土地去來許可制度에 관한 私法的 考察

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Land Transaction Licence System of Korea was first institutionalized on the purpose of promoting balanced development of the country and preventing drastic increase of land prices through the Act on Special Measure for Building Temporary Administrative Capital, which Act, after 29th amendment, was incorporated into the National Land Planning and Utilization Act of 2002 together with the Civil Planning Act and the National Land Planning Act that transplanted the current form of the Land Transaction Licence System.
When the Land Transaction Licence System on the purpose of promoting balanced development of the country and preventing speculation was enacted, some commentators viewed it as unconstitutional by reason that it infringed the private property right under the Constitution. Taking into the social and public nature of the land property right, however, the order of land transaction should not have to be entrusted to the market based on private autonomy. Therefore, I believe that the Land Transaction Licence System that regulates speculative transactions of certain size for certain period within certain area is not in itself unconstitutioanl.
Article 118.6 of the National Land Planning and Utilization Act says “... any land transaction agreements without license shall not become effective,” thereby raising controversies on the effects of land transaction agreements before such license was issued.
The fact that this Act specifically nullifies a land transaction agreement before the license has brought up various issues about the legal nature of the license including what is the legal meaning of the license, is it authorizational or permissive or what is its position in a juristic act. In answering whether it is authorizational or permissive, I would say that it has both aspects of authorization and permission at the same time.
From the view point of requirement theory, majority of spectators see it as a requirement of effectiveness not of validity. However, some offer that it should be seen as a special requirement based on a different classification that classifies requirements of a juristic act into general and special requirements.
The classification used by the majority, i.e. requirements of validity and effectiveness, is more or less abstract and notional. Therefore, I believe that the Land Transaction Licence shall be deemed to be a special requirement so that a land transaction agreement shall be valid if and when general requirements are met even before the license was obtained on the basis of the minority classification, i.e. general and special requirements.
In addition, there are various theories and opinions of precedents as to whether a land transaction agreement is effective or not before the license. Some precedents deemed that any land transaction agreement before the license shall be absolutely invalid, others deemed that the contractual action was effective, all of which brought jurisprudential confusion. After all, the Supreme Court in 1994 by the collegiate panel of all Justices held that a land transaction agreement was fluidly null.
According to the theory of Effective Contractual Action, a land subject to a land transaction agreement becomes pledgeable even before the license, which allows a purchaser to preserve his/her right by a provisional disposition taking delivery of the land and to register his/her ownership when the restriction is removed, thereby circumventing the Land Transaction Licence System. In the mean time, according to Theory of Absolut Nullity which denies not only effect but validity of an agreement, it is problematic that there is no subject of license. Moreover, a seller may sell the same land to several purchasers and make effective the highest bidder by applying for the license without any punishment including dereliction of duty because any land transaction agreement is absolutely null, thereby failing to prevent speculations by the seller.
Therefore, by taking the license as a special requirement and as a predetermined condition precedent, I believe that a land transaction agreement before the license shall be deemed to be a juristic act with a condition precedent.
To conclude the jurisprucence of the Land Transaction Licence System, it is my belief that the license may be deemed as a special requirement and a land transaction agreement before the license shall be deemed as a juristic act with a predetermined condition precedent so that the National Land Planning and Utilization Act may achieve its targets and the interpretation may obtain coherence.

국문 초록 (Abstract)

