주관적 정당화요소의 내용과 적용범위

김준성 ( Kim Jun Sung ) 영남대학교 법학연구소 2022 영남법학 Vol.- No.54

형법의 영역에서 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고, 그러한 상황의 존재를 전혀 인식하지 못한 채 구성요건적 행위를 실행한 행위자에 대한 법적 효과의 적용문제는 시공(時空)을 초월하여 항상 논란이 제기될 수밖에 없는 상황이다. 주지하는 바와 같이 주관적 정당화요소가 부존재하는 착오의 형태는 허용구성요건착오와 반대되는 형태이며, 반전된 허용구성요건착오라고 할 수 있다. 예컨대 우연방위, 우연피난, 우연자구행위 등을 들 수 있다. 물론 이러한 착오의 형태는 형사실무에서 발생할 가능성이 매우 희박하지만, 그러한 가상적 상황을 설시한 판례를 비롯하여 강학(講學)상 오랫동안 논의가 진행되어 왔기 때문에 향후 AI시대를 대비하여 명확한 법적 효과의 적용방안을 제시하는 것이 타당하다고 생각된다. 사실 구성요건적 행위에 대한 형법적 평가에서 객관적·결과적으로 정당화상황이 존재한다고 하더라도 행위자의 내심에 주관적 정당화요소가 결여되어 있다면 위법성조각사유를 충족시킬 수 없다. 그렇다고 하여 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고 기수범의 효과를 적용하는 것도 타당하지 않다. 물론 구성요건적 행위를 실행한 행위자에게는 주관적 정당화요소가 부존재하여 고의가 창출한 행위불법이 존재하기 때문에 고의(기수)범에 대한 위험성이 존재하는 것은 사실이다. 하지만 객관적 정당화상황의 존재에 의하여 결과반가치가 상쇄되어 행위반가치만 잔존(殘存)하기 때문에 종국적으로 가벌적 불능미수의 구조와 유사하기 때문에 불능미수유추적용설을 적용하는 것이 타당하다. 왜냐하면 주관적 정당화요소는 고의 자체를 조각하는 것이 아니라 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하기 때문이다. 따라서 구성요건적 행위에 대하여 객관적 정당화요소가 존재한다면 고의(기수)범의 효과를 미수범의 효과처럼 중화시키는 것이 타당하며, 이는 형법의 보장적 기능에 충실한 법적 효과의 적용이라고 할 수 있다. 이러한 결론을 도출하고자 본 연구에서는 주관적 정당화요소의 성격과 기능을 다음과 같이 파악하였다. 주관적 정당화요소는 고의의 본질에 의하여 유추되는 주관적 적법요소이기 때문에 고의에 상응하는 정도의 주된 지적 요소와 이에 부수되어 종된 의적 요소로서 구성된다고 할 수 있다. 그리고 이로써 주관적 정당화요소는 주관적 불법요소에 해당하는 고의와 대응하여 고의조각적 효과로써 고의가 창출한 행위불법을 상쇄하는 성격과 기능을 수행하며, 이와 동시에 위법성조각의 남용을 방지하고, 책임추정을 반전시키는 성격과 기능을 수행한다고 할 수 있다. 아울러 주관적 정당화요소의 필요성 여부와 관련하여 고의범의 경우는 주관적 정당화요소가 필요하지만, 객관적 주의의무위반으로서 행위반가치를 창출하는 과실범의 경우는 객관적 정당화상황의 존재만으로 과실의 불법이 충분히 상쇄되기 때문에 불필요하다. Despite the existence of objective justifiable circumstances in the realm of criminal law, the question of whether to apply the legal effect of such circumstances to an actor who perpetrated a constituent act without recognizing the existence of such circumstances is always controversial across time and space. As is well known, the form of a mistake in which no subjective justifiable element exists is the opposite form of a permitted prerequisite mistake, which can be referred to as a reversed permitted prerequisite mistake. Examples of such mistakes include accidental defense, accidental emergency, and accidental self-help. Of course, this form of a mistake is very unlikely to occur in criminal practice, but it is considered reasonable to suggest a scheme to apply its clear legal effect in preparation for the future Artificial Intelligence era because academic debates have been going on for a long time on precedents set forth in such hypothetical circumstances. In fact, even where objectively and consequentially justifiable circumstances exist in the examination of a constituent act under criminal law, such circumstances cannot satisfy the requirement of justification if the actor’s inner mind lacks a subjective justifiable element. Even so, it is not reasonable to apply the effect of a completed offense to an actor who committed a constituent act, although objective justifiable circumstances exist. Needless to say, it is true that there is a risk of an intentional (completed) offense because an actor who perpetrated a constituent act had no subjective justifiable element and there exists an illegal act done by intention. However, since the non-value for consequence (erfolgsunwert) is offset by the existence of objective justifiable circumstances and then only the non-value for action (handlungsunwert) remains, it is ultimately similar to the structure of an impossible but punishable attempt, and it is reasonable to apply the Theory of Impossible Attempt Analogical Application. This is because the subjective justifiable element does not negate intention itself but offsets the illegality of the act done by intention. Therefore, if there is an objective justifiable element for a constituent act, it is reasonable to neutralize the effect of the intentional (completed) offense like that of an attempted offense, and this can be said to be the application of the legal effect faithful to the guaranteeing function of criminal law. In order to draw such conclusion, this study identified the characteristics and functions of subjective justifiable elements as follows: Subjective justifiable elements are subjective legal elements inferred by the essence of intention, and therefore it can be said that they are composed of the primary intellectual element corresponding to the degree of intentionality and the secondary subordinated intentional element. In this way, a subjective justifiable element responds to the intention that constitutes a subjective illegal element and performs the characteristic and function of offsetting the illegality of the act done by intention as the effect to negate intention, prevents the abuse of justification at the same time, and performs the characteristic and function of reversing the presumption of culpability. In the meantime, in the case of an intentional offense, a subjective justifiable element is necessary in relation to whether or not a subjective justifiable element is necessary, but in the case of a negligent offense, a subjective justifiable element is unnecessary because only the existence of objective justifiable circumstances are sufficient to offset the illegality of negligence.

