表現의 自由의 制限方法論에 관한 硏究 : 美國의 聯邦大法院 判例를 中心으로 = (A) study on the restrictions on the freedom of expression

국문 초록 (Abstract)

표현의 자유의 문제는 고전적으로 국가권력의 규제나 제한조치에 대한 항의적이고 투쟁적인 개념으로 인식되어 왔었다. 20세기 이후의 현대사회에서의 표현의 자유에 관한 문제는 국가의 다양한 기능과 더 넓어진 활동영역에 따른 양자간의 갈등의 광범위성과 복잡화가 특징이라고 할 수 있을 것이다. 이에 대해서는 표현의 자유에 절대적인 가치를 인정하여 수정헌법 제1조는 절대적으로 보호되어야 한다는 이론에서부터 표현의 자유가 중요한 권리임에는 틀림없지만 제한되어야 할 경우를 인정하고 있는 이론들까지 이러한 상충적인 관계를 해결하기 위한 방법론들이 제시되었으며, 그 방법론들 또한 시대에 따라 변화된 모습으로 대응되어 왔음을 알 수 있다.
표현의 자유는 사상의 시장에서의 진리 발견을 가능하게 하며, 민주정치에서의 자기지배의 참된 토대이고, 자치와 자아실현의 수단이라고 해석하는 체계적 가치를 지닌다고 할 수 있다. 하지만 그러한 가치체계가 인정되는 자유권이라 할지라도 표현의 자유의 가치들을 제한해야 하는 상황 또한 인정해야 하기에 그에 대한 방법론으로서 절대적인 방법론, 개별적 이익형량론, 그리고 유형별 이익형량론 등이 있다. 현대적인 방법론으로 광의의 유형별 이익형량론이라는 포괄적인 분류 용어에 포함될 수 있는 이론들, 즉 개별적 이익형량론에 대한 비판과 반성에서 비롯되었다고 할 수 있는 새로운 이익형량론인 님머(Melville B. Nimmer)의 강화된 심사기준이론(Heigh tened Scrutiny), 헌법적인 보호를 받는 표현의 영역과 그러한 보호를 받지 못하는 표현의 영역을 각각 범주화하여 표현의 자유의 체계를 영역별로 구분하려 했던 범주론에 해당하는 대표적인 이론들-마이클존(Alexan der Meiklejohn)·에머슨(Thomas I. Emerson)·베이커(C. Edwin Baker)·사상의 자유시장주의자들의 이론-, 사안에 따라 범주론과 이익형량론을 적절하게 적용하여 타당한 결론을 도출해야 한다고 주장한 엘리(JohnH. Ely)의 방법론들은 연방대법원의 판결에서 도래되었고 그 적용 또한 관련 판례 속에서 이루어지고 있다고 할 것이므로, 각 방법론들의 관련된 판례들을 중심으로 하여 논의하였다. 또한 이러한 방법론의 구조에 관한 가장 최근의 경향으로, 범주론의 이익형량론에로의 흡수를 주장하는 입장과 범주론의 새로운 가치를 강조하면서 독립적인 의의를 존중하는 입장, 수정된 절대적 보호론 등을 고찰해 보고, 표현의 자유의 보호라는 정신과 모든 가치체계의 조화라는 관점이 어떤 기준에 의할 때 좀 더 타당하고 구체화된 모습이 될 수 있는 것인지에 관해 논해 보기로 하겠다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The purpose of this dissertation is to demonstrate the extraordinary importance of free expression and the decisions of the founders of the Constitution to restrain the government's authority over the communication of ideas. The basic discussion is the meaning and the conflicts of The Fist Amendment of the United States. The conflict is between those who read the Fist Amendment's free-expression protections expansively and those who would apply protection only to political expression narrowly defined. Categorical and Balancing approaches oscillate in an endless dialectic, casting doubt on any claim that either has become fully dominant.
Categorization and Balancing are competing responses to analogical crisis. The choice between them cannot successfully be explained by general constitutional theory. Nor can the choice between them systematically determine outcomes. But the activities are different, and a shift from categorial approaches to balancing makes a practical difference in the argumentation, as the example of the conditioned benefit cases shows. It may sometimes change the outcome.
If we are entering an era of increasing categorization to conservativeends, then it is predictable that liberal advocates will favor balancing approaches. But this is a contingent choice; balancing does not inherently favor rights, and balancing is second-best to categorization that favors rights. Constitutional theory that elaborates the substance of rights and government interests may be in the service of balancing for now, but today's balancing might be precipitated into tomorrow's categorical rules.

