국가기능의 변화와 새로운 국가역할론의 모색 - COVID-19로 인한 소상공인 영업제한조치 및 손실보상과 관련하여 -

안동인 ( Ahn Dongin ) 영남대학교 법학연구소 2021 영남법학 Vol.- No.53

우리 공법학계에서는 근자에 국가역할론과 관련하여 독일법에서 유래된 ‘보장국가론’에 대해서 많은 연구가 행하여져 왔다. 그러나 보장국가론의 학문적 의의 및 그에 대한 평가는 별론으로 당해 이론체계를 전면적인 국가역할론으로서 실제로 현 시대의 우리 사회에 직접적으로 적용할 수 있을 것인지 여부에 대해서는 보다 진지한 비판적 검토가 필요할 것으로 생각된다. 이는 이론체계 자체의 적용범위에 대한 검토, 우리 사회에서의 민간부문의 역량에 대한 검토, 그리고 현 정부가 제시한 포용국가론과 관련한 현실적·정책적 채택의 문제라는 각 차원에서 살펴볼 수 있다. 현재 우리 사회에는 사익 상호 간, 사익과 공익 상호 간, 그리고 공익 상호 간에 수많은 이익충돌이 발생하고 있지만, 이로 말미암은 갈등상황을 적절하게 조정하고 해소할만한 별도의 기구가 존재하지 아니한다. 따라서 이러한 조정자로서의 역할은 결국 국가에게 귀속될 수밖에 없다. 즉 현대 국가, 특히 우리 사회에서 특별히 강하게 요청되는 국가의 역할은 바로 이해 및 가치충돌상황에서의 조정자 또는 조율자로서의 역할이라 할 수 있다. 이로부터 본 연구는 현시대의 우리 사회에 직접적으로 적용할 수 있는 국가역할체계를 ‘주도적 조정국가’(proactive mediating state)로 제시해 보았다. 본 연구는 이와 같은 국가의 역할에 대한 검토를 바탕으로 특히 현재까지 계속되고 있는 COVID-19 사태 하에서 촉발된 소상공인에 대한 영업제한조치 및 그로 인한 손실보상의 문제와 관련한 이익충돌상황에서 국가가 적극적인 조율자·조정자로서의 역할을 수행할 것을 강조하였다. 현재 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 상 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 에 따른 조치로 인하여 발생한 손실보상에 대한 법적 근거가 마련되어 종래 이를 둘러싼 법적 논쟁의 상당 부분을 불식시켰다. 여전히 해결되지 아니한 채 남아 있는 쟁점들이 없는 것은 아니나, 법적 근거의 불비라는 가장 큰 장애물이 제거된 이상 국가는 앞서 강조한 주도적 조정자 내지 조율자로서의 역할을 보다 적극적으로 수행하여 현시점에서 요구되는 국가의 역할을 수행하여야 할 것이고, 이를 통하여 현재의 COVID-19 사태에서 촉발된 우리 사회의 갈등과 이익충돌을 해소할 수 있도록 노력하여야 할 것이다. Recently, many studies have been conducted on the ‘Theory of the Ensuring State’ derived from German law in relation to the theory of the role of the state in our public law academia. However, apart from the academic significance and evaluation of this theory, a more serious critical review is needed as to whether the theoretical system can be directly applied to our society in the present era as a comprehensive theory of the role of the state. This can be looked at from each dimension: a review of the scope of application of the theoretical system itself, a review of the capabilities of the private sector in our society, and a practical and policy adoption issue in relation to the theory of the inclusive state proposed by the current government. Currently, there are numerous conflicts of interest between private interests, between private and public interests, and between public interests in our society. However, there is no separate organization that can properly mediate and resolve the conflict situation resulting from these. Therefore, this role as a mediator is bound to belong to the state. In other words, the role of the state that is particularly strongly requested in our society, is that of a mediator or coordinator in situations of conflicts of interest and values. From this, this study presented a system of state roles that can be directly applied to our society in the present era as an ‘proactive mediating state’. Based on this review of the role of the state, this study emphasized that the state should play an proactive role as a mediator or coordinator, especially in the situation of conflicts of interest related to the business restriction measures for micro enterprise and compensation for losses resulting from the ongoing COVID-19 crisis. Currently, the legal basis for compensation for losses caused by measures in accordance with the 「Infectious Disease Control and Prevention Act」 under the 「Act on the Protection of and Support for Micro Enterprises」 has been prepared, dispelling much of the legal controversy surrounding it. There are still issues that remain unresolved, but as long as the biggest obstacle to lack of legal basis has been removed, the state should more actively play the role of the proactive mediator or coordinator emphasized above, thereby fulfilling the role of the state required at the present time. And through this, efforts should be made to resolve the conflicts of interest in our society that have been triggered by the current COVID-19 situation.