주관적 정당화요소와 위법성의 본질에 관한 고찰

이진권(Lee Jin-Kwon) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.39 No.-

위법성의 본질에 대하여 통설적 견해는 결과반가치ㆍ행위반가치이원론이다. 이에 의하면 행위자의 행위가 결과반가치와 행위반가치 모두 인정되어야 위법하게 되며, 결과반가치든 행위반가치든 어느 하나라도 인정되지 않으면 위법하지 않게 된다. 그런데 위법성조각사유의 인정에 있어 주관적 정당화요소가 필요하느냐의 문제에 관하여는 필요설이 통설적 견해이다. 즉 객관적 정당화상황이 있다 하더라도 이를 인식하고 위법성을 조각시키는 행위를 하려는 의욕이 없다면 위법성이 조각되지 않는다고 보는 것이다. 그런데 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소가 없는 행위자의 행위는 위법성의 본질에 관한 통설적 견해에 따를 때 결과반가치는 인정되지 않고 행위반가치만 인정할 수 있게 되어 위법하지 않게 된다. 그런데 주관적 정당화요소가 필요한가의 논의에서는 위법하다는 입장이다. 이는 통설적 견해가 위법성의 본질이라는 시각에서는 위법하지 않다는 결론이 위법성조각사유에 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서는 위법하다는 결론을 내리고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 고찰한 결과 위법성의 본질에 대해 통설적 견해와는 다른 새로운 인식을 할 필요가 있다고 사료되며 그것은 행위반가치만이 위법성의 본질을 이루는 요소라는 것이다. 이러한 견해를 받아들인다면 객관적 정당화상황이 있지만 주관적 정당화요소를 갖추지 않은 행위자의 행위는 위법성의 본질이라는 시각에서 행위반가치를 인정할 수 있어 위법하게 되며 주관적 정당화요소가 필요한가라는 문제의 시각에서도 주관적 정당화요소를 갖추지 않아 위법하게 되어 두 종류의 시각에서 모두 위법하게 된다. 법적 효과에서도 자연스럽게 불능미수범이 아닌 기수범이 성립한다고 볼 수 있다. 다만 우연방위와 같이 결과적으로 제3자의 피해를 방지한 결과는 양형에서 고려될 수 있으므로 객관적 정당화상황이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 형벌을 과할 수 있으므로 전체적으로 합리적인 죄책을 물을 수 있다고 본다. The common point of view towards the essentials of illegality consists of the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities. According to such a point of view, illegality is acknowledged only when both the evaluation of results and the evaluation of actions for criminal activities are recognized. If only one of them is recognized, illegality is not acknowledged. However, regarding the exclusion causes of illegality, the subjective elements of justification are generally believed to be necessary. In other words, even if there is the state of objective justification, illegality is not denied as long as there is no desire to recognize and exclude such illegality. However, regarding people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification, the evaluation of results for criminal activities is not recognized when following the common point of view about the essentials of illegality. In such a case, only the evaluation of actions for criminal activities is recognized. As a result, illegality is not acknowledged. However, if the necessity for the subjective elements of justification is questioned, illegality can be acknowledged. People's actions which are not considered to be illegal according to the common point of view about the essentials of illegality can be considered to be illegal according to the point of view about whether the subjective elements of justification are needed in regard to the exclusion causes of illegality. In order to solve such a problem, it is necessary to provide a new different point of view that is different for the common one about the essentials of illegality after considering the solution for such a problem. It is concluded that the evaluation of actions for criminal activities is the only element that establishes the essentials of illegality. If such a point of view is accepted, people's actions which are equipped with the objective elements of justification without the subjective elements of justification can become illegal by recognizing the evaluation of actions for criminal activities in terms of the essentials of illegality. Regarding the question for whether the subjective elements of justification are necessary or not, such people's actions can also become illegal without the subjective elements of justification. As a result, such people's actions can become illegal in both points of view mentioned above. Regarding the legal effect, it can be said that the consummated crime is considered, not the attempted deed. However, in case of the accidental self-defense, the result of ultimately preventing a damage on the third person can be considered for the application of a specific punishment. Therefore, it is possible to apply a punishment by deciding whether the objective elements of justification exist or not. As a result, it is possible to apply a reasonable consideration of the responsibility for a crime.

