성별의 법적 결정에 대한 헌법적 고찰 : 성전환자의 경우를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

성 평등과 여성주의는 현대사회에서 중요한 사안으로 등장하였으나, 성별 자체에 대한 논의는 오랫동안 제기되지 않았으며, 법학의 영역에서 역시 관심의 대상에 속하지 않았다. 성별이 가지는 의미는 사회와 문화, 그리고 시대에 따라 변화하였고, 서구의학의 발달로 현대사회에서는 의학이 규명해야 할 분야로 이해되기도 하였다. 헌법제정권자와 입법자는 성별의 정의에 대한 구체적인 고민 없이 법률영역에서 남성과 여성을 구분하여 사용해오고 있었다. 그러나 성전환자와 간성인 사람들이 가시화되면서 법영역에서의 성별결정기준이 무엇인지에 대한 판단이 필요하게 되었다.법영역에서는 성별이 명확하게 판단될 수 있다는 전제 하에서 성별결정이 특히 필요한 것이 성전환자라고 생각되어 졌고, 법학 논의는 법에 있어서의 성별의 의미를 고찰하기 보다는 의학계에서 규정한 성전환자의 정의를 차용하는 것으로 이 문제에 대응해 왔다. 그러나 여기에는 성별을 양성으로 구분하는 것 자체를 헌법과 법률이 수용하고 있는 것이 현실적합적이며 헌법합치적인가에 대한 근본적인 질문은 결여되어 있다. 이러한 문제점에 대한 인식을 바탕으로 성별의 법적 결정이 일부의 사람들에게 적용되는 사안이 아니라 성별을 가진 모든 사람에게 적용되는 것으로서 이해하고 있는 것이 본 논문의 시작점이며, 의학계가 규정한 질환으로서의 성전환자에 대한 성별변경인정논리가 대부분을 차지하는 국내 법학논의와 다른 지점이다.성별을 결정하는 요소는 다양한 데 그 중에서도 자신의 삶에 대한 의지와 결정을 행하는 인격체이자 타인과 관계를 맺으며 사회구성원으로서 생활을 영위하는 주체인 인간에게 중요한 요소는 성별정체성이다. 성별은 자기 자신을 인식하는 하나의 요소이기 때문에 정체성의 일부분이며, 따라서 성별정체성을 포함한 인간의 자기정체성은 인격의 핵심적인 요소이다. 그런데 인격의 형성, 발전, 보전에 깊이 연관된 의지의 발현은 헌법이 보장하는 인간의 존엄과 행복추구의 전제이자 그 실현을 위한 필요조건으로서의 자기결정권에 의해 보장된다. 마찬가지로 자신의 성별정체성에 따라 삶을 영위하고자 하는 개인의 의지는 헌법 제10조로부터 도출되는 자기결정권에 의해 보호되어야 한다.자신의 성별정체성에 따른 삶을 영위할 자기결정권의 구체적인 모습은 성전환자의 성별의 법적 변경에 대한 제한과 그 한계로 나타난다. 이것은 성전환자를 둘러싼 사회적·제도적 상황을 고려하여 개별영역·사안별로 고찰되어야 하며, 성별정체성에 따라 삶을 영위할 자기결정권을 제한하는 경우 추상적이거나 일률적이어서는 과잉금지원칙에 따른 한계를 위반할 수 있다. 이러한 점을 충분히 고려하여 판례나 예규의 개선과 입법방향이 재고되어야 한다. 그리고 그 시작은 성별의 법적 결정이 모든 사람이 가지는 성별정체성과 그 발현의 문제이며, 이는 헌법이 보장하는 자기결정권의 내용을 이루고 있다는 점을 숙지하는 것이다.