행정절차법의 처분절차상 주요 쟁점

안동인(Ahn Dongin) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.49

행정소송, 그 중에서도 항고소송은 처분이라는 행정작용을 그 대상으로 하고 있으므로, 처분의 적부를 판단함에 있어서 행정청이 의사결정을 할 때 거치는 일련의 절차인 행정절차의 적법성에 대한 검토는 필수불가결한 것이라 할 수 있다. 이로부터 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 행정절차에 관한 일반법으로 작용하는 「행정절차법」의 상세에 대하여 이해하여야 할 필요성이 제기된다. 그리고 행정절차가 제도화되고 이를 통하여 행정의 공정성 · 투명성 및 신뢰성이 확보됨과 동시에 국민의 권익보호가 증진되었음은 곧 「행정절차법」 제정의 성과라 할 수 있다. 그런데 독일이나 미국 등의 행정절차법과 비교할 때, 우리의 현행 행정절차법은 지나치게 처분절차 중심으로 구성되어 있어 행정절차 일반을 보다 폭넓게 아우르는 행정기본법의 역할은 완전히 수행하지 못하고 있다는 아쉬움을 남기고 있다. 물론 이러한 입법태도는 종래 우리 행정소송이 처분을 매개로 한 취소소송중심주의에 강하게 치우쳐 있던 것과 그 궤를 같이 하는 것으로 파악할 수도 있겠으나, 향후 보다 적극적인 입법적 변화가 요청되는 부분이라 할 것이다. 처분절차 중심으로 규정하고 있는 현행 행정절차법에서 가장 주요한 부분은 아마도 처분의 사전통지, 의견청취 및 이유제시에 대한 규정이라 할 수 있다. 그리고 이에 대해서 종래 거부처분을 사전통지의 대상으로 볼 것인지 여부, 청문 등 의견청취절차를 생략할 수 있는 사유의 인정범위, 처분의 이유제시의 정도, 절차상 하자의 치유 여부 및 허용시기, 절차적 하자의 독자적 취소사유 여부 등과 관련하여 심도 있는 여러 논의가 이루어졌고, 그에 대한 법원의 태도 역시 확립되어 왔다. 위와 같은 논의들은 근본적으로는 절차적 정의와 행정의 효율성 상호간의 충돌 및 형량의 문제로 귀결된다고 볼 수 있다. 그리고 현재 우리 판례는 행정의 효율성을 상당 부분 감안하는 태도를 취하고 있음을 확인할 수 있다. 그러나 행정절차의 엄격한 준수 및 그를 통한 절차적 권리의 보장이 일견 행정경제나 소송경제를 저해하는 것으로 여겨질 수도 있지만, 보다 장기적인 관점에서 살펴볼 때 행정절차는 행정작용에 관한 절차를 보다 표준화 · 능률화함으로써 행정작용을 원활하게 수행하는데 기여하고, 또한 국민에 대한 설득기능을 통하여 불필요한 분쟁을 방지하여 사전적 · 예방적 권리구제절차로서 기능할 수 있게 된다. 그러므로 이와 같은 행정절차의 기능을 감안할 때, 절차보장의 확대를 위하여 보다 적극적인 행정절차법의 해석 및 적용의 필요성이 제기된다 할 것이다. Since the administrative disposition is subject to the administrative litigation, especially the appeal litigation, it is indispensable to examine the legality of the administrative procedure, which is a series of procedures that the administrative agency goes through when making decisions in determining whether the disposition is lawful. It is therefore necessary to understand the details of ‘the Administrative Procedures Act’(hereinafter referred to as ‘the Act’), which works as a general statute on administrative procedures, by stipulating common matters concerning administrative procedures. The administrative procedures have been institutionalized, thereby ensuring the fairness, transparency and credibility of the administration. In addition, at the same time, the protection of the rights of the people has been promoted. These are the products of the enactment of the Act. However, it is regrettable that the Act is so biased towards disposition procedure that it could not fully carry out the role of administrative basic law that covers the whole area of administrative procedures, when compared with that of Germany or the United States. Of course, such legislative position may be interpreted as the fact that administrative litigation has been strongly oriented toward revocation litigation. However, more positive legislative changes are required in the future. The most important parts of the Act, which prescribes the disposition procedure mainly, are presumed to be the prior notice of disposition, hearing, and declaration of reasons. In addition, there have been so much discussions over whether to recognize the disposition of refusal as a subject of prior notice, the extent of the reason for omitting seeking opinions such as hearing, the degree of declaration of reasons, whether to recognize the recuperation of procedural defect, the time permitted for the recuperation of procedural defect, and whether to recognize the procedural defect as a independent reason for revocation. The precedents have also been established along with those. These discussions fundamentally result in the problem of conflict and balance between procedural justice and administrative efficiency. And we can confirm that precedents take a considerable part of the efficiency of administration. Strict adherence to administrative procedures and ensuring procedural rights through it may seem to hinder the administrative or litigation economy at a glance. However, from a longer-term point of view, the administrative procedures contribute to the smooth implementation of administrative operation by standardizing and streamlining the procedures for administrative operation. And they can function as a proactive and preventive remedy by preventing unnecessary disputes through the persuasion of the people. Therefore, it is necessary to interpret and apply the Act more positively in order to expand procedural protection, considering such functions of the administrative procedures.