‘주관적 정당화 요소’를 통해본 범죄체계론

송시섭(Song, Si Seob) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.62 No.-

전통적인 3단계 범죄체계론의 핵심은 구성요건, 위법성, 그리고 책임이다. 그 중에서도 위법성조각사유(정당화사유)와 관련된 분야는 특히 많은 연구가 진행되었다. 위법성조각사유를 체계적으로 분류하면 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화요소로 구분하여 살펴볼 수 있다. 그 중에서도 위법성을 배제하기 위하여 주관적 정당화요소가 필요한지, 필요하다면 이를 구성하는 요소는 무엇인지, 그리고 주관적 정당화요소를 결여하면 어떻게 처리할지에 대하여도 많은 연구가 축적되었다. 하지만 주관적 정당화요소의 명칭과 기능은 범죄체계론 뿐만 아니라 위법성의 본질과도 관련된 문제이며, ‘구성요건착오’와 ‘금지착오’와도 밀접하게 연관된 쟁점으로 보다 정확한 명칭부여와 보다 명확한 체계정립이 필요하다. 이에 본 논문에서는 종래 ‘주관적 정당화요소’라고 불리던 개념을 ‘주관적 정당화 고의’나 ‘위법성 조각적 고의’라고 부르기를 제안하고, 그 내용도 ‘일반적 주관적 정당화 고의’와 ‘초과 주관적 정당화 요소’로 구분하는 방안을 시도한다. 나아가 주관적 정당화요소가 결여된 경우도 ‘위법성 조각적 착오’로 명명하고, 이를 ‘구성요건착오’나 ‘금지착오’와는 구별되는 새로운 제3의 착오, 즉 위법성 영역의 착오로 규정짓기를 제안한다. 위와 같은 제안이 지나치게 체계중심적인 사고의 결과라는 비판을 받을 수 있을지 모르나, 이러한 접근법은 체계적인 연구뿐 아니라 강학상으로도 많은 장점이 있으리라 생각되기에 향후 이에 대한 다양한 비판과 토론이 이루어지길 기대한다. The core of traditional three-stage criminal system theory is its components, illegality, and responsibility. Among them, many studies have been conducted in areas related to grounds for exclusion of illegality (justification reasons). Systematically classifying reasons for exclusion of illegality can be examined by dividing them into objective justification situations and subjective justification factors. Among them, a lot of research has also been built on whether subjective justification elements are needed to exclude illegality, what constitutes them if necessary, and how to deal with them if they lack subjective justification elements. However, the names and functions of subjective justification elements are related to the nature of illegality as well as criminal system theory, and issues closely related to “compositional error” and “prohibition error” require more accurate naming and clearer system establishment. In this paper, the concept, which was traditionally called “subjective justification element”, is proposed to be called “subjective justification intention” or “illegal exclusion intention”, and the content is also divided into “general subjective justification intention” and “excessive subjective justification factor.” Furthermore, it is proposed to name the lack of subjective justification elements as “illegal exclusionary error” and to define them as a new third error, or an error in the area of illegality, which is distinct from “compositional error” or “prohibition error.” While the above proposal may be criticized as the result of overly systematic thinking, we hope that this approach will have many advantages not only in systematic research but also in terms of discipline, so we hope that various criticism and discussions will take place in the future.

과실범에서의 주관적 정당화요소

이훈동 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.4

과실도 고의와 함께 주관적 구성요건요소로서 이미 널리 인정되고 있으므로 범죄체계론상 과실범의 정당화사유와 관련하여 주관적 정당화요소를 논할 여지가 생겼다는 점 그리고 주관적 정당화요소의 내용 예컨대, 방위의사의 내용에 대해서 그 의사내용을 상당히 완화하여 해석하는 경우에는 과실행위에 있어서도 방위의사 등 주관적 정당화요소를 인정할 수 있다는 점 및 독일에서는과실행위에 있어서 주관적 정당화요소가 문제로 된 사례가 존재하였다는 점 등에서 볼 때 과실행위에 있어서도 주관적 정당화요소에 관한 논의가 필요하다고 할 것이다. 본고에서는 과실행위에 대한 정당화사유의 적용여부, 적용시 주관적 정당화요소 인정여부, 인정시 주관적 정당화요소의 내용, 주관적 정당화요소를 결여한 경우의 법적 효과 등에 대해서 정당방위에서의 방위의사를 중심으로 고찰하였다. 첫째, 과실범에 있어서도 고의범의 경우보다도 오히려 불법성이 경한 경우이므로 정당화사유가 인정되어야 한다. 둘째, 과실범에 있어서 주관적 정당화요소가 필요한지에 대해서도 과실범의 경우에도 엄연히행위반가치가 존재하므로 이에 상쇄를 위해서 주관적 정당화요소가 필요하다고 하겠다. 셋째, 과실범에 있어서는 고의범의 주관적 정당화요소의 경우보다 이를 완화하여 최소한 「긴급상황을 인식하고 이를 회피하고자 하는 단순한 심리상태」만 있으면 방위의사를 긍정할 수 있다고 생각한다. 끝으로, 주관적 정당화요소를 결여한 경우의 법적효과에 대하여 불능미수설은 행위자의 의사활동과는 전혀 무관한 우연히 발생한 결과를 가지고 죄책결정의 기초로 삼고 있다는 점에서 이미 사라져야 할 결과책임주의의 흔적이 남아 있다는 점 등에서 기수범설이 타당하다고 생각한다. I analyzed about the subject with subjective elements justifying of criminal negligence and reached the following conclusions: First, as in the case of intentional crime it must be acknowledged even in the criminal negligence. Second, for offsetting the act illegality, the criminal negligence required subjective elements justifying. Third, however, in terms of the emergency behavior committed by negligence which is not a kind of intention, we can accept it when we have a simple psychological-state to recognize emergency situation and avoid it. Finally, with respect to the legal effect of a lack of subjective elements justifying of criminal negligence, for example, in case of the coincidence defence, it is punished by the completed crim.