토지거래허가제는 국토의 균형 있는 개발과 토지 투기 방지라는 목적으로 1978년 말 입법화 되었다. 그러나 자본주의 경제 질서를 표방하고 사유재산제를 보장하고 있는 우리 헌법의 규정에 비추어, 토지 재산의 처분권을 제한하고 있는 토지거래허가제는 위헌이라는 논의가 제기 되었다. 이에 헌법재판소는 1989.12.22일 88헌가 13결정에서 사유 재산제의 보장은 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형의 범위 내에서 보장이고, 토지거래허가제는 사유재산제의 부정이 아니라, 그 제한의 한 형태이어서 합헌이라는 결정을 내렸다.
헌법재판소의 합헌 결정으로 인하여 위헌 시비는 일단락되었으나 “허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래 계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.”라는 규정으로 인하여 여러 가지 법리상의 혼란이 야기되었다.
이에 대법원은 1991년 전원합의체 판결을 통하여 허가 받기 전의 토지 거래 계약의 효력은 유동적 무효라는 판결을 내렸다. 그러나 허가 받기 전의 토지거래계약의 효력이 유동적으로 무효라고 할 때 실거래 관계에서 발생 할 수 있는 여러 가지 법률관계에 있어서 혼란이 야기 됐다. 즉 무효인 계약에서 허가신청협력청구권의 근거는 무엇인지, 또 허가 받기 전에 계약의 해제는 가능한지, 부당이득 반환 청구권, 손해배상청구, 이중매매, 소유권이전등기청구권 등에 관하여 학설에 따라 다양한 견해를 보였다.
우선 허가 받기 전의 계약의 효력이 무효라는 견해로는 절대적 무효설, 유동적 무효설이 있고 계약은 일단 유효한 계약이라는 견해로는 채권행위 유효설, 법정정지조건설, 법정해제조건설 등이 있다.
허가 받기 전의 계약의 효력을 원칙적으로 무효라고 보고 있는 절대적 무효설이나 유동적 무효설의 경우 실제 체결되어 있는 계약의 효력을 전면 부인함으로써 계약의 양당사자가 계약의 구속력에서 자유롭게 되고 이중 삼중의 매매의 가능성을 열어 두는 결과를 초래할 수 있다. 또한 무효인 계약에서 허가신청협력청구권의 근거는 어디에서 찾을 수 있는가에 관한 의문이 제기되기도 한다.
또한 채권행위 유효설의 경우 유효한 채권적 효력에 근거하여 채권담보를 위한 가등기 등의 설정이 가능하고, 이렇게 되면 매수인에 의한 전전 매매가 가능하게 되어 투기를 조장하는 결과를 초래할 수 있다는 문제가 제기 된다.
그리고 법정해제조건설 역시 허가를 받지 않을 것을 해제조건으로 하여 계약의 효력이 발생하는 것으로 해석을 한다면 채권행위 유효설과 같은 결과를 초래 할 수 있다는 것이다.
그리하여 허가 받기 전의 계약을 정지 조건부 법률행위로 해석하고 허가를 법정의 정지조건으로 본다면, 조건의 성취 시까지 계약의 궁극적 효력은 정지 되어 있지만 계약이 유효하게 성립하였기 때문에 유효한 계약에 근거하여 허가신청협력청구권이 인정될 수 있고 계약의 해제도 가능하며 허가신청협력의무 불이행에 따른 법정해제권의 발생을 인정하고 손해배상도 인정하는 방향으로 해석할 수 있어 입법목적에도 부합하고 법리상 일관된 판단을 가능하게 하는 해석론이라고 생각한다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 내용과 범위 7
• 제2장 토지거래허가제도 일반론 9
• 제1절 서 설 9
• 제2절 외국의 제도와 논의 10
• Ⅰ. 독일의 규제제도와 유동적 무효의 법리 10
• 1. 개설 11
• 2. 토지거래법과 도시건설 촉진법에 의한 인가제 12
• 3. 독일민법상의 유동적 무효의 법리 15
• 4. 검토 26
• Ⅱ. 일본의 토지거래규제제도와 부동적 무효 법리 26
• 1. 개설 26
• 2. 토지거래허가제와 신고제 27
• 3. 일본에서의 부동적 무효 법리 32
• 4. 검토 35
• 제3절 우리나라의 제도와 논의 37
• Ⅰ. 토지거래허가제도의 도입 37
• 1. 국토이용관리법 규정 이전 37
• 2. 국토이용관리법의 내용 39
• 3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 47
• 4. 허가구역의 지정현황 49
• Ⅱ. 토지거래허가제도의 내용 50
• 1. 토지거래허가구역의 지정 50
• 2. 토지거래계약의 허가 52
• Ⅲ. 토지거래허가제도의 위헌성에 관한 논의 62
• 1. 문제의 제기 62
• 2. 학설의 대립 63
• 3. 헌법재판소 결정 68
• 제4절 토지거래허가의 법적 성격 85
• Ⅰ. 허가의 행정행위적 성격 85
• 1. 문제점 85
• 2. 허가와 인가의 의미 86
• 3. 학설의 대립 88
• 4. 판례의 태도 92
• 5. 검토 92
• II. 토지거래허가의 법률행위적 성격 94
• 1. 문제제기 94
• 2. 허가의 대상인 법률행위 96
• 3. 법률행위의 요건체계와 토지거래허가의 법적 지위 98
• 4. 검토 107
• Ⅲ. 조건과의 관계 116
• 1. 조건의 의의 116
• 2. 토지거래허가와 조건의 성질 117
• 3. 검토 117
• Ⅳ. 금지규정의 법적 성격 119
• 제5절 결어 121
• 제3장 허가없는 토지거래계약의 법적성격 123
• 제1절 서설 123
• 제2절 허가 없는 토지거래계약의 효력 123
• Ⅰ. 서설 123
• Ⅱ. 학설의 전개 125
• 1. 무효설 125
• 2. 유효설 135
• 3. 검토 141
• Ⅲ. 판례의 동향 149
• 1. 1991년 전원합의체판결 이전 149
• 2. 1991년 전원합의체판결(유동적 무효의 법리선언) 157
• 3. 1991년 전원합의체 판결 이후의 내용 164
• 제3절 허가 없는 토지거래계약의 법률관계 168
• Ⅰ. 서설 168
• Ⅱ. 급부이행청구와 가등기 설정 169
• 1. 의의 169
• 2. 학설 170
• 3. 판례의 태도 171
• 4. 검토 172
• Ⅲ. 허가신청협력의무 173
• 1. 의의 173
• 2. 허가신청협력의무의 근거 173
• 3. 판례의 태도 180
• 4. 협력의무위반과 손해배상청구 181
• 5. 협력의무 위반과 계약의 해제 184
• Ⅳ. 계약의 무효, 취소와 해제 189
• 1. 의의 189
• 2. 계약의 무효와 취소 189
• 3. 확정적으로 무효가 되는 경우 190
• 4. 계약의 해제 193
• 5. 계약금반환 197
• Ⅴ. 부당이득반환 202
• 1. 의의 202
• 2. 학설의 태도 203
• 3. 판례의 태도 205
• 4. 검토 208
• Ⅵ. 이중매매 209
• 1. 문제의 제기 209
• 2. 학설 210
• 3. 판례의 태도 213
• 4. 검토 214
• Ⅶ. 허가조건부 소유권이전등기청구 215
• 1. 의의 215
• 2. 학설의 입장 216
• 3. 판례의 태도 217
• 4. 검토 218
• Ⅷ. 토지거래허가와 건물매매의 효력 220
• 1. 의의 220
• 2. 학설의 입장 220
• 3. 판례의 태도 222
• 4. 검토 223
• Ⅸ. 토지매매계약과 중간생략등기의 합의 224
• 1. 의의 224
• 2. 학설 225
• 3. 판례의 태도 226
• 4. 검토 227
• 제4절 결어 227
• 제4장 결론 231
• 참고문헌 237
• ABSTRACT 249