목차 (Table of Contents)

• [차례]
• 국문요약 = X
• 第1章 序論 = 1
• 第1節 硏究의 目的 = 1
• 第2節 硏究의 範圍와 方法 = 4
• 第2章 修正憲法 第 1 條의 歷史的인 背景과 理論 = 6
• 第1節 修正憲法 第 1 條成立의 歷史 = 6
• Ⅰ. 修正憲法 第 1 條制定까지의 歷史 = 6
• Ⅱ. 修正憲法 第 1 條制定이후의 表現의 自由의 地位 = 9
• 第2節 修正憲法 第 1 條에 관한 諸理論 = 12
• Ⅰ. 思想의 市場에서의 眞理의 發見 = 12
• Ⅱ. 民主政治에서의 自己支配理論 = 14
• Ⅲ. 自律과 自我實現理論 = 17
• Ⅳ. 否定的인 理論 = 18
• Ⅴ. 折衷的인 見解 = 19
• 第3節 修正憲法 第 1條에 관한 制限方法論 = 20
• Ⅰ. 傳統的인 絶對的 保護論 = 20
• 1. 定義와 類型 = 20
• 2. 解釋 = 23
• Ⅱ. 個別的 利益衡量論 = 33
• Ⅲ. 類型別 利益衡量論 = 38
• 第3章 廣義의 類型別 利益衡量論 = 43
• 第1節 새로운 利益衡量論(强化된 審査基準 方法論) = 43
• Ⅰ. 序說 = 43
• Ⅱ. 旣存의 制限基準理論에 대한 批判 = 44
• 1. 絶對的 保護論에 대한 批判 = 44
• 2. 個別的 利益衡量論에 대한 批判 = 47
• Ⅲ. 새로운 制限基準理論의 定立 = 53
• 1. 序說 = 53
• 2. 判例에서의 名譽毁損과 表現의 自由에 대한 利益衡量 = 54
• 3. 判例에 대한 批判과 分析 = 63
• Ⅳ. Nimmer의 强化된 審査基準 理論 = 65
• 1. 槪說 = 65
• 2. 名譽毁損과 私生活 保護 領域에의 適用 = 69
• 3. 方法論으로서의 强化된 審査基準과 그 限界에 대한 分析 = 79
• 第2節 範疇論 = 82
• Ⅰ. 槪觀 = 82
• Ⅱ. 公的 表現과 私的 表現의 範疇論 = 85
• Ⅲ. 思想의 市場 理論과 眞實 追求 理論 = 88
• Ⅳ. 本質的인 價値의 表現과 手段的인 價値의 表現 = 90
• 1. 槪說 = 90
• 2. 修正憲法 第1條의 保護範疇에서의 商業的 言論의 排除 = 92
• 3. 聽者의 權利에 대한 見解 = 109
• 4. 베이커의 理論에 대한 評價 = 111
• Ⅴ. 表現-行動 二分論 = 112
• 1. 序說 = 112
• 2. 表現의 自由가 갖는 價値와 機能 = 113
• 3. 傳統的 制限理論에 대한 에머슨의 批判 = 116
• 4. 表現-行動 二分法 = 120
• 第3節 範疇化와 利益衡量論 = 136
• Ⅰ. 序說 = 136
• Ⅱ. 象徵的 表現에 관한 判例들 = 137
• 1. 徵兵카드 燒却 事件 = 137
• 2. 완장 着用 事件 = 140
• 3. 誹謗的 上衣 事件 = 142
• 4. 國旗 冒瀆에 관련된 事件 = 147
• Ⅲ. 現代社會에서의 煽動의 基準에 관한 判例 = 152
• 1. 오하이오 刑事 쎈디칼리즘法 違反 事件 = 152
• 2. Brandenburg 基準의 適用例 = 155
• Ⅳ. 範疇化와 利益衡量의 方法論에 대한 分析 = 157
• 1. 序說 = 157
• 2. 엘리의 分析 = 158
• 3. 範疇化와 利益衡量의 方法論 = 169
• 第4章 廣義의 類型別 利益衡量論에 대한 檢討 = 171
• 第1節 範疇論과 利益衡量論의 特性 = 171
• Ⅰ. 序說 = 171
• Ⅱ. 範疇論과 利益衡量論의 特性 = 172
• 第2節 修正된 絶對的 保護論의 登場 = 176
• Ⅰ. 槪念 = 176
• Ⅱ. 更新된 絶對論 = 179
• 第3節 範疇論에 관한 法院의 態度 = 179
• 第4節 反-利益衡量論 = 182
• 第5節 範疇論과 利益衡量論의 比較 = 186
• 第6節 政府의 利益을 優先하기 위한 條件의 正當性 問題 = 204
• 第5章 結論 = 207
• Table of U.S. Cases = 212
• 參考文獻 = 220
• [국내 단행본] = 220
• [국내논문] = 221
• [외국단행본] = 223
• [외국논문] = 228
• ABSTRACT = 240