주관적 정당화요소 불요론

김상오 ( Sang Oh Kim ) 연세대학교 법학연구원 2019 法學硏究 Vol.29 No.1

객관적 정당화상황만 존재하면 위법성이 조각된다는 주관적 정당화요소 불요설은 객관적 위법성론과 고전적 범죄체계론의 입장에서 주장되어왔다. 하지만 이원적·인적 불법론을 취하는 현대 형법학에서는 더 이상 받아들이기 어려운 학설로 취급된다. 따라서 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화상황에 대한 인식과 의사인 주관적 정당화요소가 필요하다는 학설이 다수에게 비판 없이 받아들여지고 있다. 이 글에서는 이원적·인적 불법론에서도 주관적 정당화요소 불요설이 타당하다는 것을 논증한다. 그 주된 논변은 다음과 같다. 이원적·인적 불법론은 결과반가치와 행위반가치 모두 존재하는 경우에 불법이 성립한다고 판단한다. 따라서 결과반가치와 행위반가치 중 어느 하나가 존재하지 않게 되면 그 행위는 위법하지 않다. 객관적 정당화상황은 결과반가치를 조각하지만 주관적 정당화요소는 행위반가치를 조각하지 못한다. 따라서 구성요건에 해당하는 행위에 객관적 정당화상황이 존재한다면 위법성이 조각되지만, 주관적 정당화요소가 존재한다고 위법성이 조각될 수는 없다. 주관적 정당화요소가 위법성조각에 어떠한 효과를 가져다주지 못하기 때문에 주관적 정당화요소는 불요하다. 주관적 정당화요소 불요설을 받아들이게 되면, 객관적 정당화상황이 구비되어 있으나 주관적 정당화요소에 흠결이 있는 경우 그 행위의 위법성은 조각된다. 과실범에 있어서도 마찬가지이다. 또한 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 경우에는 주관적 정당화요소가 불법에 아무런 영향을 미치지 못하기 때문에 객관적 정당화상황이 존재하지 않는 한 불법은 인정된다. 다만 위법성의 인식이 결여된 행위이기 때문에 정당한 이유가 있는 경우에 금지착오로 책임이 조각될 수 있다. 이러한 결론은 엄격책임설과 일치한다. 과실범에 있어서도 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 사례를 생각해볼 수 있는데, 이 경우에도 마찬가지로 정당한 이유가 있다면 금지착오로 책임이 조각될 것이다. Die Theorie der Entbehrlichkeit des subjektiven Rechtfertigungselementes, der zufolge die objektive Rechtfertigungslage dafur schon allein genugt, dass eine Handlung gerechtfertigt wird, ist unter dem Aspekt der objektiven Rechtswidrigkeitstheorie und dem klassischen Verbrechenssystem behauptet worden. Aber in der modernen Strafrechtswissenschaft, welche die dualistische-personale Unrechtslehre einnimmt, wird diese Theorie nicht mehr als haltbar betrachtet. Also nimmt die herrschende Meinung ohne Zweifel den Ansatz ein, dass das subjektive Rechtfertigungselement, d. h. der Wille und die Kenntnis uber die objektive Rechtfertigungslage fur die Rechtfertigung notwendig sind. Im vorliegenden Beitrag wird die Ansicht argumentiert, dass auch in der dualistischen-personalen Unrechtslehre die These der Entbehrlichkeit des subjektiven Rechtfertigungselementes stichhaltig ist. Das Hauptargument ist wie folgt. Laut der dualistischen-personalen Unrechtslehre kommt ein Unrecht zustande, wenn alle beide Erfolgsunwert und Handlungsunwert bestehen. Und daraufhin ist eine Handlung nicht rechtswidrig, wenn einer der beiden fehlt. Die objektive Rechtfertigungslage beseitigt den Erfolgsunwert, während das subjektive Rechtfertigungselement den Handlungsunwert nicht. Also wird eine tatbestandmäßige Handlung gerechtfertigt, wenn die objektive Rechtfertigungslage besteht. Aber sie kann nicht gerechtfertigt werden, wenn nur das subjektive Rechtfertigungselement besteht. Zum Schluss ist das subjektive Rechtfertigungselement entbehrlich, weil es keine Wirkung hat. Falls man die Theorie der Entbehrlichkeit annimmt, lässt sich eine Handlung straflos werden, wenn die objektive Rechtfertigungslage besteht und das subjektive Rechtfertigungselement jedoch fehlt. Das Gleiche gilt auch fur das fahrlässige Delikt. Noch dazu im Erlaubnistatbestandsirrtum wird ein Unrecht einer Handlung erkannt, sofern es keine objektive Rechtfertigungslage gibt, weil das subjektive Rechtfertigungselement dem Unrecht keine Wirkung ausubt. Aber die Schuld der Handlung kann durch Verbotsirrtum geleugnet werden, wenn man nicht umhin kann, es anzuerkennen, dass der Täter diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Dieser Schluss ist vereinbar mit der strengen Schuldtheorie. Das Gleiche gilt auch fur den Erlaubnistatbestandsirrtum beim fahrlässigen Delikt.

