소유가 나란히 규정되면서 모두 평등한 보호의 대상으로 삼고 있다는 점이다. 또한, 중국의 토지제도는 도시와 농촌을 구별하는 정책을 사용하고 있는 점이다. 도시의 건설용지사용권의 설정과 양도에 관한 규정들이 시장경제를 의식하면서 입법되면서 사법(私法)제도로 순화되어 가고 있음에 대하여, 농촌부의 토지도급경영권이나 택지사용권은 사법(私法) 규정의 옷은 입고 있지만, 경제체제의 유지나 농민의 생활보장의 관점에서 공법적 규율이 특징이다. 중국의 토지제도가 종래의 법률·사법(司法)해석·판례에 기초를 두면서 현대의 요청에 부응하여 많은 점에서 대담하고 현실적인 개혁을 하고 있는 점이다. 그 예로 중국의 독자적인 토지도급경영권, 건설용지사용권, 택지사용권과 같은 특수한 물권을 창설하고 있는점을 볼 수 있다. 아울러 토지수용과 이에 따른 보상에 관한 제규정도 정비되어 가고 있다. 한편, 중국은 북한을 가이드하기 위해 많은 노력을 기울였다. 지금도 북한을 중국의 경험을 토대로 개방시키기 위해 노력하고 있다. 물론 중국이 영향을 줄 수 있다는 것과 북한이 중국과 같은 방식으로 개방할 것인가는 다른 문제이다. 하지만 중국의 토지제도의 변천과 현행 법률에 의하여 인정되는 제권리는 현재의 북한은 물론이고 통일 후 북한의 토지제도에 주는 영향은 크다고 본다. 따라서 중국의 토지소유와 사용권의 활용에 대한 제도에 대한이해는 의미가 크다. During the transition of China’s socialist system through reform and opening, a land system reveals many unique aspects arising from China’s historical processes and political systems. Since the reform and opening in 1978, China’s economy transformed from planned economy to planned product economy. In addition, it successfully entered into socialist market economy. As a result, it has significantly enhanced national strength. China stipulated the provision that land use right should be accepted according to the related laws at the amendment of the Constitution of the People’s Republic of China in 1988. Since then, the personal control right ‘real right’ has been accepted under the land sharing system. The sacredness of state ownership has faded, and state ownership, collective ownership and individual ownership have been stipulated. As a result, they have been taken the subjects of equal protection. Furthermore, China’s land system has different policies for urban and rural areas each. The rules relating to the establishment of transfer of urban construction site use right evolved into a private law system as they were being legislated in consideration of market economy. Under these circumstances, the housing site use right or land subcontract management right in the Ministry of Agriculture of the People’s Republic of Korea reveals the characteristics of public law from the perspective of the maintenance of the current economic system and protection of farmers’ livelihood. China’s land system is undergoing a bold and realistic reform in that it responds to modern requests based on conventional laws, judicial interpretation and past rulings. For example, special real rights (ex: unique land subcontract management right, construction site use right, housing site use right, etc.) have recently been enacted. At the same time, the rules relating to land expropriation-related compensation have been improved. China has made continued efforts to guide North Korea, and it is still working on opening the closed economy based on its own experience. In fact, the effects of China on North Korea and whether or not the closed state would open its market just like China are different matters. Even so, all rights accepted under current laws and through changes in China’s land system would have a considerable effect on North Korea’s land system even after Korean reunification. Therefore, the understanding of China’s land ownership and use rights is very meaningful and important.