私人의 公用收用과 公ㆍ私益의 調和

안동인(Ahn Dongin) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

사인의 공용수용은 현대의 복리국가적 상황에서 일응 불가피하다 할 수 있다. 그리고 우리 헌법 제 23조의 규정상으로도 공용수용의 주체를 국가 등의 공적 부문에 한정할 이유는 전혀 없고, 헌법재판소 역시 최근 이러한 내용을 반복하여 확인하고 있다. 다만 본질적으로 사익의 추구를 목적으로 하는 사인(사기업)을 공익의 추구를 본령으로 하는 국가 등의 공적 부문과 동등하게 취급하는 것은 부당하다 할 것이므로, 사인의 공용수용에 대해서는 공공필요성을 확실하게 담보할 수 있도록 하는 심화된 입법적 조치가 필요하다고 판단된다. 과거에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라고 한다)에서 규정하고 있는 사업인정 등의 절차에 의하지 아니하고도 다른 법률에 따라서 간이하게 사업인정의 의제를 받아 공익성이 부족한 사업에 대해서도 수용권의 행사가 가능하게 되었던 경우가 많았으나, 이에 대한 반성적 고려의 결과 토지보상법이 개정되어 현재는 토지보상법이 정하는 요건과 절차에 따라서만 사인의 공용수용이 가능하도록 되었다. 이와 같이 공용수용의 인정범위를 보다 엄격하게 규제하고자 하는 법체제 하에서 사인의 공용수용에 대한 정당성 판단의 기준이자 근거라 할 수 있는 ‘공공필요’에 대한 적절한 해석 및 적용은 더욱 중요하게 되었다 할 수 있다. 한편 토지보상법의 개정에 따라서 법적용의 합리성과 절차보장이 강화되었다고 평가할 수 있지만, 이에 더하여 사인의 공용수용을 둘러싼 공ㆍ사익의 조화라는 측면에서 몇 가지 사항을 검토해 볼 수 있다. 우선 「사회기반시설에 대한 민간투자법」의 적용과 관련하여 특히 부대사업의 시행의 경우에도 제한 없이 사인의 공용수용을 허용할 수 있을 것인지 여부가 문제될 수 있고, 이에 대해서는 공공필요성에 대한 보다 엄밀한 검토가 필요할 것으로 생각된다. 그리고 헌법재판소는 토지보상법상 사업시행자의 성실한 협의의무를 사인의 공용수용으로 인한 사익의 침해에 대하여 피해의 최소성을 담보하는 장치로 파악하고 있는데, 이러한 협의의무가 보다 실질적으로 기능할 수 있도록 하기 위해서는 그에 대한 감독적 조치가 제도적으로 이행되어야 할 것으로 생각되고, 이 경우 토지수용위원회의 개입을 고려해 볼 수 있을 것이다. 마지막으로 토지보상법 제89조에서 규정하고 있는 행정대집행에 대한내용은 토지의 인도가 비대체적 작위의무임을 감안할 때 일응 법률의 은폐된 흠결이 있는 것으로 여겨지므로, 이와 관련하여 법규정의 목적론적 축소를 통해서 법률의 문언에도 불구하고 대집행이 인정되지 아니한다고 판단한 판례의 태도를 이해해 볼 수 있다 할 것이다. It is inevitable to accept expropriation by/for a private person, that’s to say ‘private takings’ in the modern welfare state. There is no reason to limit the subject of compulsory expropriation to the public sector such as nation, considering Article 23 of the Constitution. The Constitutional Court of Korea also has repeatedly confirmed this substance recently. However, it is unfair to treat the private person(or private enterprise) that intrinsically pursues self-interest and the public sector such as nation that regards seeking public interest as its proper province as equals. Hereupon, it is necessary to adopt some intensified legislative measures that ensure public necessity on private takings. In the past, there were a lot of cases that eminent domain was wielded over works which were lack of public interest, because eminent domain was authorized not by the procedure of project approval set forth in 「Act on Acquisition of and Compensation for Land, etc. for Public Works Projects」(hereinafter ‘the Act’), but by the legal fiction of project approval depending on other Acts. The Act, however, was amended as the result of reflective consideration of those situations, so current private takings would be possible only in accordance with the requirements and procedures provided by the Act. It became more important to interpret and apply appropriately the notion of ‘public necessity’ that would be criteria and legal basis of justification on private takings under legal system that try to regulate more strictly the scope of compulsory expropriation. Meanwhile, though it may be appraised that the legitimacy of legal application and procedural guarantees were reinforced according to the amendment the Act, it may also be examined a couple of things in terms of the balance between public and private interests surrounding private takings. Firstly, with regard to application of ‘Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure’, it can be matter whether private takings would be allowed without restriction especially in cases of carrying out supplementary project. It may be necessary to review public necessity more rigorously about this issue. Secondly, the Constitutional Court of Korea regards project operator’s faithful consultation obligation in the Act as a device that ensure the minimum damage with respect to the infringement of private interest. By the way, it is thought that some supervisory action should be implemented institutionally to let consultation obligation operate effectively, and the involvement of Land Tribunal may be considered in this case. Lastly, it is regarded that the content of vicarious administrative execution set forth in Article 89 of the Act has prima facie covert defect(verdeckte Lücke), considering transfer of land corresponds to the obligation that is unperformable by means of a vicarious execution of another person. In this connection, it is understandable that the Supreme Court of Korea decided through the teleological reduction of the provision that vicarious execution according to the Act is not allowed despite the phrase of the Act.