불법평가에서 주관적 정당화요소의 의의

홍영기 한국형사법학회 2015 刑事法硏究 Vol.27 No.4

When there is a practice which precludes legal wrong, anti-value of consequences may be offset but anti-value of acts cannot be offset, and thus subjective element of justification is required. This is the most general opinion. However, this viewpoint cannot get along with a methodology, which claims that the whole being cease to exist even if only one condition of existence out of two conditions is missing. In case of a situation when illegality is precluded, it is more logical to argue that the subjective element of justification is required because anti-value of consequences is not completely removed. The role of subjective element of justification is to remove intention under the principle distinguishing objective and subjective elements of a criminal offence. Therefore, as a structure corresponding to intention, the contents of subjective element of justification would be acknowledgement of justification and willingness of justification. Here, willingness means that one acted simply because it was a situation to be justified, and he or she does not need to have a motive to put the situation in a right place. Practices which lacks subjective element of justification but caused a good consequence accidentally should be understood to form an unlawful act. In this case, such accidental situations could be considered in the examination of the offence. The subjective element of justification is also required in crimes of negligence. Since the nature of negligence lies upon the duty of care, the contents of subjective element of justification would be acknowledging the situation to be a justified situation. Cases that demand to identify the necessity of the subjective element of justification would possibly be cases that hardly happens in reality and thus made up artificially, in both deliberate offences and negligence while it would be true especially concerning negligence. Therefore, theories discussing the subjective element of justification are not so much significant. 위법성을 조각하는 행위의 결과, 결과반가치는 상쇄되지만 행위반가치까지 상쇄할 수 있어야 하기에 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해가 일반적이다. 그러나 이러한 설명은 두 가지 존재의 요건 가운데 하나만 배제되더라도 전체 존재가 없어진다는 방법론에 어울리지 않는다. 위법성조각의 상황에서도 결과반가치는 완전히 배제되는 것이 아니기에, 주관적 정당화요소가 필요하다고 논증하는 것이 더 합리적이다. 이 때 필요한 주관적 정당화요소의 역할은 구성요건해당성을 통해 존재하게 된 고의를 배제하는 것이다. 그러므로 고의에 대응하는 구조로서, 정당화인식과 더불어 정당화의 의욕을 그 내용으로 하게 된다. 이때의 의욕은 정당화 상황이었음으로 인해 행위한다는 정도의 개념이며, 반드시 옳은 상황으로 돌이키고자 하는 동기를 의미하는 것은 아니다. 주관적 정당화요소가 결여되어 있지만 우연히 좋은 결과를 야기하게 된 구성요건해당행위는 그대로 불법행위를 형성하는 것으로 보아야 한다. 이 경우 우연한 상황의 고려는 양형조건에 머문다. 과실범 구조에서도 주관적 정당화요소는 필요하다. 과실의 본질은 주의의무 위반에 놓여 있기 때문에, 이를 상쇄하는 정당화요소는 정당화상황이라는 것에 대한 인식을 내용으로 하게 된다. 고의범에서도 그러하지만 특히 과실범에서 주관적 정당화요소의 필요성을 가려내는 사안은 현실에서 발생하기 매우 힘든 인위적으로 만들어진 사안일 수밖에 없으며, 그렇기에 이를 취급하는 이론의 현실적인 의의는 그렇게 큰 것이 아니다.

주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과에 관한 연구

김준혁 ( Joon Hyuk Kim ) 경상대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.22 No.3