지방자치단체의 국제개발협력과 자치입법권에 관한 고찰

장교식(Jang KyoSik) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.2

오늘날 국제사회는 국가뿐만 아니라 지방자치단체가 주도가 되어 정치‧경제‧사회‧문화의 다양한 국제개발협력 사업이 수행되고 있다. 그동안 국가위주의 국제개발협력 사업을 지방자치단체가 수행함에 있어 발생하는 법리적 문제를 해결하고 이상적인 모델안을 마련하는 것이 중요하다. 우선, 국제개발협력기본법에서는 국가뿐만 아니라 지방자치단체와 공공기관도 국제개발협력 사업의 주체로 규정하고 있다. 이에 따라 최근에는 각 지방자치단체가 적극적으로 국제개발협력에 관한 조례를 제정하여 사업을 수행하고 있는 바, 국제개발협력기본법과의 관계 정립이 필요하다. 다음으로, 각 지방자치단체가 국제개발협력에 관한 조례를 제정함에 있어 자치입법권과 관련하여 상충 문제를 검토하여, 입법적 정비방안을 마련하고 실효적인 조례를 제정하는 것도 중요하다. 그리고, 지방자치단체가 국제개발협력 사업을 수행함에 있어 입법적 정비도 중요하지만 지역특색과 지역실정을 살리고 주민이 적극적으로 참여할 수 있는 방안이 병행되어야 한다. 그리하여 지방자치단체가 추진하는 국제개발협력정책의 적정성과 집행의 효율성을 제고하고 국제개발협력의 정책목표를 효과적으로 달성할 수 있어야 한다. 아울러 지방자치단 체의 국제화를 촉진하고 국제개발협력 사업의 확대와 내실화를 통한 국제경쟁력을 강화하여 지방자치단체가 국제도시로 성장‧발전해 나가야 한다. In today’s international society, a variety of international development cooperation programs have been led by local authorities as well as countries in diverse fields such as politics, economy, society and culture. It is important to develop an ideal model which can handle legal issues which occur in carrying out government-led international development cooperation programs by local authorities. According to the Framework Act on International Development Cooperation, public agencies as well as local authorities are stated as the leading entities of international development cooperation programs. As a result, local authorities have actively promoted these programs by enacting regulations on international development cooperation. Therefore, it is needed to establish relationship with the Framework Act on International Development Cooperation. Regarding the enactment of an ordinance on international development cooperation by local authorities, furthermore, it is critical to review conflicts relating to their autonomous legislative power, develop a legislative adjustment plan and enact an effective ordinance. In order for local authorities to perform an international development cooperation program, it is important to utilize regional features and conditions and induce active participation from the locals in addition to the legislative adjustment. Hence, it is needed to improve the adequacy and efficiency of the international development cooperation policy promoted by local authorities and achieve the policy goal in an effective manner. In addition, it is important to develop them into international cities by promoting globalization and strengthening their global competitiveness through the expansion and enhancement of international development cooperation programs.

원자력 안전규제와 사용후핵연료 관리에 관한 법적 과제

조정은(Cho Jungeun),장교식(Jang Kyosik) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.58 No.-

2015년 4월 22일, 한국 정부와 미국 정부는 새로운 ?대한민국 정부와 미합중국 정부간 원자력의 평화적 이용에 관한 협력협정?에 가서명하였다. 이에 대해 전문가 및 이해관계인들은 다소 불평등했던 기존의 한미 원자력협정에 비해 진일보한 것으로 평가하고 있지만, 다른 한편에서는 우려의 목소리가 크다. 특히, 사용후핵연료와 관련하여서는 안전 및 막대한 비용 문제가 제기되었으며 여러 부분에서 불명확하기 때문에 이에 대한 기준이 필요하다. 2011년 일본 후쿠시마 사고 이후 많은 나라들이 원자력의 이용을 축소하는 정책을 펼치고 안전규제를 강화하였다. 이러한 분위기 속에서도 우리나라는 중국, 인도, 러시아와 더불어 원자력이용의 지속적인 확대를 목표로 하고 있다. 따라서 원자력의 안전성을 보장하기 위한 적절한 규제가 이루어질 필요가 있다. 즉, 안전한 원자력의 이용을 위한 주된 전제조건인 방사능 오염 방지와 방사성폐기물의 안전한 관리에 대해 제도적 보장이 뒷받침되어야 한다. 우리나라는 후쿠시마 사고 이후 원자력안전위원회를 신설하여 원자력안전을 강화하려고 하였다. 그러나 현 정부가 들어서면서 대통령 소속의 위원회가 국무총리 소속으로 되고, 선진국들의 규제기관과 달리 완전한 독립성이 이루어지지 못했다. 적절한 규제를 위해서는 규제기관의 독립성이 강화되어야 한다. 한편, 현재 한국이 보유하고 있는 많은 원자로의 고준위 방사성 폐기물 저장 수조가 2020년 전에 포화 상태가 되지만 아직까지 정부는 원자로 수명연장에 필요한 추가 시설을 지정하지 않았다. 그 대신, 사용후핵연료의 재처리방식을 통해 문제를 해결하려고 하고 있다. 그러나 우리나라가 추진하고 있는 재처리방식은 아직 개발 중에 있고, 이미 여러 나라에서 막대한 비용을 들이고서도 실패하였기 때문에 많은 검토가 필요하다. 미국은 원자력 선진국으로써 많은 국가들의 모범사례가 되고 있다. 미국의 원자력규제위원회의 경우, 정부기관으로부터 독립성을 보장받고 있으며, 원자력의 부정적 측면인 사용후핵연료에 대한 관리도 철저하게 이루어지고 있다. 따라서 미국의 사례를 통해 시사점을 도출해내는 것은 의미가 있다고 생각된다. On April 22, 2015, the new Cooperation Agreement on Peaceful Uses of Nuclear Energy between the Government of the Republic of Korea and the United States Government was initialled by the Korean and the United States governments. Many experts and interested parties have estimated that it is a great step forward, other parties have expressed concerns. Since particular issues concerning nuclear spent fuel were raised, a clear regulation should be set up. The tragic accident at the Fukushima nuclear power plant in 2011 has caused another reconsideration such as reduced use of nuclear energy or reinforcement of safety regulation. Despite this, the Korean government aims to expand use of nuclear energy along with China, India and Russia. Thus, appropriate regulation is necessary in order to ensure the safety of nuclear power. In other words, the regulatory system regarding radioactive contamination prevention and safe management of radioactive waste should be supported as preconditions for the nuclear safety. The Korean government established the Korea Nuclear Safety and Security Commission after the Fukushima accident in order to strengthen nuclear safety. However, the current government has downgraded the Commission as an organization under the control of the office of the Prime Minister. Furthermore, the Commission has not been independent from government agencies, unlike similar agencies in developed countries. The independence of the regulatory authority should be strengthened for appropriate regulation. Besides, the Korean government has not specified additional facilities needed for reactor life extension in spite of saturation of high-level radioactive waste storage tanks. The government tries to solve the problem by reprocessing nuclear spent fuel instead. Unfortunately, this method is being developed and has failed in other countries. The United States has become a role model for many countries in terms of atomic energy. For instance, the U.S. Nuclear Regulatory Commission has been guaranteed independence from government agencies. Nuclear spent fuel has been managed thoroughly as well. Therefore, it is meaningful that we learn some lessons by studying the U.S. nuclear regulatory system.

