민사소송법 제70조 예비적·선택적 공동소송에 대한 고찰 = A study of special provisions for preliminary or selective co-litigation civil procedure act article 70

국문 초록 (Abstract)

본 논문에서 연구하고자 하는 예비적?선택적 공동소송이란 분쟁의 빠른 해결과 모순 없는 판결을 위해 만들어진 조항으로서, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 “법률상 양립할 수 없는 경우”에 청구할 수 있는 소송의 형태를 말한다. 또한 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 준용되어 소송진행 등의 통일이 요구되지만, 소의 포기? 인낙, 화해 및 소 취하에 대한 조항의 단서조항이 있다. 본래 법 개정 초기에는 피고측의 경우만을 고려하였으나, 원고측의 경우에까지 확대해석을 함으로써, 비로소 민사소송법 제 70조 예비적? 선택적 공동소송의 조항이 만들어 지게 되었다.
법 조항이 만들어지고 10여년이 지났지만, 아직도 법의 실효성에 대해 의문을 가지고 있는 것이 사실이다. 예를 들면 “법률상 양립할 수 없는 경우”와 “사실상 양립할 수 없는 경우”의 구분을 명확히 하는 것과“소송법상의 양립가능성”에 대한 문제가 바로 그것이다.
법 제 70조에서 말하는 “법률상 양립할 수 없는 경우”는 “사실상 양립할 수 없는 경우”와 명확히 구분을 할 수 있는 기준이 없기 때문에 학계에서는 아직도 많은 논란이 있다. 판례는 대체로 폭넓게 인정하는 입장이지만 그럼으로써 발생 할 수 있는 문제점은 없는지 살펴봐야할 필요성이 있다고 하겠다. 새롭게 제시된 소송법상의 문제 또한 법 제 70조의 문제점을 여실히 보여주고 있다. 소송상의 청구가 과연 양립가능성을 논할 수 있는가에 대해서는 좀 더 지켜봐야할 문제이다.
또한 예비적?선택적 공동소송은 필수적 공동소송이 아닌 통상의 공동소송에 해당한다. 그러나 민사소송법 제 70조는 필수적 공동소송의 규정을 준용함과 동시에 통상의 공동소송에 해당하는 공동소송인 간의“법률상 양립할 수 없는 경우”에 분쟁을 모순 없이 해결하기 위한 목적을 가진 조항이라고 할 수 있다. 그렇다면 법 제 70조가 통상의 공동소송일 경우 필수적 공동소송의 규정을 준용함으로써, 발생할 수 있는 문제점 또한 간과할 수 없다. 소송경제를 위해 합일확정을 필요가 없는 공동소송을 필수적 공동소송의 규정을 준용함으로써 소송자료를 통일해야 한다. 이러한 경우 재판상 자백의 경우에는 어떻게 처리해야 할지가 문제가 될 수 있다.
즉 단서조항에서의 규정하고 있는 청구의 포기?인낙, 화해 및 소취하는 개별이 하도록 규정하고 있어서 필수적 공동소송의 규정을 준용하지 않는다. 이에 대해서는 큰 이견은 없다. 하지만 재판상 자백의 경우에는 명문규정이 없으므로, 이러한 심리원칙이 예비적 선택적 공동소송에서도 적용될 수 있는지에 대한 즉 소송자료의 통일에 관해 문제가 발생할 수 있다는 것이다.
민사소송의 대원칙중 하나는 불이익변경 금지의 원칙이라고 할 수 있다. 그러나 예비적?선택적 공동소송의 경우에는 상소심으로 이심된 소송에서의 심판의 범위가 불이익변경금지의 원칙이 배제 되는데, 이는 명백히 민사소송법의 대원칙을 위반한 것이 아닐 수 없다. 이에 불이익변경금지의 원칙이 배제되는 정당성에 대해서 살펴보고, 또한 민사소송법의 원칙 중 하나인 당사자처분권 주의가 적용됨에 따라 앞서 말한 불이익변경금지의 원칙의 배제와 충돌하게 될 경우를 생각해 보고 구체적인 사례를 들어서 살펴보고자 한다.
