사기죄의 기망행위에 관한 연구

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Es gibt genug Täuschungshandlung im heutigen alltäglichen Leben, aber nur wenige Täuschungshandlung wird als Betrug im Sinne des StGB §347 bestraft. Täuschungshandlung des Betrugs bestimmt die Gestaltung nach der Zeitsituation und Änderung der Marktwirtschaft. Heutzutage existieren noch vielfältige soziale Kriterien ausserhalb der Grenze der Täuschungshandlung des Betrugs. Moralisches Kriterium, wirtschaftliches Kriterium und anderes Rechtskriterium als Strafrecht gehören zu dieser Krieterien.

Andererseits gibt es trotz der vielfältigen Kriterien keine einheitliche festgestellte Definition. Es ist nicht weil Richter unfähig oder Rechtswissenschaftler nachlässig ist, sondern die Gestaltung der Täuschungshandlung des Betrugs so vielfältig ist, daß man nicht so einfach eine Tatsache solcher Täuschungshandlung feststellen kann. Und noch ein Grund ist, daß man eine gleiche Handlung je nach dem Sachverhalt rechtlich anders beurteilen kann. Auch die Rechtsprechung legt keine konkreten Kriterien im Rahmen der Beurteilung der Täuschungshandlung des Betrugs. Dort stellt unseres Gericht vor allem nur auf die Quantität des Unrechts ab. Man kann die Tatsche, dass eine Entscheidung über die Quantität des Unrechts eine Hauptsache ist, nicht verneinen, aber wenn man den Tatbestand des Berugs prüft, sollte man zuerst prüft, ob es eine Täuschungshandlung vorliegt. Wenn es eine Täuschungshandlung vorliegt, dann kann die Täuschungshandlung des Betrugs nach die Konsequenz des Urteils ueber die Quantität des Unrechts festgestellt werden.

Daher folgt diese Dissertation bei der Feststellung der Täuschungshandlung des Betrugs einen zweistufigen Gedankengang. Es sind einerseits ob als die Tatsachenurteil eine Täuschungshandlung vorliegt, andererseits die Urteil über die Quantität des Unrechts als die Werturteil. D.h., zunächst wird geprüft, ob es tatbestandlich einen Anderen vorspiegelnde Täuschungshandlung des Täters vorliegt, und danach wird geprüft, wie schwer die Täuschungshandlung des Täters ist. Danach ist die Täuschungshandlung des Betrugs festgestellt. Feststellung einer Täuschungshandlung ist aus dem Sicht der "fachlich gelernte wissenschaftliche Person" geprüft.

Wenn es eine Täuschungshandlung des Täters vorliegt ist, dann sollte man die Quantität des Unrechts feststellen. Diese Dissertation unterscheidet zwischen "Täuschung durch positives Tun" und "Täuschung durch Unterlassen", und stellt dafür konkreten Kriterien vor.


Im ersteren werden der Aspekt des Getäuschtes, innerliche Vorstellung des Täters und Handlungsformen dargestellt. Und im letzteren wird die Aufmerksamkeit und die Qualität und Intensität der sozialen Bedeutung konzentriert. Schließlich als Grenzfall der Täuschungshandlung befasst sich die vorliegende Dissertation mit der 'falsche Werbung', 'übertriebene Werbung' und dem 'Kreditcardbetrug'.

