소련의 改革과 憲法改正

都會根 한국공법학회 1990 公法硏究 Vol.18 No.-

국민과 국적

도회근 울산대학교 1999 사회과학논집 Vol.9 No.2

전통적인 국적 중심의 국민 개념은 우리나라에서 다소 편협하게 이해되어 왔고 따라서 비슷한 용어인 인민과의 잘못된 구별 등 일부 오해가 있었다. 최근에는 전통적인 국민 개념을 넘어서는 현상들도 나타나고 있다. 이 글에서는 전통적인 국민에 관한 이론들의 문제점을 지적하고 불분명하였던 부분들을 수정 내지 보완하는 논리를 제시하였다. The traditional concept of the national based on nationality is understood somewhat narrowly in Korea, so there are some misunderstandings as to a difference between the concept of the national and the people. In recent days there happen cases that we cannot explain with a traditional concept of the national. This study points out the problems of the traditional theory of the national, and suggests a theory that revises or amends uncertain elements of the traditional theory.

정당, 당내민주주의, 참여민주주의

도회근 울산대학교 사회과학연구소 2000 사회과학논집 Vol.10 No.2

정당은 헌법상 당내민주주의와 참여민주주의를 실현할 의무를 지고 있다 우리나라에서는 최근 실시된 제16대 총선거를 전후하여 당내민주주의 실현을 위한 의미있는 논의와 실천이 이루어졌다. 국회의원 공천과정에 대한 사법심사, 일부 공직선거후보자를 지구당 당원총회에서 선출한 일, 자유투표제 논의 등이 그 보기이다. 이러한 사례들은 비록 문제는 있었지만 우리나라 정당의 당내민주주의를 위하여 크게 기여하였다고 생각된다. 아울러 정당은 국민이 정당을 통하여 적극적으로 정치적 의사형성을 할 수 있도록 정당을 개방적으로 운영하고 국민의 정당참여를 유도하는 제도를 만들고 운영함으로써, 참여민주주의의 실현에 노력하여야 할 것이다. Political Parties have duties to realize the intraparty democracy and the participatory democracy on the constitutional law. In Korea, meaningful discussions and practices of realization of the intraparty democracy were done before and after the 16th General Election, for example, the judicial examination on the party nomination process of a candidate for Congressman, elections of candidates for the public positions at the general meetings of precinct party units, and discussions on the cross voting. Even though there are some problems, these cases seemed to contribute largely to the intraparty democracy of our political parties. And political parties should make efforts to realize the participatory democracy. They should operate themselves openly and organize systems to induce people to participate in party activities, so that people can make an political opinion positively through the political parties.

독일 선거제도에서 무엇을 배울 것인가? ― 국회의원선거제도를 중심으로 ―

도회근 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.40 No.3

This article is made for knowing what can we learn from the German system of parliamentary election. This is because we accepted German legal system, German legal system still influences Korean legal system, there are some similarities between both electoral systems, and Germany has relatively stable and advanced political system. I suggest as follows;First, freedom of electoral campaign should be enlarged and regulation reduced. Because this is the way to realize constitutional values. Second, democratization of procedure of party candidate nomination should be introduced. Because this is the method to promote the political development through democratization of the party and to realize meanings of the party clause of the Constitution. Third, threshold clause of the proportional representation system should be lowered in order to promote for minority parties to enter into the parliament. But I have negative opinion against extending the number of proportional representation members and to introduce the dual candidacy system. Because I think that our parties are very unstable and people do not trust parties. 이 글은 독일의 국회의원선거제도에서 우리가 배울 수 있는 점이 무엇인가를 살펴보기 위하여 작성되었다. 우리나라 법제도는 독일법을 계수하였고 지금도 여전히 많은 영향을 미치고 있다는 점, 선거제도에서도 여러 가지 점에서 비슷한 점이 많다는 점, 비교적 안정되고 선진적인 정치제도를 가지고 있다는 점에서 우리가 배울 점이 많을 것이라고 생각되기 때문이다. 독일선거제도의 특징과 중요 내용들을 우리나라 제도와 비교 검토한 결과 다음과 같은 점을 제안하였다. 첫째, 선거운동의 자유를 확대하고 규제를 줄여야 할 것이라고 제안하였다. 이것이 우리 헌법의 가치를 실현하는 방향이라고 생각되기 때문이다. 둘째, 정당의 국회의원후보자공천제도의 민주화를 확보하는 규정을 도입할 것을 제안하였다. 이는 정당민주화를 통해 정치발전을 도모할 뿐 아니라 또한 헌법의 정당조항(제8조)의 의미를 실현하는 것이기 때문이다. 셋째, 비례대표의석 배분에 있어서 저지조항의 완화를 제안하였다. 소수정당의 의회진출을 확대함으로써 국민의 의사가 국정에 비례적으로 반영될 수 있도록 하기 위함이다. 그러나 독일과 같은 비례대표의석의 비율을 늘이는 점과 이중입후보제에 대해서는 소극적인 견해를 표명하였다. 현재 우리나라 정당들은 대단히 불안정할 뿐 아니라 국민들의 정당에 대한 불신도 대단히 높은 단계에서 안정된 정당정치를 전제로 하는 비례대표제의 확대는 바람직하지 않다고 생각하기 때문이다.