통설에 따르면 위법성조각을 위해서는 객관적 상황요건과 주관적 정당화요소, 양자 모두가 필요하다고 한다. 이것은 이원적·인적 불법론을 따른 것으로서 타당한 견해이다. 이 입장에 의하면, 위법성이 조각되는 이론적 구조는 객관적 행위상황이 결과반가치를 상쇄시키고, 주관적 정당화요소가 행위반가치를 상쇄시킨다고 보게 된다. 즉 불법의 본질인 결과반가치와 행위반가치가 유효하게 상쇄됨으로써 불법이 성립되지 않는다는 것이다. 그러나 통설의 이러한 표현은 잘못된 것으로 상쇄시킨다는 표현보다는 ‘약화시킨다’, ‘후퇴시킨다’는 표현이 보다 정확할 것이다. 왜냐하면 ‘모든 범죄는 결과반가치와 행위반가치가 존재한다’는 전제에서, 주관적 정당화요소를 결하고 객관적 행위상황만 존재하는 사례를 살핀다면, 객관적 행위상황에 의해 결과반가치가 상쇄되고 결국 행위반가치만 남게되어 불법이 성립되지 않는 모순에 빠지기 때문이다. 따라서 객관적 상황요건과 주관적 정당화요소는 결과반가치와 행위반가치를 ‘0’으로 만드는 요소가 아니라, ‘0’에 가깝게 약화시키는 요소라고 파악하는 것이 타당하다. 한편 행위자가 객관적 정당화상황을 인식하지 못하고 행위를 한 경우, 즉 주관적 정당화요소를 결한 경우에는 불능미수범으로 처리하자는 것이 다수설의 입장이다. 그러나 다수설의 입장에는 심각한 오류가 있다. 현실적으로 이미 구성요건적 결과가 발생하였음에도 불구하고, 결과가 발생하지 않은 것으로 보자는 주장은 미수개념에 전혀 합당하지 않으며, 우연한 사정에 의해, 즉 우연히 객관적 상황요건이 존재하고 있었다는 사정 때문에 기수범으로 처리되어야 할 행위자를 불능미수범으로 처리하는 것은 형법적 정합성에 전혀 맞지 않다. 지극히 우연한 사정에 의해 형법적 가벌성에 차이를 두는 것은 형법의 규범력을 매우 약화시킬 것이다. 주관적 정당화요소를 결한 경우는 기수범으로 처리하는 것이 타당하다. According to the common view, the circumstances precluding wrongfulness reguire both the objective justification factor and the subjective justification factor. I agree with the common view. The mechanism of the circumstances precluding wrongfulness is that the objective justification factor should offset the illegality of result and the subjective justification factor should offset the illegality of act in the common view. It means that the illegality is denied by the offset of the two factors. But the expression of the common view, "the offset" is not proper. Because, if the theory that all crimes have the illegality of result and the illegality of act observes the case without the absence of the subjective justification factor, there is contradiction which the illegality of result is denied because of the exist of the objective justification factor. So "undermine" is more accurate than "offset". It is proper that the objective justification factor and the subjective justification factor should not zeroise the illegality of result and the illegality of act, but make them near zero. In other side, the superior opinion says that the case without the absence of the subjective justification factor should conclude to the impossible attempt crime. But there are serious errors in the superior opinion. In spite of the realization of the practical result, the superior opinion regard the practical result as the absence of the result. It is not acceptable for the concept of the attempted crime. The view of the superior opinion is not proper in terms of the reason of the criminal law, because the coincidental situation may control the possibility of the sentence. So, I agree with the theory of the consummated crime, not the theory of the impossible crime, in the case without the absence of the subjective justification factor.

주관적 정당화 요소를 결한 경우의 불법구조에 대한 재검토

김재현(Kim, Jae-hyun) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.45 No.-

형법상 위법성의 실질과 관련된 논의는 이미 오래전에 이루어진바 현재 불법이원론으로 확립되어 있다고 보아도 무방하다. 따라서 위법성이 조각되려면 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소가 모두 구비되어야 하는데 객관적 정당화상황만 존재하는 경우에는 결과반가치 측면이 구비되지 못하였으므로 위법성이 조각될 여지가 있다. 이러한 문제를 해결함에 있어서 학계의 논의를 보면 기수범을 인정하거나 (불능)미수범을 인정하는 방향으로 파악하고 있는 것을 알 수 있다. 주관적 정당화요소를 결한 경우를 위법성을 조각시키지 않고 처벌하는 방향으로 해석하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치의 관계를 파악하는 것이 하나의 도움이 될 것으로 보인다. 즉, 범죄의 실현단계는 ‘의사 → 행위→ 결과’라는 순서를 거치게 되는데, 이러한 순서를 보면 행위는 곧 의사와 결과를 이어주는 가교역할을 한다는 것도 알 수 있다. 그리고 법익의 침해 또는 위태화라는 결과반가치는 자연재해와 같이 인간의 행위와 무관한 법익침해까지 위법성의 판단대상이 되는 것은 아니므로, 법익침해를 초래한 ‘행위’를 떠나서는 위법하다는 반가치 판단이 내려질수는 없다. 이와 같이 일정한 결과의 발생 내지 구성요건의 실현은 인간의 범죄적 의사에서 비롯된 ‘행위’에 기인해야 하므로 결과에 대해 내려지는 사회적 평가인 결과반가치는 결국 행위반가치를 떠나서는 아무런 의미가 없다고 할 수 있겠다. 이와 같이 행위반가치와 결과반가치는 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 행위의 객체가 없거나 결과발생을 요하지 않는 거동범의 경우도 당해 범죄규정이 가지고 있는 보호법익이 존재하는 이상 법익침해 또는 위태화라는 결과반가치가 인정되어야 하는 것은 당연한 논리라고 하겠다. 그리고 범죄적 의사가 반영된 행위라고 할지라도 터무니없이 집 앞 정원에서 허공에 칼을 휘두르는 행위는 형법적으로 아무런 의미가 없다고 할 수 있다. 따라서 ‘행위’는 결국 행위반가치와 결과반가치의 교집합적 요소로 작용한다고 할 수 있으며, 양 불법은 행위를 교집합적 요소로 삼아 상호 연결되어 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 그러한 관점에서 보면 불법을 상쇄시키는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소도 상호 연결되어 있는 관계라고 볼 수 있으므로 양자 모두 구비되었을 때 위법성이 조각의 제 기능이 발휘된다고 볼 것이지 그 중 하나만 결여되었다고 해서 바로 위법성이 조각된다고 하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 객관적 정당화상황의 존재만으로 결과반가치가 바로 탈락하는 것이 아니라 법익을 침해할 행위의 위험성만큼은 존재하므로 약화된 결과 반가치가 인정된다고 할 수 있다. 그리고 법익론적 관점에서 보면 우연방위에 있어서 행위자의 상대방은 보호가치가 없는 객체로 평가될 수 있으므로 불능미수에 있어서 객체의 불능과 유사하다고 볼 수 있으며, 그 불법구조 또한 가치적 관점에서 볼 때 불능미수의 그것과 동일하다는 평가가 가능하다. 따라서 우연방위의 법적 취급은 불능미수 규정을 유추적용하여 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.