Diese Dissertaion analysiert die System der Feststellung einer Täuschungshandlung über die nach der einzelnen staatlichen wirtschaflichen System und der wirtschaflichen Situation ändernde Täuschungshandlung des Betrugs dogmatisch, und zielt darauf, wie die tatbestandliche Täuschungshandlung des Betrugs in der vielfältigen sozialen und rechtlichen Beurteilung über die Täuschungshandlung entscheidet und festgestellt wird.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서 론 1
• 제1절 연구의 대상과 목적, 범위 및 방법 1
• Ⅰ. 연구의 대상과 목적 1
• Ⅱ. 연구범위와 방법 4
• 1. 연구범위 4
• 2. 연구방법 5
• 제2절 기망행위의 개념 7
• Ⅰ. 기망개념 7
• 1. 형법 제347조의 기망행위 7
• 2. 구별개념 8
• 가. '기만'과의 구별 8
• 나. '위계'와의 구별 9
• 다. '사술'과의 구별 10
• Ⅱ. 각국의 사기죄의 행위태양 11
• 1. 독일 11
• 2. 미국 14
• 3. 일본 16
• 제3절 사기죄의 보호법익 19
• Ⅰ. 보호법익 논의의 필요성 19
• Ⅱ. 사기죄의 보호법익에 관한 고찰 20
• 1. 사기죄의 보호법익에 대한 학설과 판례 20
• 가. 학설대립 20
• (1) 전체로서의 재산만을 보호법익으로 보는 입장 21
• (2) 재산 외에 부차적인 보호법익을 인정하는 입장 22
• (가) 개인의 의사결정의 자유 내지 거래의 진실성을 부차적 보호법익으로 보는 입장 22
• (나) 거래의 진실성ㆍ신의칙에 대한 개인의 신뢰를 부차적 보호법익으로 보는 입장 22
• (3) 재산과 재산 외의 보호법익을 병렬적으로 인정하는 입장 23
• 나. 판례의 태도 24
• 다. 소결 25
• (1) 전체로서의 재산 25
• (2) 부차적인 법익으로서의 거래의 진실성 및 신의칙 26
• 2. 국가재산의 보호법익 포함여부 29
• 3. 기망행위의 범위와 법익과의 관계 30
• 제 2 장 사기죄의 기망행위와 그 존재여부에 대한 판단 32
• 제1절 사기죄의 기망행위 32
• Ⅰ. 기망행위의 시원적(始原的) 특성 32
• 1. 이념상의 특성 32
• 2. 발생상의 특성 33
• Ⅱ. 기망행위의 대상으로서 ?사실?과 방법으로서 사실의 ?주장? 35
• 1. '사실'의 사전적 의미 35
• 2. 기망행위의 대상으로서 '사실' 35
• 3. 기망의 방법으로서 사실의 ?주장? 37
• Ⅲ. 기망행위와 착오 38
• 1. 사기죄의 기망행위와 착오의 판단 38
• 가. 기망행위의 판단방법 38
• 나. 착오의 판단방법 41
• 2. 기망행위의 판단대상과 착오의 내용의 구별 42
• 3. 기망행위와 착오의 인과관계 44
• Ⅳ. 기망행위 이외의 구성요건 45
• 1. 처분행위 45
• 가. 착오와의 인과관계의 확정 45
• 나. 처분행위가 우선하는 경우의 문제 46
• 다. 객관적 귀속의 문제 - '합리적 이유 없는 피해자의 경솔함' 47
• 2. 재산상의 이익과 재산상의 손해 50
• 제2절 기망의 행위태양의 구별 52
• Ⅰ. 기망의 행위태양구별에 관한 해석론 52
• 1. 문제제기 52
• 2. 우리형법과 독일형법의 기망행위태양의 구별 54
• 3. 기망의 행위태양을 구별해야 하는 이유 55
• 4. 종래의 해석론이 가지는 한계와 문제점 57
• Ⅱ. 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위의 구별에 관한 재검토 59