지방자치제도에 관한 헌법개정방향

도회근 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.44 No.3

Local self-government provision of our Constitution have been maintained almost invariably since its establishment in 1948. These provisions define the scope of the autonomy power of local government very narrowly, so academic theories and court decisions have been understood the status and function of local governments narrowly as well as the realities of local self-government. This does not correspond to the request of liberal democracy, popular sovereignty and separation of powers in our Constitution and is contrary to the needs of decentralization which is currently deployed around the world as well as domestic. Many researches and proposals on constitutional amendment related local self-government were published over the past 10 years, most of those proposed amendment of the significant amount of 10-20 provisions. However, possibility of realization of these proposals are extremely low. In the process of amending constitution, it is obvious that its focus will be reform of governmental structure and arguments for amendment of the other parts will appear abundantly, then the possibility that a large amount of proposals on local self-government are accepted is very low. Therefore, I suggest the strategic small scale amendment of selection and concentration as follows. Provisions on guarantee of autonomy right of local self-governing body and residents, and duties of the state to solve the financial gap between local government, to supervise local financial soundness and to discuss with related local government or their association when establishing important local self-government policy should be introduced. The section 1 of article 117 in the current Constitution should be amended as follow; “Local government shall handle such affairs pertaining to the welfare of residents in accordance with subsidiarity principle, and may enact the rules relating to local self-government to the extent not in conflict with the law.” And remaining provisions keep intact. 우리 헌법의 지방자치조항은 1948년 헌법제정 이래 거의 변함없이 유지되어 왔다. 이 조항들은 지방자치단체의 자치권의 범위를 매우 협소하게 규정하고 있어 지방자치의 현실적 전개는 물론 학설과 판례도 지방자치단체의 지위와 기능을 좁게 이해하여 왔다. 이는 우리 헌법의 자유민주주의와 국민주권, 권력분립의 요청에도 부합하지 않으며 현재 국내 뿐 아니라 세계적으로 전개되고 있는 분권화의 요구에도 반하는 것이다. 지난 10수년간 많은 지방자치 관련 헌법개정 연구와 제안이 발표되었는데 그 내용의 대부분은 10~20개 조항의 상당히 많은 양의 개정을 제안하고 있다. 그러나 이러한 제안들이 실제로 실현될 가능성은 상당히 낮다고 생각된다. 헌법개정이 추진된다면 정부형태의 변경이 중심이 될 것이고 그 외 다른 분야에 대한 개정에 관한 주장이 분출될 것이 분명하므로 지방자치분야에서만 그렇게 많은 양의 개정을 요구하는 제안이 받아들여질 가능성은 극히 낮을 것이기 때문이다. 따라서 이 글에서는 헌법개정을 통해서만 해결할 수 있는 사항 중 핵심적인 내용의 개정에 집중하고 법률개정으로 해결할 수 있는 사항은 법률에 맡기는 선택과 집중의 전략적 소폭개정안을 제안하였다. 그 내용은 다음과 같다. 지방자치단체와 주민의 자치권 보장, 국가의 지방간 재정격차해소 및 지방재정 건전성 감독 의무, 지방자치관련 중요정책 수립시 지방자치단체 등 관련단체와의 협의의무 부여 조항을 신설한다. 현행헌법 제117조 제1항을 “지방자치단체는 보충성의 원칙에 따라 주민복리에 관한 사무 등을 처리하며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”로 개정하고 나머지 조항들은 그대로 유지한다.