공정거래법상 행정지도에 따른 부당한 공동행위에 대한 법적 검토

유성희(Yoo Seonghee),장교식(Jang Kyosik) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.61 No.-

우리나라는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」을 기반으로 하여, 행정기관이 시장 및 기업에 대한 규제자의 지위에서 행정적인 수단을 이용한 규제를 하고 있다. 특히 기업들 간의 합의를 통해 시장경쟁을 제한하는 효과를 발생하는 부당한 공동행위의 경우에 과징금을 부과하고 있다. 그러나 행정기관이 행정지도를 수단으로 하는 경우에, 기업들이 이러한 행정지도에 따라 부당한 공동행위를 한 때에는 그 위법성을 어떻게 판단할 것인가에 대한 논란의 소지가 있다. 따라서, 행정지도가 개입된 부당한 공동행위에 있어서 현행 법집행에서의 맹점과 더불어 시장경쟁과의 조화를 검토하여, 이에 대한 적절한 대안책이 마련되어야 한다. 이를 위하여 우선, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」상 행정지도가 어느 조항의 적용을 받을 것인가에 대한 명확한 판단이 선행되어져야 할 것이다. 즉, 행정지도가 개입된 경우에 있어서 동법의 적용을 제외하는 사유인지 위법성을 조각하는 사유인지에 대한 법적효과를 검토하고자 한다. 다음으로, 행정지도를 동법의 적용제외 사유로 파악하는 경우에, 이에 대한 조항을 일본과 같이 법령에서 명시적으로 규정하는 방안에 대하여 검토하였다. 그리고, 행정지도에 따른 기업들과 일반 시장경제와의 조화점을 찾기 위한 방안으로서, 시정명령 중심의 과징금 부과라는 법집행으로의 개선방안을 모색하여 보았다. 즉, 1차 위반 시감경된 과징금이라는 행정제재적 형태의 과징금으로 부과하되, 2차 위반 시에 징벌적 과징금의 형태로 전환하여 감경되었던 과징금을 추가 징수함으로서 기업과 시장경제 간의 합의점을 도출할 필요성이 있다. In the Republic of Korea, the administrative authority regulates market and businesses using related administrative measures from the regulator’s position in accordance with the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. In particular, the administration fines businesses if they engage in unfair collective practices which can disrupt fair market competition. If businesses happen to engage in this kind of unfair collective practice according to the administrative guidance given by the administration, however, there could be a controversy on how to determine its illegality. In handling businesses’ unfair collective practices associated with administrative guidance, therefore, it is required to develop an appropriate alternative plan by reviewing harmony with fair competition in addition to a loophole in current law enforcement. For this, there should be clear conclusion on which clause should apply to the administrative guidance on the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. In other words, this study attempted to review justifiable causes excluding the application of the aforesaid act when the administrative guidance was involved. In addition, it investigated how to explicitly stipulate administrative guidance-related provisions just like the case of Japan when the administrative guidance was viewed as the reasons for excluding the law. In terms of a way to search for harmony between businesses and market economy after the administrative guidance, this study examined law enforcement such as corrective order-oriented surcharge. In other words, it is needed to reach a mutual consent between the businesses and the market economy by imposing administrative sanction-like surcharge (reduced fine) at the 1st violation and additionally imposing a fine which had been reduced after converting it into punitive surcharge at the 2nd violation.