辨濟者代位에 관한 民法 第482條 第2項의 解釋論的 限界와 改正方向

국문 초록 (Abstract)

우리민법은 채무자가 아닌 제3자가 채무를 변제하였을 경우 그 제3자에게 채권자의 채권 및 이에 대한 담보권을 행사할 수 있게 한다. 이를 변제자대위 혹은 변제에 의한 대위라고 한다. 변제자는 본래 채무자에 대한 구상권이 있지만 이를 확보하기 위하여 변제자대위가 존재하는 것이다. 이러한 변제자대위는 임의대위와 법정대위로 나뉘는데, 민법 제480조 제1항은 “채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.”고 하여 임의대위에 관하여 규정한다. 법정대위에 관해서는 민법 제481조가 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정한다. 그리고 대위의 효과에 대해서는 민법 제482조 제1항이 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.
문제는 채무를 변제한 후 채권자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 자가 여러 명인 경우 이들의 이해관계를 조정하여야 한다는 것이다. 이를 조정하기 위하여 민법 제482조 제2항은 대위자 사이의 법률관계를 규율하고 있다. 이에 따르면 보증인은 제3취득자에 대하여 대위의 부기등기를 요건으로 채권자를 대위할 수 있으나 제3취득자는 보증인에게 대위할 수 없다. 제3취득자 사이 및 물상보증인 사이에서는 서로 간에 대위의 우열은 없고 담보물의 가액에 비례하여 부담부분이 정해진다. 그리고 보증인과 물상보증인이 여러 명인 경우 먼저 인원수에 비례하여 부담액을 나눈 후 보증인들의 몫을 제외한 나머지를 물상보증인들 사이에서 담보물의 가액에 따라 부담하게 된다.
그런데 이렇게 조율하는 규정이 있음에도 이들 상호간의 법률관계를 규율함에 있어 여러 문제점이 있다. 따라서 본 논문은 민법 제482조 제2항에 관련된 여러 가지 쟁점에 관한 논의를 살펴보고 타당한 해결책을 마련하고자 한다.
먼저 변제자대위 제도의 기원과 비교법적 고찰에 관하여 살펴볼 것인데, 변제자대위는 로마법상 소권양도의 이익과 후순위 담보권자의 변제권에 기한 대위권에 그 기원을 두고 있다. 이 제도는 독일과 프랑스로 전해졌고, 프랑스에서는 소권양도의 이익 제도와 후순위 질권자의 변제제공권 제도를 결합시켜 ‘대위’라는 제도를 만들었다. 독일은 로마법에 기반을 두어 일반규정을 두지는 않고 개별적으로 규정하며 법정채권양도의 형식을 따른다. 일본의 경우는 내용과 형식면에서 우리민법과 가장 가까운데 민법 제482조의 논의가 일본에서도 똑같이 존재한다. 다만 최근 개정을 통하여 부기등기 요건 삭제, 물상보증인으로부터의 제3취득자를 물상보증인으로 취급 등 여러 쟁점들을 명문화하였다.
민법 제482조와 관련된 문제들을 구체적으로 살펴보면, 우선 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자도 위 규정에서 말하는 제3취득자에 해당하는가에 관한 문제이다. 우연히 양도되었다는 사정만으로 누군가 이익을 보거나 손해를 보는 것은 형평에 맞지 않으므로 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자는 물상보증인에 준하여 취급하여야 한다. 다음으로 보증인이 제3취득자에게 대위할 때 대위의 부기등기를 하여야 하는 시점이 문제된다. 보증인이 변제하기 전에 담보물을 취득한 제3자라면 담보권 실행을 감수하였다고 볼 수 있으므로 대위의 부기등기는 필요없다. 그러므로 보증인은 변제 후 제3자가 담보물을 취득하기 전에 부기등기를 하여야 하는지 문제되지만 과연 이때에도 부기등기가 필요한지는 의문이다. 제3취득자는 이미 담보권이 설정되었음을 알고 취득한 자이기 때문이다. 이중지위자의 부담부분을 설정하는 것도 어려운 문제이다. 이중지위자를 1인으로 취급할지 2인으로 취급할지, 보증인으로 볼 것인지 물상보증인으로 볼 것인지, 해결하기가 쉽지 않은 문제이다. 이에 대하여 필자는 새로운 산정방식을 제안한다. 변제자대위의 국면에 관련된 보증인, 물상보증인, 제3취득자 등이 부담하고자 하는 채무액을 산정방식에 고려하는 것이다. 위 세 가지 쟁점 이외에도 민법 제482조와 관련된 쟁점들이 있다. 그런데 기존의 해석론만으로는 위 쟁점들과 관련된 문제들을 해결하기에 한계가 있다. 따라서 민법 제482조의 개정방향을 제안하면서 향후 민법의 개정으로 이어지기를 희망한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Korean Civil Code allows a third party, not a debtor, to exercise the creditor's bond and the security right thereto if the third party has reimbursed the debt. This is called a payment with subrogation. The reimbursing person has the compulsory right, but the subrogation exists to secure it. This subrogation is divided into voluntary subrogation and constructive subrogation. Article 480 (1) of the Civil Code stipulates voluntary subrogation by saying, "A person who has performed an obligation on behalf of the obligor may be subrogated to the rights of the obligee with the consent of the latter, which should be obtained simultaneously with the performance". As for constructive subrogation, Article 481 of the Civil Code stipulates that "A person who has a legitimate interest to effect performance shall be by operation of law subrogated to the rights of the obligee by effecting the performance.". And when it comes to subrogation's effectiveness, Article 482 (1) of the Civil Code stipulates that "A person who has been subrogated to the rights of the obligee in accordance with the provisions of the preceding two Articles may exercise the claim and the right in respect to its security to the extent to which he may be reimbursed by virtue of his own right."