행정형 ADR을 통한 분쟁해결의 효력 - 「의료기기법」상 ‘의료기기 분쟁조정위원회’의 도입과 관련하여 -

안동인(Ahn Dongin) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

현재 우리 법제에서 행정형 ADR에 대하여 일반적으로 규율하고 있는 법률은 존재하지 않는 관계로 행정형 ADR을 통한 분쟁해결의 효력을 고찰하는 것은 행정형 ADR 기관의 설치 현황과 그 근거가 되는 개별 법률들의 규정들을 종합적으로 검토하고 분석하는 방법에 따를 수밖에 없다. 이 연구는 현재 설치되어 있는 행정형 ADR 기관들을 가능한 한 망라적으로 분석하였고, 현재 주류적으로 인정되는 분쟁해결의 효력이 ‘재판상 화해’의 효력임을 전제로 하여 그에 대한 미비점을 최대한 보완할 수 있는 해석론을 도출함으로써, 현재 논의되고 있는 「의료기기법」상 ‘의료기기 분쟁조정절차(위원회)’의 도입에 대한 법적 검토의 기반을 제공하고자 하였다. 분쟁해결의 효력으로서 재판상 화해의 효력을 인정하는 것은 민법상 화해의 효력을 인정하는 것보다 상대적으로 분쟁해결의 실효성을 제고할 수 있다는 장점을 지니고 있으나, 이에 반하여 재판상 화해에 대하여 준재심을 통한 불복이 엄격하게 제한되는 결과 자칫 헌법상 재판청구권이 제한될 수 있다는 단점을 드러낸다. 따라서 분쟁해결의 실효성을 확보하면서 재판청구권의 과도한 제한을 방지하고자 이 연구는 두 가지 방안을 제시하였다. 우선 재판청구권의 제한을 최소로 한다는 차원에서 재판상 화해에 인정되는 기판력과 집행력을 분리하여 조정성립의 효력으로 기판력은 인정하지 않더라도 당사자 가운데 일방이 합의의 내용을 이행하지 않는 경우 분쟁해결의 실효성을 담보하기 위하여 집행력은 인정하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 그리고 다음으로 재판상 화해의 일반적인 효력, 즉 기판력과 집행력을 부여하는 것을 정당화할 수 있도록 분쟁조정위원회의 구성 및 절차 운용을 엄격하게 정비하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 이 경우 헌법재판소가 제시하고 있는 세 가지 요소, 즉 ① 분쟁조정위원회의 제3자성과 독립성, ② 조정절차의 공정성과 신중성, ③ 재판청구권의 포기까지 포함하는 의미에서의 분쟁조정위원회의 결정에 대한 당사자의 동의라는 요소들을 참조할 수 있을 것이다. Currently, there is no Act that generally regulates administrative ADR in our legislation. Therefore, to consider the effect of dispute resolution through administrative ADR, it is inevitable to comprehensively review and analyze the current state of establishment of administrative ADR institutions and the provisions of individual Acts on which they are based. This study analyzed the current administrative ADR institutions as comprehensive as possible. In addition, on the premise that the effect of dispute resolution, which is currently recognized as the mainstream, is the effect of ‘judicial compromise’, an interpretation theory was derived that can complement the deficiencies as much as possible. Through this study, it was intended to provide a basis for legal review for the introduction of the Medical Devices Dispute Mediation Procedure(Committee) under the Medical Devices Act, which is currently being discussed. Recognizing the effect of judicial compromise as the effect of dispute resolution has the advantage of enhancing the effectiveness of dispute resolution rather than recognizing the effect of civil compromise. On the other hand, this also reveals the disadvantage that the Constitutional right to a trial may be restricted as a result of the strict restrictions on objection through quasi-retrial for judicial compromise. Therefore, in order to secure the effect of dispute resolution and to prevent excessive restrictions on the right to a trial, this study proposed two measures. First of all, it is possible to approach by dividing res judicata and the executory power recognized for judicial compromise. In order to minimize the limitation of the right to a trial, even if the effect of res judicata is not recognized as the effect of completion of mediation, if one of the parties fails to implement the agreement, a method of recognizing the executory power to ensure the effectiveness of dispute resolution can be considered. Next, it can be considered to strictly overhaul the composition and operation of procedures of the Dispute Mediation Committee so as to justify the general effect of judicial compromise, that is, giving res judicata and the executory power. In this case, the three factors suggested by the Constitutional Court can be referred to: ① the third party and independence of the Dispute Mediation Committee, ② fairness and prudence in the mediation procedure, and ③ the parties consent to the Dispute Mediation Committees decision in the sense of waiving the right to a trial.