허용구성요건착오에 관한 입법론의 제안

김준성 ( Jun Sung Kim ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.72

현재까지 허용구성요건착오의 법적 효과에 대하여 학계에서 많은 논의가 있어 왔지만, 명확한 답은 제시되지 못하고 있다. 필자는 이러한 문제점에 착안하여 허용구성요건착오의 법적 효과에 대하여 기존의 논의를 검토하여 합리적인 해결방안을 모색하고자 하였다. 이를 위하여 우선적으로 주관적 정당화요소의 존부에 따른 착오형태들을 비교·분석하여 그 법적 효과의 타당성을 검토하였다. 즉 오상방위와 직·간접적으로 관련되는 우연방위 등의 법적 효과를 검토하여 허용구성요건착오에 빠진 행위자에 대한 합리적인 형사책임의 범위를 도출하고자 하였다. 그 결과 필자는 불법의 평가는 행위반가치와 결과반가치를 함께 고려하지만, 행위로 표출되는 행위자의 내면적 요소가 형법적 평가의 중요한 표지가 된다는 점에서 고의에 대응하는 주관적 정당화요소가 존재하기 때문에 법적용의 측면에서 구성요건착오의 유추적용설이 타당하다고 생각된다. 즉 우연방위 등에서 객관적 정당화요소는 존재하지만 주관적 정당화요소가 결여되어 있어 행위자의 내면적 요소로서 범죄에 대한 고의가 존재하기 때문에 객관적으로 결과발생이 불가능하더라도 기본적으로 불능미수범의 법적 효과가 적용되어야 한다는 논리가 타당하다면, 역으로 객관적 정당화요소가 부존재하지만 행위자의 내면적 요소로서 고의에 대응하는 주관적 정당화요소가 존재하는 오상방위 등의 착오형태는 행위자에게 유리한 법적 효과가 적용되는 것이 죄형법정주의에 부합하는 방안이라고 생각된다. 따라서 필자는 허용구성요건착오에 빠진 행위자에게 주관적 정당화요소가 존재하기 때문에 “in dubio pro reo” 원칙에 입각하여 구성요건착오를 유추적용하는 형법적 평가가 타당하다고 생각된다. 즉 오상방위자는 정상의 주의를 태만함으로 인하여 정당방위상황으로 오인하여 결과를 발생시킨 경우이므로 과실범의 비난은 가능할 것이다. 그리고 이러한 오상방위자가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 현행 형법 제21조 제3항의 규정을 적용하는 것이 바람직할 것이다. 이에 따라 형법 제13조의 규정과 제21조 제3항의 규정이 함께 적용되는 입법론을 제안하고자 한다. 예컨대 현행 형법 제21조(정당방위)의 규정과 연관하여 제21조2(오상방위)의 규정을 신설하여 제1항 “착오로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 그 착오에 과실이 있고 과실범의 처벌규정이 있는 때에는 예외로 한다.” 그리고 제2항 “전조 제3항의 규정은 본조에 준용한다.”라고 입법하면 허용구성요건착오와 관련하여 오랫동안 제기되었던 학계에서의 논란과 형사실무에서의 고민도 함께 사라지게 될 것이다. Although there has been lots of discussion about legal effect of corpus delicti mistake, we couldn`t have a clear answer to it. Being inspired by this problem, I tried to reasonably solve the problem of legal effect of corpus delicti mistake, by reviewing existing discussion. To do this, above all I studied the validity of its legal effect, compared with forms of mistake by whether or not there is a subjective justifying constituent. That is to say, studying legal effects of accidental defense which is related directly or indirectly, I tried to draw a scope of reasonable criminal liability about an agent who believes corpus delicti mistake. As a result, I think that analogical interpretation of corpus delicti mistake is valid because there exists a subjective justifying constituent which responds to intention in that whether or not it is legal should be considered with both act-oriented -value and effect-oriented-value, but internal factors of an agent which is expressed by action might be an important indicator about legal assessment. That is to say, if basically we should apply such a legal logic as inability of a would-be criminal despite impossibility of an effect because there is no criminal intention as an internal element of an agent; without a subjective justifying constituent and with an objective justifying constituent like an accidental defense, the reverse could also applies; without an objective justifying constituent and with a subjective justifying constituent like a mistaken defense, so in this case I think that under the principle of nulla poena sine lege: the principle of legality, we should give the benefit to an agent. Therefore I think that under the principle of “in dubio pro reo”, it is reasonable to apply analogical interpretation of corpus delicti mistake, because there exists a subjective justifying constituent to an agent who believes corpus delicti mistake as permitted. That is, since an agent of mistaken defense, mistaking it as justified situations, committed a crime by not paying one`s normal attention, criminal negligence, or an offense committed through negligence, could be to blame for it. And if this agent of mistaken defense commits a crime due to terror, fright, agitation or embarrassment during nighttime or under insecure states, it will be desirable to apply the existing Criminal Law article 21 item 3 to that case. So I suggest that we should apply the existing Criminal Law article 13 and article 21 item 3 to that case at the same time. For instance That is, regarding the existing Criminal Law article 21, by enacting a new one; Article 21-2, in item 1, “When an act is done under lack of understanding a constituent as a criminal element because of mistake, it shall not be punished. But if one commits a mistake, there is one`s negligence and there is punishment code, it shall be punished.” And in item 2, “Previous item 3 shall apply considerably.”, Regarding corpus delicti mistake as permitted, arguments in academic circles and problems in practical affairs could be solved.