The problem is that if there are several people with legitimate interests to reimburse, their interests should be adjusted. In order to coordinate this, Article 482 (2) of the Civil Code regulates the legal relationship between the person giving collateral. According to this, a surety cannot be subrogated to the rights of the obligee as against the third person who acquired of the right on an article which is the object of chonsegwon or mortgage unless the subrogation has been entered in advance into the registration of chonsegwon or the mortgage and a third party purchaser cannot be subrogated to the rights of the obligee as against a surety. One of the third party purchasers shall be subrogated to the rights of the obligee as against the other purchasers in proportion to the value of each immovable property. The same goes for several persons who have furnished their own property. As between a person who has furnished his own property as security for the obligation of another and surety, they shall be subrogated to the rights of the obligee in proportion to their numbers. Provided, that there are several persons who have furnished their own property as security for the obligation of another, they shall be subrogated to the rights of the obligee in respect of the balance excluding the part incumbent upon the surety, and in proportion to the value of each property.
Despite the regulation, however, there are many problems in regulating legal relations between guarantor and material guarantor, Therefore, this paper seeks to examine the discussion on various issues related to Article 482 (2) of the Civil Code and come up with a reasonable solution.
To this end, I think it is necessary to first consider the origin of the system and comparative legal considerations. If you look at it, the subrogation has his origins in beneficium cedendarum actionum and ius offerendi under the Roman law. The system was passed down to Germany and France, In France, the system, called subrogation, was created by combining beneficium ‘cedendarum actionum’ with ‘ius offerendi’. Germany is based on Roman law and does not have general regulations, but separately defines and follows the form of legal bond transfers. In the case of Japan, it is the closest to Korean Civil Code, and the discussion under Article 482 of the Civil Code exists equally in Japan. However, through the recent revision, various issues such as the deletion of the registration requirements and the treatment of a third acquiree from a material guarantor as a material guarantor were stipulated.
If we look specifically at the issues related to article 482 of the Civil Code, First of all, it is a question of whether a third party that has obtained collateral from a material guarantor is also a third acquiree referred to in regulation. It's not fair for someone to profit or lose just because they happened to be transferred, and so a third party that has obtained collateral from a material guarantor shall treat it in accordance with the material guarantor. Next, the point at which the guarantor has to register for the third acquirer is a problem. Before the guarantor reimburses, a third party who has obtained collateral does not need the registration of chonsegwon or the mortgage because it appears that he has known the possibility of collateral enforcement. Therefore, after reimbursement, the registration of the chonsegwon or the mortgage must be perfomed before a third party acquiring it. However, it is doubtful whether