영국법상 경찰권 행사의 근거와 한계

안동인(Ahn, Dongin) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.4

영국의 경찰체제는 자치경찰제로 형식적으로는 지방분권의 형태를 취하고 있으나, 기술 및 통신의 발달과 범죄의 광역화․전문화에 부응하며, 나아가 경찰활동의 효율성을 증진시키기 위하여 지방경찰에 대한 중앙의 통제가 차츰 강화되어 왔다. 그러나 2011년 「경찰개혁 및 사회책임법」에 따른 입법적 개혁에 따라서 향후에는 지방자치와 중앙집중의 조화와 균형이 보다 면밀하게 이루어질 것으로 예상된다. 한편 경찰권 행사의 근거와 관련하여 현대 영국 경찰제도에서 주목하여야 할 가장 큰 특징은 바로 1984년 「경찰 및 형사증거법」의 제정 및 적용이라 할 수 있다. 본고는 행정경찰에 초점을 맞추어 우리의 「경찰관직무집행법」상의 ‘불심검문’과 1984년 「경찰 및 형사증거법」 제1부의 ‘정지 및 수색에 관한 권한’을 상호 비교․검토해 보았다. 1984년 「경찰 및 형사증거법」은 수색의 요건과 절차를 상세하게 입법화하고 있으며, 특히 우리에게는 규정이 없는 수색에 관한 기록의무를 자세하게 규정하고 있다는 점에 주목해 볼 수 있다. 1984년 「경찰 및 형사증거법」의 이와 같은 장치들은 인권침해의 소지가 높은 불심검문과 같은 경찰작용에 유발될 수 있는 부작용에 대한 통제장치로서 그 의의가 인정된다고 평가할 수 있을 것이다. 다음으로 경찰권 행사의 한계와 관련하여 영국 경찰제도의 특징적인 점은 바로 구조적 측면에서의 경찰권의 통제라 할 수 있다. 영국의 경우에는 독일, 일본이나 우리의 경우와는 달리 작용법적 측면에서의 경찰권 행사의 한계에 대한 틀은 뚜렷하게 존재하지 아니 하나, 상대적으로 구조적 측면에서의 통제원리가 발달해 있음을 찾아 볼 수 있다. 즉 과거에는 “(지방)경찰위원회 - 지방경찰청장 - 내무장관” 상호 간에, 그리고 현재는 “지역치안평의회 - (지역)치안위원장 - 지방경찰청장 - 내무장관” 상호 간에 충실한 견제와 균형이 이루어지고 있는 것이다. 이와 같은 현대 영국 경찰의 본질적인 구조적 측면에서의 통제원리 및 경찰조직상의 권한분배는 우리의 경찰권 통제 및 조직관리에 대해서도 시사하는 바가 상당하다 할 것이다. Although the U.K. police system has assumed the form of decentralization, central control over local police has gradually been strengthened to meet the changes in circumstances and improve the efficiency of policing. But it is expected that harmony and balance between local autonomy and centralization would be done more carefully in the future according to legislative reform of 「Police Reform and Social Responsibility Act 2011」. Meanwhile, the most outstanding feature with regard to the basis of the police power in the U.K. police system is the enactment and application of 「Police and Criminal Evidence Act 1984」(hereinafter called ‘PACE’). This article compared ‘stop and question’ under 「Act on the Performance of Duties by Police Officers」 in Korea with ‘powers to stop and search’ under PACE. PACE enacted requirements and procedures of the search in detail and set out the duty to make records concerning searches. These provisions could be highly regarded as the control device for side effects which might be caused by stop and question. In addition, the distinct feature with regard to the limits of the police power in the U.K. police system is the control in terms of structure. There is no clear framework for the limits of police power in terms of operational law in the U.K. unlike Germany, Japan or Korea. However, it can be seen that the control principle has been relatively developed in terms of structure. Mutual checks and balances was made between “police authority - chief constable - Secretary of State” in the past, and then those are being made between “police and crime panel - police and crime commissioner - chief constable - Secretary of State” at present. This control principle, that is, the distribution of authority over the police organization in terms of its fundamental structural aspects, has great implication for controlling police and managing organization in Korea.