남북관계의 현실과 국가의 평화통일의무

도회근 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.2

To formulate and carry out the policy in democratic countries is appeared through the legislation. National policy on the South-North realtionship and fulfillment of the duty of peaceful unification that the constitution provides are appeared through the legislations too. Therefore I analyse the courses of development of South-North relationship through the legislations and the court decisions of Korea. Legislations on South-North relationship have developed through three stages; the hostile confrontation period (1948-1987), the exchange and cooperation period (1988-2000), and the development of South-North relationship period (since 2000). Currently the major legislations governing the South-North relationship are the territory and the unification clauses of the Constitution, the Basic statement of agreement between South and North, the Law of development of South-North relationship, the Law of exchange and cooperation between South and North, the National Security Law and the decisions of the Supreme Court and the Constitutional Court. There are many theories and court decisions on the application and interpretation of the Constitution and these laws, but they are insufficient to interpret and explain the real situation comprehensively that the confrontation policy and the exchange and cooperation policy for peaceful unification are carried out simultaneously. The 1987 Constitution newly established the peaceful unification clause, this provision voices the pacifism and imposes the state the duty of peaceful unification at the same time. This duty is imposed to the legislature, the judicature and the executive together, therefore all the national and local institutions should legislate, interpret the laws and fomulate and implement the policies unification-orientedly. Several laws have been enacted since the exchange and cooperation period, but they stay at the exchange and cooperation stage, don't reach the level of posive ‘unification’ policy legislation yet. Current judicial interpretation of the Constitution and the laws are advanced compared to the hostile confrontation period, but not satisfying. The Executive should take the initiative to formulate a unification policy, but I cannot find the meaningful policy yet. To formulate and carry out the peaceful unification policy is a duty imposed to the state and should be implemented surely. In order to push forward the policy strongly, without hesitation and consistently, there must be a process of national consensus. 민주국가에서 정책의 수립과 추진은 입법을 통해서 나타나게 된다. 남북관계에 관한 국가의 정책과 헌법이 규정하고 있는 국가의 평화통일의무의 이행도 결국 입법을 통해서 나타나므로 이에 관한 우리나라의 법제와 판례의 분석을 통해 남북관계의 발전경과를 살펴보았다. 남북관계에 관한 법제는 크게 3단계를 통해 전개되어 왔다. 적대적 대립시기(1948-1987), 남북교류협력의 시기(1988-2000), 남북관계발전의 시기(2000 이후)가 그것이다. 현재 남북관계를 규율하고 있는 중요한 법제는 헌법상 영토조항과 평화통일조항, 남북기본합의서, 남북교류협력법, 남북관계발전법, 국가보안법 등과 이에 관한 대법원과 헌법재판소의 판례들이다. 헌법을 비롯하여 이들 법제의 적용과 해석에 관해서는 많은 이론과 판례들이 나와 있는데 이들 모두 분단대치와 평화통일을 위한 교류협력정책이 동시에 추진되고 있는 현실상황을 포괄적으로 해석, 설명하기에는 부족한 점이 있다. 1987년헌법에서 신설된 국가의 평화통일 조항은 평화주의 원리를 표명함과 동시에 국가에게 평화통일 의무를 부과한 조항이다. 이 의무는 입법부, 사법부, 집행부가 함께 지는 의무이므로 모든 국가기관은 통일지향적인 입법, 사법해석, 정책수립과 추진을 해야 한다. 교류협력기 이후 여러 법률들이 제정되었지만 교류협력수준에 머물러 있고 적극적 ‘통일’을 위한 입법은 아직 없는 실정이다. 사법부의 헌법 및 법률해석도 적대적 대립시기에 비해 진전된 것은 사실이나 통일을 위한 적극적 해석에는 미치지 못하고 있다. 집행부가 주도적일 수밖에 없는 통일정책의 수립에 있어서도 의미 있는 정책은 나타나고 있지 않다고 생각한다. 평화통일정책의 수립과 추진은 국가의 헌법상 의무이므로 반드시 이행되어야 한다. 이 정책이 힘이 있고 정권에 따라 흔들리지 않고 일관되게 추진되려면 정책결정과정에 반드시 국민적 합의과정이 있어야 한다.