• 1. 종래의 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위의 개념 59
• 2. 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위의 개념 재정립 60
• 3. 묵시적 기망행위에서의 설명가치의 의미 63
• Ⅲ. 묵시적 기망행위와 부작위에 의한 기망행위의 구별에 관한 재검토 66
• 1. 구별에 관한 종래의 학설 68
• 2. 종래의 학설에 대한 재검토 69
• 가. 부작위를 원인으로 하는 착오?발생? 69
• 나. 사회적 의미에 중점을 둔 구별 72
• 3. 부작위에 의한 기망행위의 개념재정립 73
• 제3절 기망의 존재여부에 대한 판단 74
• Ⅰ. 기망의 존부판단의 의미 74
• Ⅱ. 작위에 의한 기망의 존재여부에 대한 판단 76
• 1. 개요 76
• 2. 작위에 의한 기망의 존부 판단 77
• Ⅲ. 부작위에 의한 기망의 존재여부에 대한 판단 81
• 1. 개요 및 논의의 확장 81
• 2. 부작위에 의한 기망행위 인정여부 82
• 가. 학설대립 82
• (1) 독일의 학설 82
• (가) 긍정설 82
• (나) 제한적 긍정설 83
• (다) 부정설 84
• (2) 우리의 학설 84
• (가) 긍정설 84
• (나) 부정설 85
• (3) 학설의 검토 86
• (가) 독일의 제한적 긍정설에 대한 검토 86
• (나) 독일의 부정설에 대한 검토 88
• (다) 우리나라의 부정설에 대한 검토 89
• 나. 소결 91
• 3. 부작위에 의한 기망의 존부판단 94
• 가. 보증인적 지위와 보증인의 의무 94
• (1) 보증인의 지위 94
• (가) 보증인의 의의 94
• (나) 구별-보증인의 지위를 가진 자와 타인의 사무처리자 95
• (2) 보증인의 의무 97
• (가) 보증인의 의무의 종류 97
• 1) 보증인의 의무로서의 고지의무 및 설명의무 97
• 2) 보증인의 의무로서 설명의무 이외의 작위의무 98
• (나) 보증의무발생의 근거 99
• (3) 보증인의 의무의 발생근거로서 신의칙 100
• (가) 신의칙의 의의 100
• (나) 보증의무의 발생근거로서의 신의칙의 인정여부 101
• 1) 판례의 태도 102
• 2) 부정설의 입장과 반론 104
• (다) 보증의무로서의 신의칙의 필요성과 제한 106
• (라) 신의칙의 제한으로서 ?특별한 신뢰관계?의 의미 108
• (마) 신의칙에 기한 보증의무위반여부의 판단 112
• 제 3 장 기망의 불법의 정도 판단 115
• 제1절 불법 판단의 지표(指標) 116
• Ⅰ. 개요 116
• Ⅱ. 민법상의 규정 118
• 1. 민사의 형사화와 형사의 민사화 118
• 2. 민법 제110조 및 민법 제750조 120
• 3. 민법 제741조 123
• 4. 민법 제104조 127
• 5. 민법 제17조 129
• 6. 소결 131
• Ⅲ. 경범죄처벌법상의 기망 132
• 1. 경범죄처벌법의 의의 132
• 2. 기망과 관련 있는 규정 133
• 3. 소결 137
• 제2절 기망의 불법의 정도 판단 138
• Ⅰ. 판단에서 배제해야할 요소 139
• 1. 책략절도 139
• 2. 「특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항 140
• Ⅱ. 작위에 의한 기망의 불법의 정도 판단 141
• 1. 구체적 기준의 필요성 141
• 2. 구체적 기준 143
• 가. 피해자적 요소 143
• (1) 피해자에게 범행의 발생에 상당한 책임이 있는 경우 143
• (2) 피해자의 수(數)와 계층(階層) 145
• 나. 행위자의 내적 요소 147
• (1) 고의 148
• (2) 동기 148
• 다. 기망의 행위태양 149
• (1) 기망행위의 조직성 149
• (2) 기망행위의 계획성 152