국가배상청구소송의 위법성 판단과 객관적 정당성 기준

안동인(Ahn Dongin) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.41

우리 판례는 2000년 이래 국가배상책임의 성립 요건으로서 ‘객관적 정당성’을 제시해 왔다. 이러한 객관적 정당성은 일반적으로는 위법성의 판단 기준으로 작용하는 것이라 할 수 있으나, 경우에 따라서 과실의 판단 기준으로 작용하기도 하고, 특히 피해를 야기한 것으로 문제되는 행정처분이 항고소송에서 위법한 것으로 판단되거나 혹은 당해 처분이 취소된 이후에 후속소송으로 국가배상청구소송이 진행되는 경우에 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 때에는 (위법성과 과실에 대한 판단을 포함하여) 손해에 대한 전보책임 성립의 판단 기준으로 작용하고 있다. 따라서 판례가 이와같이 다양하게 작용하는 판단 기준을 통일적으로 ‘객관적 정당성’으로 포섭하는 것은 문제가 있다 할 것이고, 각각의 작용면에 따른 구분이 필요하다 할 것이다. 또한 국가배상법 제2조에서는 국가배상책임의 성립 요건을 분설하고 있으므로, 국가배상청구소송의 수소법원은 마땅히 국가배상책임의 성립 요건별로 포섭 및 법적 판단을 할 것이 요구된다. 그러나 위와 같은 일련의 판례는 객관적 정당성을 손해에 대한 전보책임 성립의 판단 기준으로 삼아 종합적인 판단의 결과만을 제시하고 있는데, 이 경우 법원의 자의적인 재판에 대한 우려가 있고, 또한 국가배상책임의 성립 여부에 대한 법원의 판단 경로를 추적해 나가기 어렵다 할 것이므로, 자칫 법원의 판단을 다투고자 하는 당사자의 권리구제에 상당한 장애를 야기할 수 있다. 한편 특히 객관적 정당성이 손해에 대한 전보책임 성립의 판단 기준으로 작용하는 경우와 관련하여 종래 항고소송의 위법성과 국가배상청구소송의 위법성의 이동(異同)에 대해서 많은 논의가 있어왔다. 그리고 이에 대해서 국가배상청구소송의 위법성의 범위를 취소소송의 위법성의 범위보다 넓은것으로 파악하거나 양자를 서로 다른 것으로 파악하는 견해가 있으나, 이와 같은 구분은 국민 일반의 법적 안정성과 사법적 판단의 통일성 유지, 사법불신의 우려 및 행정소송법 제10조의 적용 등과 관련하여 살펴볼 때 현실적으로는 채택하기 어려운 것으로 생각된다. 나아가 이른바 상대적 위법성설은 오히려 국민의 권리구제의 폭을 축소하는 방향으로 작용하고 있음을 고려할 때 이는 더더욱 채택하기 어렵다 할 것이다. 결국 국가배상청구소송의 위법성과 취소소송의 위법성 양자는 그 성질 및 범위가 서로 동일한 것으로 파악하는 것이 적정하다 하겠다. Judicial precedents have presented the ‘objective justification’ as the established requirement for the state compensation since 2000. The objective justification generally functions as a criterion for illegality, also as a criterion for negligence in some cases, or as a criterion for liability for damages especially when the decision is on whether or not to admit the state compensation liability in situations where administrative disposition is ruled illegal in appeal litigation or the subsequent state compensation lawsuit proceeds after the disposition has been revoked. In other words, ‘objective justification’ seems to be used as an overarching criterion for various decisions. Thus, it is called for to ramify the “objective justification” criterion and provide appropriate criteria for distinctive actions. The court which deals with state compensation lawsuit should rule in accordance with State Compensation Act Art. 2 which established a branch of the requirements of state compensation liability. However, a series of judicial precedents only presented the final outcomes of a comprehensive judgment with the objective justification criterion to the state compensation liability. As such, there is a concern about the arbitrary judgment of the court since it is difficult to trace back the thinking behind the judgment. Ultimately, such lack of ramified criteria can pose a significant obstacle to the party arguing against the judgment of the court. Meanwhile, there have been active discussions on similarities and differences between the illegality of appeal litigation and the illegality of state compensation litigation in relation to the case that objective justification, in particular, functions as a criterion for the state compensation liability. Though there are some theories which either interpret the scope of the illegality in state compensation litigation as broader than that in revocation litigation or regard both as different, such a distinction is impractical to adopt when considering the legal stability of the public, maintenance of the unity of the judicial judgment, concern of judicial discredit, application of Administrative Litigation Act Art. 10 and so on. Furthermore, it is rather difficult to adopt so-called relative illegality theory in respect that the theory tends to reduce the scope of the relief of rights. Eventually, it is appropriate to apprehend the nature and scope of both illegality of state compensation litigation and revocation litigation as equal.