사회통합을 위한 국민 개념 재고

도회근 한국법학원 2013 저스티스 Vol.134 No.2

As Korean society becomes multi-cultural society, social integration becomes an important national problem for the Government to solve. From a constitutional point of view, a concept of nation should be reviewed to solve the social integration problem. This study reviews 3 theories; 1) a theory of constitutional status of nation and alien, 2) a theory of subject of constitutional rights of alien, and 3) the concept of nation and adjacent concepts. A theory of constitutional status of nation and alien is dissatisfactory for social integration, and a theory of subject of constitutional rights of alien is not sufficient either. This study reviews a concept of nation and its adjacent concepts, that are nation(another concept), people and citizen. A concept of nation as a community of historical destiny is against social integration, and a concept of people is not desirable because this concept can give rise to new ideological conflict. A concept of citizen(citoyen) is a legal term that the American and the French Constitutions use, and is a concept used widely in the social scientific society but not in the legal society of Korea. This study suggests to use a concept of citizen as a complementary concept of nation that include nation and aliens who have a permanent residentship. This new concept can be contributable not only to social integration, but also to realize another constitutional value of participatory democracy through a concept of dynamic and active citizen. 우리나라 사회가 다문화사회화함에 따라 사회통합의 문제가 중요한 국가적 과제로 대두되었다. 헌법학의 관점에서도 사회통합의 과제를 수행하기 위하여 국민 개념을 재검토할 필요가 있다. 이를 위하여 기존의 국민과 외국인에 관한 이론으로 1) 국민과 외국인의 헌법적 지위, 2) 외국인의 기본권 주체성, 3) 국민 개념과 국민의 인접 개념의 순으로 이 주제를 검토해 보았다. 그 결과 기존의 국민과 외국인의 헌법상 지위론은 사회통합의 관점에서 불만족스럽고, 외국인의 기본권 주체성의 확대론도 사회통합에 기여하는데 부족함이 있었다. 따라서 국민 개념과 인접 개념인 민족, 인민, 시민 등의 개념을 재검토하였다. 민족 개념은 사회통합에 역행하고, 인민 개념은 오히려 또다른 사회갈등을 일으킬 수 있으므로 바람직하지 않다. 미국과 프랑스헌법에서 사용되고 있는 시민 개념은 우리나라에서는 사회과학계에서 널리 논의되고 있으나 법학에서는 사용되지 않는 개념이다. 이 연구에서는 이 개념을 우리나라에 영주권을 가지고 있는 외국인을 포함하는 개념으로 법적으로 받아들여 한국시민이라는 개념을 국민 개념을 보완하는 개념으로 사용할 것을 제시하였다. 국민과 외국인을 포괄하는 한국 시민 개념을 받아들이면 구별되어온 국민과 외국인을 동질성 있는 하나의 새 개념으로 포섭할 수 있어 사회통합에 기여할 수 있으며, 동태적⋅능동적 시민 개념을 통하여 참여민주주의의 실현이라는 헌법적 가치를 실현하는데도 기여할 수 있을 것이다.

낙태규제에 관한 미국 판례와 학설의 전개

도회근 울산대학교 1998 사회과학논집 Vol.8 No.2

낙태규제에 관한 미국연방대법원의 판례는 Roe v. Wade 사건(1973), Webster v. Reproductive Health Services 사건(1989), Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 사건(1992)의 3단계를 거쳐 형성되었다. Roe v. Wade 판례가 나온 이후 미국 학계에서는 낙태규제에 대한 헌법학적인 대립이 심각하게 전개되었다. Ely, Bork, Tribe 등 미국 헌법학을 대표하는 학자들이 가담하고 있는 이 논쟁은 단순히 낙태의 권리가 헌법상의 권리인가 아닌가 하는 문제를 넘어서서 헌법해석에 관한 주석주의 대 비주석주의라는 헌법철학적 대립이 뒷받침하고 있다. 현재 판례와 다수학설은 비주석주의의 입장에서 여성의 낙태의 권리를 헌법상 보장된 근본적 권리로 보고 있는데 이 태도는 태아를 인간이 아닌 다른 어떤 존재로 전락시킴으로써 태아의 생명권을 무의미하게 하는 결정적인 단점을 드러내고 있다. 이는 미국 특유의 자유주의적이고 프라그마틱한 사상의 소산이어서, 우리나라에서 낙태규제 입법정책을 정립할 때 이를 받아들이기에 부적절한 측면이 많다고 생각한다. Decisions of the Supreme Court of the U.S.A. on abortion regulation are made throughthree cases, Roe v. Wade(1973), Webster v. Reproductive Health Services(1989) and Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey(1992). Since Roe v. Wade decision, there are serious debates on abortion regulation in the American academic society of constitutional law. Ely, Bork and Tribe who are famous American constitutional law scholars participate in this debate. In the debate there is constitutional philosophical clash, between interpretivism and noninterpretivism about interpretation of constitution, beyond the question that the right of abortion is a constitutional right or not. Now the Supreme Court and majority of scholars of the U.S.A. recognize a right of abortion of woman as a constitutional fundamental right. But this view has a fatal defect that the fetus is not a person but another living thing, so right to life of the fetus becomes meaningless. This view comes from the liberalistic and pragmatic thought of America. Therefore it seems incompatible to accept in policy making process on our abortion regulation.