the registration of chonsegwon or the mortgage is necessary. This is because the third acquirer is the one who already knows that the collateral right has been established. It is also a difficult problem to set the burden of the dual status. It is not easy to solve whether to treat it as one person or two people, and as a guarantor or as a material guarantor. In this regard, I propose a new method of calculation. The amount of debt to be borne is taken into account in the calculation method of calculation. In addition to the above three issues, there are also issues related to Article 482 of the Civil Code. However, the existing interpretation alone has limitations in solving the problems related to the above issues. Therefore, it is hoped that it will lead to the revision of the Civil Code in the future while proposing the direction of revision of Article 482 of the Civil Code.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 구성 6
• I. 연구의 범위 6
• II. 연구의 구성 7
• 제2장 변제자대위에 관한 연혁 및 비교법적 고찰 9
• 제1절 서 설 9
• 제2절 로마법과 독일보통법 11
• I. 로마법 11
• 1. 소권양도의 이익(Beneficium cedendarum actionum) 12
• 2. 변제권에 기한 대위권(Ius offerendi et succedendi) 14
• II. 독일보통법 15
• 제3절 비교법적 고찰 18
• I. 독일민법 18
• 1. 입법과정 18
• 가. 민법제정 이전의 논의 19
• 나. 제1초안 20
• 다. 제2초안 23
• 2. 현행 변제자대위 규정 25
• 가. 규정의 분류 25
• 나. 규정의 내용 26
• 3. 평가 35
• II. 프랑스민법 36
• 1. 제정민법상 변제자대위 제도의 입법배경과 규정내용 36
• 가. 입법배경 36
• 나. 규정내용 40
• 다. 변제자대위 규정의 해석을 통한 적용범위 확장 43
• 2. 2016년 민법 개정의 내용과 학계의 논의 45
• 가. 개정규정의 내용 47
• 나. 법정대위자 상호간의 법률관계에 관한 학계의 논의 56
• 3. 평가 61
• III. 일본민법 62
• 1. 민법제정과 제501조의 탄생 63
• 가. 구민법 규정 63
• 나. 법전조사회(法典調査会)의 논의와 제501 66
• 2. 민법 제501조의 개정경과 69
• 3. 개정 전⋅후 변제자대위 제도 비교 80
• 가. 민법 제501조의 개정 전⋅후 규정 비교 80
• 나. 공동보증인 사이의 대위 명문화 84
• 다. 제3취득자의 지위 명확화 86
• 라. 부기등기 요건의 삭제 92
• 마. 채무자로부터 담보물을 취득한 제3자의 물상보증인에 대한 대위불가 명문화 94
• 바. 다수의 보증인 및 물상보증인 사이의 대위범위 94
• 4. 보증인과 물상보증인을 겸하는 자의 지위 95
• 가. 학설 95
• 나. 판례 103
• 다. 검토 111
• 5. 평가 112
• 제4절 결 어 113
• 제3장 우리민법 제482조 제2항의 해석론 및 개정방향 115
• 제1절 서 설 115
• 제2절 변제자대위의 입법목적 및 법적 성질 117
• I. 서 117
• II. 제정경위와 입법취지 118
• 1. 민법 제482조의 제정과정 119
• 2. 민법 제482조 제2항의 취지 121
• III. 변제자대위의 의의 및 법적 성질 122
• 1. 의의 122
• 2. 법적 성질 123
• 가. 학설 123
• 나. 판례 126
• 다. 검토 127
• IV. 소결 127
• 제3절 민법 제482조 제2항의 해석론 129
• I. 서 129
• II. 변제자대위에서 제3취득자의 범위 131
• 1. 제3취득자의 범주에 관한 해석상 문제점 131
• 2. 학설과 판례 132
• 가. 학설 132
• 나. 판례 135
• 3. 검토 139
• III. 부기등기의 시점과 필요성 142
• 1. 서 142
• 2. 부기등기 시점 - ‘미리’의 의미 143
• 가. 변제 후 제3취득자 이전등기 전으로 해석하는 견해 144
• 나. 제3취득자 이전등기 전으로 해석하는 견해 145
• 다. 검토 145
• 3. 부기등기의 필요성 146
• 가. 필요하다는 견해 146
• 나. 불필요하다는 견해 149
• 다. 검토 149
• 4. 대위변제자 사이의 부기등기 필요 여부 150
• 가. 제3취득자 불구별설에 따른 대위의 부기등기 필요 여부 152
• 나. 구별설에 따른 대위의 부기등기 필요 여부 153
• 다. 판례 157
• 라. 검토 160
• 5. 대위의 부기등기 보전을 위한 가처분등기 161
• 6. 소결 163
• IV. 보증인과 물상보증인을 겸하는 자의 대위비율 164
• 1. 문제 제기 164
• 2. 학설 및 판례 동향 165
• 가. 학설 165
• 나. 판례 동향 170
• 3. 학설과 판례의 검토 178
• 가. 보증인 1인설 및 판례에 대한 검토 179
• 나. 자격선택설에 대한 검토 182
• 다. 2인설(이중지위설)에 대한 검토 183
• 라. 책임경합설에 대한 검토 185
• 4. 평가 및 사견 188
• V. 소결 190
• 제4절 민법 제482조 제2항의 개정방향 192
• I. 서 192
• II. 개정방향 193
• 1. 대위의 부기등기 삭제 193
• 2. 제3취득자의 지위구별 195
• 3. 담보물 가액의 합계가 주채무액에 미달하는 경우 고려 196
• 4. 이중지위자의 지위확정 203
• 5. 개정 시 그 밖의 고려할 사항 207
• 가. 제482조 제2항 제5호와 다른 특약 207
• 나. 변제자대위 가능요건으로 부담부분 초과 여부 210
• 다. 무자력자 존재 시 대위의 비율 211
• 라. 주채무 감소와 부담부분의 변동 213
• 마. 지위의 양도가 이루어진 경우 215
• 바. 공동보증인 사이의 대위 218
• III. 개정제안에 따른 대위자 상호간의 관계 219
• 1. 서 219
• 2. 보증인과 제3취득자 219
• 3. 물상보증인과 제3취득자 222
• 4. 보증인과 물상보증인 223
• 5. 물상보증인 상호간 225
• 6. 제3취득자 상호간 226
• 7. 검토 229
• 제5절 결 어 232
• 제4장 결 론 235
• [참고문헌] 239
• [Abstract] 265