연명의료결정제도의 발전적 전개를 위한 방법론의 모색 — 사전연명의료의향서의 법적 지위 및 역할의 강화 필요성 —

안동인(Ahn Dongin) 행정법이론실무학회 2021 행정법연구 Vol.- No.65

우리 사회의 급속한 고령화 추세를 감안할 때, 고령인구에 대한 이른바 생애말기 의료체계의 구축과 점검이 요청된다. 이와 관련하여 현재 호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률 (이하, ‘연명의료결정법’이라 함)이 시행되고 있다. 이는 생명에 대한 환자의 ‘자기결정권’을 법제화한 것으로서, 생명윤리를 바라보는 국가와 사회의 태도에 있어 일대 전환점을 마련한 것으로 평가할 수 있다. 연명의료결정법상 ‘연명의료중단등결정’이 바로 생애말기 의료체계의 핵심이라 할 수 있다. 이에 대한 정당화 근거로서 연명의료결정법은 기본적으로 환자의 자기결정권을 제시하고 있고, 의학적 기준 등을 고려한 객관적인 상황이나 요건으로 환자의 자기결정권을 보완하고 있다. 한편 연명의료중단등결정을 위한 환자의 의사를 확인하는 핵심적인 근거가 사전연명의료의향서와 연명의료계획서인데, 이는 법제화 과정에서 각각 미국의 AD(Advance Directives) 및 POLST(Physician Orders for Life-Sustaining Treatment)를 참고한 것으로 알려져 있다. 그런데 AD는 장래에 알려지지 않은 의학적 응급상황이 발생한 경우 작성자가 처치받기를 원하는 치료의 유형에 대한 지침을 제공하기 위하여 사용하는 법률적 문서(Legal Document)인 반면에, POLST는 의학적 긴급상황에서 환자의 진단, 예후, 치료옵션 및 치료목표에 따라서 작성자가 원하는 구체적인 의학적 치료에 대한 내용을 기재한 휴대가능한 의학적 지시(Potable Medical Order)라는 점에서 그 법적 성질 및 내용 등의 차이가 있다. 또한 양자는 서로 선택적 관계나 대체적 관계에 있는 것이 아니라 상보적인 관계에서 작용하는 것이다. 따라서 이는 연명의료중단등결정에 대한 환자의 의사를 확인하는 선택적 수단으로 기능하며, 내용 면에서도 별다른 차이점이 없는 우리 연명의료결정법상의 사전연명의료의향서 및 연명의료계획서와는 구별된다. 연명의료결정제도의 핵심은 환자의 자기결정권이고, 이를 충실히 고수하기 위해서 연명의료중단등결정에 대한 의사확인은 사전연명의료의향서를 바탕으로 삼는 것이 제도적으로 타당하다고 판단된다. 따라서 향후 이 부분에 대한 보다 진지한 검토가 요청된다 할 것이다. 나아가 환자의 자기결정권에 대한 보다 적극적인 존중이라는 측면에서 향후 연명의료결정법을 보다 일반적인 이른바 「환자자기결정법」으로 발전적 전개해 나가는 것을 적극적으로 고려해 볼 필요도 있을 것으로 생각된다. Given the rapid aging trend of our society, it is demanded to establish and inspect the so-called end-of-life health care system for the elderly population. In this regard, the ‘Act on Hospice and Palliative Care and Decisions on Life-Sustaining Treatment for Patients at the End of Life’ (hereinafter referred to as the “Act”) is currently in force. This legislated the patient"s ‘right to self-determination’ about life, which can be evaluated as a turning point in the attitude of the state and society towards bioethics. Under the Act, the ‘determination to terminate, etc. life-sustaining treatment’ is the core of the end-of-life health care system. As a justification for this, the Act basically presents the patient"s right to self-determination, and supplements the patient"s right to self-determination with objective circumstances and requirements that consider medical standards. Meanwhile, the key bases for confirming a patient"s intention for the determination to terminate, etc. life-sustaining treatment are the advance statement on life-sustaining treatment and the life-sustaining treatment plan. It is known that the AD(Advance Directives) and the POLST(Physician Orders for Life-Sustaining Treatment) form of the United States were referred to respectively during the legislative process. An AD is a legal document used to provide guidance about what types of treatments a patient may want to receive in case of a future, unknown medical emergency, whereas a POLST form is a portable medical order for specific medical treatments a patient would want based on his/her diagnosis, prognosis and goals of care in a medical emergency. As such, the two are different in their legal nature and content, etc. Furthermore, the two are not in an optional or alternative relationship with each other, but rather operate in a complementary relationship. Therefore, it is distinct from the advance statement on life-sustaining treatment and the life-sustaining treatment plan under Korean legislation, which function as an optional means of confirming the patient"s intention for the determination to terminate, etc. life-sustaining treatment, and there is no significant difference between them in terms of content. The core of the system of decisions on life-sustaining treatment is the patient"s right to self-determination. In order to faithfully adhere to this, it is judged that it is institutional reasonable to confirm the determination to terminate, etc. life-sustaining treatment based on a advance statement on life-sustaining treatment. Therefore, a more serious review of this aspect is requested in the future. Furthermore, in terms of more active respect for the patient"s right to self-determination, it is necessary to actively consider developing the Act into a more general so-called ‘Patient Self-Determination Act’ in the future.