민사소송법 제 70조 예비적?선택적 공동소송은 국내법이 근간을 두고 있는 대륙법계나 영미법 체계에서는 찾아볼 수 없는 독자적이며, 실효성에 바탕을 둔 조문이라 할 수 있다. 하지만 앞서 말했듯 오랜 기간 논의 끝에 만들어진 법률임에도 그 문제점과 실효성에 아직도 의문을 제기하지 않을 수 없다. 따라서 본 논문에서는 이 조항에 대해 좀 더 심층적으로 연구해보고 문제점과 개선방향에 대해서 논하여 보기로 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Civil procedure Act of korea regulates the special provisions for preliminary or selective co-litigation of article 70. An action in the from of the preliminary or selective co-litigation can be done only on the premise that each claim to the co-litigants should be incompatible with each other, and the conclusions contrary to each other for the purpose of joint rule. Speciality in procedure of korean Article 70 has not been defined to this day. The one of the important reasons is that even, scholars have different view. At the first time to make this Article 70, it had a problem with ‘legal incompatibility’and‘actual incompatibility.
Article70 ‘preliminary or selective co-litigation’means not Essential Joint Action, but Joint Action of normal. However, Article 70 might be a problem by adapting from Essential Joint Action, which means that it still has not only adapted Essential Joint Action, but it still has a normal Joint Action and system in resolving without contracdictions.
It’s said does any other problem in the Article 70 between the legal-incompatibility and actual-incompatibility and also still remain the problem with defendant. By then comply with the provisions of the law if necessary joinder of the 70th ordinary joinder, problems that may arise can not also be overlooked. Should be unified litigation by complying with the provisions of the joint action necessary joinder does not need a fixed sum for litigation economy. For this case the trial has confessed to know how to handle can be a problem. That waiver of claims, which same Provided, That the same shall not apply to the case of the waiver or recognition of the claim, compromise between the parties, and the withdrawal of the lawsuit. This is not about big differences. However, in the case of judicial confession prestigious because there is no provision, it may cause a problem that is on the unification of litigation about whether these psychological principles can be applied in the preliminary optional joinder. One of the principles of civil litigation may be called the principle of disadvantaged changed prohibited. However, preliminary, has a range of optional joinder of eccentricity that judgment in a suit to APPEAL changed the principle of prohibition are excluded penalties, which can not be clearly in violation of the principles of the Code of Civil Procedure. Article 70 of the Code of Civil Procedure, an optional preliminary joint action is not found in their own continent Common law system rooted in the national law may be referred to provisions based on effectiveness. But though the law can not be made before the end of the discussion I said a long time still raises questions about the effectiveness of the problem. In this paper, we try a little more in-depth study of this provision shall be discuss about issues and Improvement of view.
On this Article writing about legal-incompatibility and actual-incompatibility and make a definition of Civil procedure Article 70. And compare with rules before it made and disposition’s each other. The purpose of Action of preliminary or selective co-litigation is unity confirmed and confirmed of litigation party. So it should be done for them in lawsuit. But now a days some problems what I wrote before supreme court doesn't make a point of this. So the main purpose of this Article is to make more efficiency and plan of institution.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서 론 1
• 제 1 절 연구의 목적 1
• 제 2 절 연구의 범위 및 방법 3
• Ⅰ. 연구의 범위 3
• Ⅱ. 연구의 방법 5
• 제 2 장 예비적?선택적 공동소송의 개념 5
• Ⅰ. 의 의 5
• Ⅱ. 원고측의 예비적?선택적 공동소송의 인정 8
• Ⅲ. 법적성질 12
• Ⅳ. 소송의 형태 15
• Ⅴ. 검 토 19
• 제 3 장 예비적?선택적 공동소송의 요건과 신청 22
• Ⅰ. 서 설 22
• Ⅱ. 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우 24
• Ⅲ. 청구가 법률상 양립할 수 있는 경우 31
• Ⅳ. 소송법상 양립할 수 있는 경우 33
• Ⅴ. 예비적?선택적 공동소송의 신청절차 35
• Ⅵ. 소 결 38
• 제 4 장 예비적?선택적 공동소송의 심판과 상소 41
• Ⅰ. 서 설 41
• Ⅱ. 소송자료의 통일 41
• Ⅲ. 소송진행의 통일 56
• Ⅳ. 본안재판의 통일 57
• Ⅴ. 상 소 58
• Ⅵ. 소 결 76
• 제 5 장 결 론 78