사회주의 국가헌법상 입법부의 지위와 기능 : 소련을 중심으로 in the case of the USSR

도회근 울산대학교 1988 연구논문집 Vol.19 No.2

소련 헌법은 권력통합 원리에 기초한 소비에트제도를 규정하고 있다. 소비에트제는 국가권력이 입법부인 소비에트에 집중되고, 기타 국가기관은 모두 소비에트에 종속되도록 되어있다. 많은 학자들은 이 소비에트제가 헌법상으롬나 국가최고권력기관이라고 되어 있을 뿐, 실제로는 공산당에 모든 권력이 집중되고 있다고 생각하여 왔다. 그러나 최근 연구와 자료에 의하면, 소비에트와 그 대의원의 지위의 강화, 상임위원회의 활동, 특히 소비에트와 대의원을 통한 통제기능이 강조되고 있음을 보게 된다. 여러가지 제도적, 실체적인 한계가 있기는 하지만, 그럼에도 불구하고 소비에트가 형식적인 합의형성의 '고무도장' 이상의 어떤 기능을 수행하고 있음은 사실이라고 생각되며, 이러나 관점에서 소비에트에 대한 우리의 새로운 관심이 요구되고 있다. Teh constitution of the USSR prescribes a soviet system based on the principle of concentration of powers. In soviet system, all the state powers are concentrated to the legislature, the soviets, and the other state bodies are subordinate to the soviets. Many scholars think that the soviet are the highest body of state authority only in the constitution, in reality all the powers are in the hand of the communist party. But the recent documents and studies emphasize that the status of the soviets and its deputies has strengthened and the function of control through the soviets, the standing committees and its deputies are regarded as important. Though there are various systematic and substantial restrictions, it seems true that the soviets carry out some functions more than a rubber stamp of formal formation of concensus, ad from this point of view, we should have to give new attention tothe soviet system.

북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법제 연구

도회근 울산대학교 1998 사회과학논집 Vol.8 No.1

최근 급증하는 북한이탈주민에 대한 문제를 효과적으로 대처하기 위하여 1997년 7월부터 과거 시행중이던 「귀순북한동포보호법」을 대체하는 새로운 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」이 시행되고 있다. 이 법률은 북한이탈주민의 보호ㆍ지원업무를 원칙적으로 통일원이 주도하도록 하며, 보호지원시설 및 제도를 체계화하고 다양한 형식의 간접지원방식을 강화하였다. 이 법이 과거법률에 비해 개선되기는 하였으나 몇가지 문제점을 드러내고 있다. 즉, 이 법에는 북한이탈주민의 법적 지위에 관한 명확한 규정이 없고, 중국ㆍ러시아 등에 흩어져 있는 수많은 북한이탈주민에 대한 대비나 배려가 미흡하며, 대량탈북이라는 긴급사태에 대한 대비책이 전혀 없다. 또한 보건복지부 등 타부처와의 상호협조연계체제가 미흡하며, 지방자치단체 및 민간시민ㆍ종교단체 등과의 지원협조체제와 비용지원방법 등이 불확실하다. 이 법률의 수정보완과 함께 장기적으로는 통일정책과 연관시켜 법제를 정비할 필요가 있다. 그리고 법을 시행해 나가면서 더욱 효과적인 교육 및 보호ㆍ정착지원 프로그램을 지속적으로 연구ㆍ개발하는 것도 필요하다. A new 'Law on the Protection of and Resettlement Support to the North-Korean Refugees' is in force July 1997. New law is more systemized and its contents is more various and effective than the past laws. But this new law has some problems. Those are as follows; There is no definite provision on the legal status of the North-Korean refugees, no concerns about the North-Korean refugees lived in China and Russia, few preparation for an outbreaking of North-Korean refugees on a large scale, and no way how to raise a fund needed to resettlement support. It is needed that this law should be revised and reorganized in connection with the reunification policy, and that more effective program for education, protection and resettlement support should be studied and developed continuously.