• (3) 기망행위의 교활성 152
• (4) 기망행위의 전문성 154
• Ⅲ. 부작위에 의한 기망행위의 불법의 정도 판단 156
• 1. 부작위의 의한 기망행위의 가벌성의 근거 156
• 2. 작위와의 상응성의 의의 157
• 가. 의미와 적용범위 157
• 나. 판례의 입장 159
• 다. 학설의 대립 161
• 3. 구체적 기준 162
• 가. 유의성의 질과 강도 162
• (1) 확정적 고의 162
• (2) 부정한 동기 164
• 나. 사회적 의미성의 질과 강도 165
• (1) 거래에 있어 정보의 절대적 우위(優位) 165
• (2) 착오에 대한 행위기여 167
• (3) 거래나 급부에 있어 지속적인 관계설정 167
• 4. 판례를 통한 상응성 판단의 실제 169
• 제 4 장 사기죄의 기망행위의 한계사례 173
• 제1절 허위과장광고 173
• Ⅰ. 허위ㆍ과장광고의 규제 173
• 1. 광고의 의의와 광고규제 173
• 가. 광고의 정의와 목적 173
• 나. 광고의 자유와 규제 175
• (1) 기능적 관점에서의 광고의 자유와 규제 175
• (가) 자유의 근거 - 언론·출판의 자유 및 소비자의 경제적
• 선택권 보장 175
• (나) 규제의 근거 - 사회경제적 비용 및 위법행위의 증가 176
• (2) 광고의 법률적 규제와 형법적 규제 필요성 176
• (가) 법률적 규제 176
• (나) 허위ㆍ과장광고에 대한 형법적 규제필요성 179
• 2. 허위광고와 과장광고의 개념과 구별 179
• 가. 「표시광고법」의 개념구별에 관한 문제제기와 검토 179
• 나. 허위광고와 과장광고의 구별 181
• Ⅱ. 기망행위가 성립하는 허위과장광고의 판단기준과 그 실제 183
• 1. 판단의 전제 183
• 가. 광고의 기만성 183
• 나. 기만의 단계-미끄러운 경사면(slippery slope)이론 184
• 2. 허위과장광고와 사기죄의 기망행위 185
• 가. 형사제재의 스펙트럼(spectrum) 분석 185
• 나. 허위과장광고에 있어 기망행위의 존재 판단과 불법의 정도 판단 186
• (1) 허위과장광고에 있어 기망행위의 존재판단 188
• (가) 허위성 189
• (나) 과장성 190
• 1) 불확실한 광고 191
• 2) 비객관적인 광고 193
• (2) 허위과장광고에 있어 기망 행위의 불법의 정도 판단 195
• (가) 주관적 불법 요소-고의 195
• (나) 외부적 행위태양 - 기망행위의 판단대상 196
• (다) 외부적 행위태양 - 거래의 상대방 198
• (라) 법률 및 거래상의 신의칙이나 관행 201
• (3) 허위과장광고행위와 사기죄의 결과불법 204
• (가) 피기망자의 착오여부 204
• (나) 법익침해여부 205
• 3. 허위과장광고의 기망행위 성립의 실제 207
• 가. 허위과장광고에 관한 법률적용의 실제 207
• 나. 백화점 변칙세일 사기사건 210
• 다. 아파트 및 상가 등의 분양광고 213
• 제2절 신용카드의 부정사용 218
• Ⅰ. 신용카드의 의미 218
• Ⅱ. 신용카드 부정사용의 모습과 논의의 제한 220
• Ⅲ. 신용카드 부정사용에 대한 외국의 입법례 220
• 1. 미국의 경우 220
• 2. 독일의 경우 221
• Ⅳ. 자기명의 신용카드의 부정사용에 대한 기망행위성립 여부 222
• 1. 개관 222
• 2. 부정발급 후 사용의 경우의 기망행위 223
• 3. 정상발급 후 부정사용의 경우의 기망행위 226
• 가. 작위에 의한 기망행위 인정여부 226
• 나. 부작위에 의한 기망행위 227
• (1) 카드회사의 신용공여의 의미와 신용상태의 고지의무 227
• (2) 카드를 사용하지 않을 의무 228
• (3) 부작위에 의한 기망행위 성립 여부 판단 229
• 다. 판례의 태도 231
• 제 5 장 결 론 233
• 참고문헌 237
• Zusammenfassung 246