의료행위의 형사법적 의의

김혁돈 경북대학교 법학연구원 2009 법학논고 Vol.0 No.30

Diese Studie befasst sich mit die Bedeutung der Medizinische Behandlung. In die bisherige Behandlungen, die Bedeutung der Medizinische Behandlung hatte stellt kein Tatbestandsmäßigkeit, Rechtfertigungsgründe durch Einwilligung des Verletzten, oder Rechtfertigungsgründe durch Geschäftsführung dar. In vergegangen Rechtsprechung und herrschende Meinung die Bedeutung der Medizinische Behandlung stellt Rechtfertigungsgründe durch Geschäftsführung dar. Heute, achtenwerte Meinung sind die Medizinische Behandlung wegen Rechtfertigungsgründe durch Einwilligung straflos ist. In Feststellung der Bedeutung der Medizinische Behandlung in strafrecht, Betrachtung der Bedeutung der Medizinische Behandlung in Zivilrecht wichtig ist. Die Bedeutung in Zivilrecht die Medizinische Behandlung die Übertragung ist. Unter die Übertragung, die Gedanken der beteiligten wichtig ist. Daß die Bedeutung der Medizinische Behandlung in Strafrecht Rechtfertigungsgründe durch Einwilligung des Verletzten ist, irgendeine Analogie mit Feststellung der Bedeutung der Medizinische Behandlung in Zivilrecht hatte. Also die Eigenmächtige Heilbehandlung strafbar ist, vorausgesetzt, daß die Bedeutung der Medizinische Behandlung in Strafrecht Rechtfertigungsgründe durch Einwilligung des Verletzten ist. Wenn ein Respekt eigener Patientenautonomi ist, daß die Bedeutung der Medizinische Behandlung in Strafrecht Rechtfertigungsgründe durch Einwilligung des Verletzten ist, rational erklärt. 의료행위의 형법적인 의의는 개별적으로 나타나는 결과들을 평가함에 있어 필수불가결의 요소라고 할 수 있다. 종래에 의료행위의 형사법적인 성격에 대하여 구성요건해당성을 부정하자는 견해, 구성요건해당성은 인정되지만 정당행위로 위법성이 조각된다는 견해, 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 견해, 의료행위에 의하여 나타나는 결과에 따라 구성요건해당성이 부정될 수도 있고 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수도 있다는 이분적으로 평가하는 견해들이 주장되고 있다. 필자는 본고에서 의료행위의 법적 평가에 있어 형사법적인 의의가 민사법적인 의의와 조화롭게 해석될 수 있는 방법을 모색하고자 한다. 의료행위의 민사법적인 의의를 평가함에 있어 계약행위에 의한 것과 그렇지 않은 경우로 나누어 살펴보았을 때, 계약은 전형계약 중 위임과 유사하게, 그렇지 않은 경우는 사실행위에 의한 계약으로 파악되는 것을 살펴보았다. 위의 두 가지 형태는 모두 위임계약과 그 실질에 있어 유사한 부분이 많다고 평가되며, 위임에 있어서는 위임자의 의사가 중요한 의미를 지닌다. 그렇다면 의료행위의 형사법적인 의의를 평가함에 있어서도 환자의 의사가 중요성을 가진다는 것을 고려하여야 하고, 이러한 점을 고려했을 때에는 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각되는 것으로 파악하는 것이 바람직하다. 이러한 해석방법이 전단적 의료행위를 평가하는 면에 있어서도 합리적이며, 환자의 자기결정권이 강조되는 현재 학계의 시류에도 부합한다고 할 수 있다.

문신시술의 비범죄화에 대한 비판적 검토와 대안

심영주,이상한 대한의료법학회 2022 의료법학 Vol.23 No.1

우리나라 법제는 비의료인에 의한 의료행위를 엄격히 금지하고 있는데, 문신시술의 경우 의료행위로 분류되어 비의료인이 문신시술시 무면허의료행위로 처벌받게 된다. 그런데, 현실적으로 문신시술을 의료인에게 받는 경우가 매우 드물고, 문신시술을 업으로 하고 있는 비의료인들은 직업선택의 자유 침해 등을 주장하며 비의료인에 의한 문신시술의 의료행위성을 부정하고 비범죄화할 것을 요구하고 있다. 그런데 문신시술은 바늘 등을 사용하여 이루어지기 때문에 신체에 대한 침습이 있어 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 발생할 수 있는 행위로 볼 수 있고 감염 예방 등을 위해 엄격한 관리가 필요하다. 그러나 이러한 현실적인 부분과 법제와의 괴리를 고려할 때, 보건의료적 관점에서 안전성을 고려하면서도, 사실상 의료인에 의해 행해지는 문신시술이 많지 않은 현실을 고려하여 비의료인에 의한 문신시술을 제도화하는 방안 등에 대해 전향적으로 생각을 해 볼 필요가 있다. 본고는 이러한 관점에서 문신시술이 의료행위에 해당하는지 법제를 검토하고, 보건의료적 관점에서 문제가 된다면 이를 해결하기 위한 방안을 모색하여 현실을 반영하면서도 안전성을 도모할 수 있는 대안으로 3단계로 나누어 단계화된 접근을 제시하였다.