형사실무에서 반전된 허용구성요건착오의 적용문제

김준성(Kim Jun Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

행위자는 객관적 정당화상황이 존재함에도 불구하고 그 상황을 인식하지 못한채 구성요건적 행위를 실행한 경우를 반전(反轉)된 허용구성요건착오(許容構成要件錯誤)라고 한다. 이러한 착오는 허용구성요건착오와 반대되는 형태이며, 행위자에게는 주관적 정당화요소가 결여된 상태로서 소극적 착오에 해당한다. 사실 현재까지의 상황으로 평가한다면 형사실무에서 허용구성요건착오는 법률의 착오문제와 관련하여 그 발생가능성이 상존(常存)할 수 있지만, 반전된 허용구성요건착오는 그 발생가능성이 거의 희박(稀薄)하다고 볼 수 있다. 그러나 상황에 따라 주관적 정당화요소가 결여된 행위자가 객관적인 결과에 의하여 정당방위나 긴급피난 등을 주장하는 경우가 발생할 수 있기 때문에 가상의 문제가 될 수도 있겠지만, 현실적인 형사실무의 차원에서 반전된 허용구성요건착오의 법적 효과의 적용에 대하여 검토하는 것은 의미가 있다고 생각된다. 이러한 입장에서 필자는 반전된 허용구성요건착오의 행태와 개념을 정립하고, 법적 효과의 측면에서 불법구조를 검토하였으며, 우연피난상황을 가상적으로 설시한 판례의 입장을 분석하여 향후 실무적용의 방향성을 검토하였다. 아울러 주관적 정당화요소의 구체적 내용을 분석하여 주관적 정당화요소의 존부에 따른 형사실무에서의 합리적인 해결방안을 제시하고자 하였다. 결론적으로 반전된 허용구성요건착오는 행위자에게 주관적 정당화요소가 부존재하기 때문에 행위반가치는 상쇄될 수 없다. 하지만 객관적 정당화요소가 존재하기 때문에 결국 결과반가치가 상쇄되어 객관적 결과가 발생하지 않은 착오의 형태가 되며, 이러한 착오의 행태는 행위자의 행위에 대한 위험성이 존재하는 불능미수의 구조와 유사하다고 볼 수 있다. 따라서 결과발생이 불가능한 반전된 허용구성요건 착오는 기수의 불법이 아닌 미수의 불법이 유추적용되는 것이 타당하다고 판단된다. 다만, 형사실무에서 이러한 착오의 형태가 발생한다면 법관은 고의입증의 문제에 부딪혀 결국 추론과정에서 객관적 결과에 따른 선택적 상황에서 법적인 상황과 사회적 상황을 최대한 고려하여 범죄의 경중(輕重)에 따른 기수범 내지 불능미수범을 적용하는 이원적 입장을 취할 것이다. In spite of the fact that there could be objectively justifiable situations to persons who commit illegal acts, if the persons commit prerequisite mistake without acknowledging the situations, we call it The Reversed Permitted Prerequisite Mistake. This kind of mistake is the opposite to The Permitted Prerequisite Mistake, and, to the doers, is a passive mistake as being the state of subjective justifiable elements. Actually under the present conditions, the Permitted Prerequisite Mistake in Criminal Practice could be happen as regards the mistake of laws, but the Reversed Permitted Prerequisite Mistake could rarely take place. However depending on the situations, since doers who are lack of subjective justifiable elements could plead self-defense or emergency evacuation, though imaginary it could be, it could be worth reviewing the Reversed Permitted Prerequisite Mistake in Criminal Practice. In this point of view, I set up the behaviour and concept of the Reversed Permitted Prerequisite Mistake, reviewed illegal structure in the side of the application of the law, and considered the future application in practice by analyzing the previous case which virtually dealt with accidental emergency evacuation. In addition, specifically analyzing the subjective justifiable elements, I would like to propose a rational alternative about subjective justifiable elements in criminal practice. In conclusion, the Reversed Permitted Prerequisite Mistake could not be offset because there could not be subjectively justifiable elements to the doers. But since there would be objectively justifiable elements, and it makes anti-outcome-value offset and a kind of mistake, which this kind of mistake is similar to the structure of the futile attempt. Therefore I think that the Reversed Permitted Prerequisite Mistake which could be lead a result could be analogically applied, not illegality of an action but illegality of attempt. But, in criminal practice, this kind of mistake would take place, a judge would take an action of dual stance which applies consummated crime and impossible attempt crime because a judge should infer confirming deliberation considering legal situations and social situations.