남북한 문화재보호법제의 상호교류를 위한 기초의 연구:남한의 ｢문화재보호법｣과 북한의 《민족유산보호법》의 비교

안동인(Ahn Dongin) 중앙대학교 법학연구원 2021 法學論文集 Vol.45 No.2

남북 관계의 발전적 개선을 위한 제도적 기초로서 법제정비지원을 통한 남북 간의 법제교류 증진이 요청된다. 다만 현재 교착되어 있는 남북 관계를 고려할 때, 우리는 남북 간에 공감대를 형성하면서 보다 쉽게 교류를 확대해 나갈 수 있는 분야에서부터 법제교류 및 법제정비지원을 도모할 필요가 있다. 그리고 우리는 ‘문화재보호법제’를 그 대표적인 분야 가운데 하나로 평가할 수 있다. 이 연구는 북한의 문화재보호법제의 발전 및 변천과정을 살펴보고, 남북한 문화재보호법제의 주요 사항에 대한 비교・검토를 행함으로써 남북한 간 법제교류 및 법제정비지원을 성공적으로 수행하기 위한 기초자료를 제공하고자 하였다. 다만 특히 문화재보호법제는 민족적 긍지의 바탕에 작용하는 것으로서 남한 법제의 일방적 이식의 대상이 아니라 어디까지나 법제의 상호교류의 대상이며, 따라서 상당 부분 북한의 특수성을 고려할 필요가 있다. 이와 같은 법제의 상호교류 과정에서 남북한 간의 신뢰가 제고된다면, 장차 남북 사이의 문화적 동질성에 기초하여 통일을 모색하기 위한 일 방안으로서 남북한 간 문화협정을 체결하거나, 문화재와 관련한 민・관의 상호교류 및 협력을 보다 증진시키기 위한 남북합의서를 체결하는 방안도 강구해 볼 수 있을 것이다. 혹은 반대로 이와 같은 문화협정 내지 남북합의서의 체결을 통하여 남북한 간 법제의 상호교류가 보다 적극적으로 진전될 수도 있을 것으로 생각된다. 이와 같은 법제교류의 제도적 기초를 바탕으로 한반도의 문화재, 즉 민족문화유산의 보호를 위한 남북한의 협력방안을 보다 적극적으로 모색하여야 할 것이다. 그리고 현재 북한이 문화재 국제교류 및 세계유산 등재에 상당한 관심을 지니고 있는 점을 감안할 때, 기존의 경험과 성과를 바탕으로 남북한의 우수 문화재를 세계유산으로 등재하기 위한 남북 공동의 노력과 시도는 남북 관계의 개선을 위한 마중물로서의 역할을 충분히 해낼 것으로 기대된다. 또한 이의 연장선상에서 해외 반출 문화재의 환수를 위한 남북 공동의 노력 역시 요청된다 할 것이다. As an institutional basis for the developmental improvement of inter­Korean relations, it is requested to promote legal exchange between the two Koreas through legal technical assistance. However, considering the inter­Korean relations that are currently stalemate, we need to promote legislative exchange and legal technical assistance in areas where exchanges can be expanded more easily while forming a consensus between the two Koreas. And we can evaluate the Cultural Heritage Protection Act as one of its representative fields. This study looked at the development and transition process of North Korea s cultural heritage protection legislation, and compared and reviewed the major issues of the inter­Korean cultural heritage protection legislation to provide basic data for successful inter­Korean legislative exchange and legal technical assistance. However, in particular, it is important to keep in mind that the cultural heritage protection legislation works on the basis of national pride, and is not a subject of unilateral transplantation of the South Korean legislation, but a subject of cross­fertilization of legislation. Therefore, it is necessary to consider the specificity of North Korea to a large extent. If trust between the two Koreas is enhanced in the process of such legislative exchange, it may be possible to find a plan to conclude a cultural agreement between the two Koreas as a way to seek reunification based on cultural homogeneity between the two Koreas in the future. In addition, it is possible to devise a plan to conclude a South­North Korean agreement to further promote public­private exchanges and cooperation related to cultural heritage. On the contrary, it is thought that the inter­Korean legislative exchange could be promoted more actively through the conclusion of such cultural agreements or South­North Korean agreements. It is necessary to actively seek a plan for cooperation between the two Koreas to protect the cultural heritage of the Korean Peninsula, that is, national cultural heritage, based on the institutional basis for such legislative exchange. In addition, given that North Korea currently has considerable interest in international exchange of cultural heritage and World Heritage listing, the joint efforts and attempts by the two Koreas to list outstanding cultural heritage as a World Heritage Site based on previous experiences and achievements are expected to serve as priming water for improving inter­Korean relations. As an extension of this, joint efforts by the two Koreas to recover cultural heritage taken out of the country will also be called for.