刑法の観点からみた医療行為の代理承諾とその許容可能性 ー 日本の議論を参考に ー

洪 太 錫(Hong, Tae-Seok) 원광대학교 법학연구소(의생명과학법센터) 2017 의생명과학과 법 Vol.17 No.-

Patient s consent is required for medical action on the patient s body. In other words, what is the disease, surgery is required and don t have access to any patient to make a decision to hear his doctor s explanation of the so-called ‘Informed Consent’ should be made. The required consent of the patient treatment procedure here for consent for patients with the ability should be made by you. But the real health care at the scene is minor or severe the patient s consent do not have the ability, including a mentally handicapped person, if not fewer. As such, patient consent for the act of medical treatment capability can not obtain patient consent if not. However, in the spot of the real medical care, a patient is a pupil and is the person who suffered a severe mental disorder and there are a lot of at all scenes to be the person who does not have ability for agreement. With the case which the patient does not have ability for agreement for the treatment act in this way, I cannot obtain a patient s consent. In addition, it is a patient, and the one which cannot afford to obtain consent before it is usual likewise in the scene where it is necessary to urgently put an operation to save the life of the patient who has been carried in an unconscious state. In this case should I deny the justification of the treatment act for the reason of not being able to obtain consent of the patient who is one of the justification requirements of insulting it of the medicine such a conclusion will too lack in validity. Should the aggression of the specialist to the patient who does not have ability for agreement not accept justification in the range of uniformity A problem is theory constitution to lead justification of insulting it of the specialist of this case. About the aggression of the normal medicine, an agreement of a patient is required by a thought to respect the self-decision right of the patient, but a patient cannot fill up in the justification requirements of the aggression of the medicine without an agreement of a patient being provided with the case which does not possess the agreement ability for the treatment act. Therefore it is necessary to consider the justification of the treatment act in the scene where an agreement of a patient is not provided some other time. In the spot of the medical care treatment act seems to be performed with the approval of a family or the relatives of the patient when the patient is the person who does not have ability for agreement for the treatment act. It is a point whether is the thing which the agreement by others has any significance on leading justification of insulting it of the medicine that what you must examine here does not obtain a patient s consent. Like an agreement of a patient is it the thing which can arrest you as one of the justification requirements of insulting it of the medicine that can correspond to the constitution requirements of the charge of inflicting bodily injury from such a critical mind. I want to add consideration about the substitute consent for the treatment act in this paper. 환자의 신체에 대한 의료행위를 위해서는 원칙적으로 환자 본인의 동의가 요구된다. 즉, 병명은 무엇인가, 정도는 어떠한가, 수술은 필요한가 등 환자 자신이 의사의 설명을 듣고 판단을 내려야 하는 이른바 ‘인폼드 컨센트(Informed consent)’가 이루어져야 한다. 여기서 요구되는 환자의 동의는 치료행위에 대한 동의능력을 구비하고 있는 환자본인에 의해서 이루어져야 한다. 하지만 실제 의료현장에 있어서는 환자가 미성년자이거나 중증의 정신장애를 가진 사람 등 동의 능력을 갖고 있지 않는 경우가 적지 않다. 이와 같이 환자 자신이 치료행위에 대한 동의능력을 가지지 않은 경우에는 환자 본인의 동의를 얻을 수 없다. 또한 의식불명 상태로 옮겨져 온 환자의 생명을 구하기 위해서 긴급하게 수술이 필요한 경우에도 환자본인의 사전동의를 얻을 여유가 없는 것이 일반적이다. 이러한 경우 의료행위의 정당화 요건의 하나인 환자 본인의 동의를 얻을 수 없다는 이유로 치료행위의 정당화를 부정해야 할 것인가가 문제된다. 즉, 동의능력을 갖지 않는 환자에 대한 의료행위도 일정한 범위에서 정당화를 인정할 수 있는가의 문제인 것이다. 통상의 의료행위에 대해서는 환자의 자기 결정권을 존중한다는 견지에서 환자 본인의 동의가 요구되지만 환자가 치료행위에 대한 동의 능력을 구비하고 있지 않는 경우에는 환자 본인의 동의를 얻지 못하고 의료행위의 정당화 요건을 충족 할 수 없다. 따라서 환자 본인의 동의를 얻을 수 없는 경우 치료행위의 정당화에 대하여 검토할 필요가 있다. 우리 민법 제947조의2제3항은 “피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다.”고 규정하여 성년후견인이 대리로 동의할 수 있음을 명시하고 있다. 또한 실제 의료현장에서도 환자 자신이 치료행위에 대한 동의능력을 가지고 있지 않는 경우 환자의 가족이나 친인척 등의 동의를 받아 치료행위를 하고 있다. 하지만 여기서 검토하여야 할 것이 환자 본인의 동의를 얻지 않은 의료행위의 정당성을 근거지움에 있어 다른 사람에 의한 동의가 어떠한 의의를 가지는 것인가 라는 점이다. 치료행위에 대한 환자의 동의능력의 의의 및 그 유무를 판단하기 위한 기준과 관련하여 최근까지의 연구에 대한 검토를 기반으로 의료행위에 대한 동의능력의 의미를 보면 ①치료행위에 관한 정보를 이해하는 능력, ②이해한 정보를 기억하고 결론을 이끄는 능력, ③얻은 정보를 구사하고 스스로 결정을 내리는 능력을 말하고 그 내용은 민법상의 행위능력과는 반드시 동일한 것은 아니며, 동의능력의 유무 또한 환자가 일정한 연령에 이르고 있는지에 의해서 일률적으로 판단되는 것이 아니고 환자가 정신질환을 앓고 있다는 객관적인 사정에 의해서 구별 수 있는 것도 아니다. 이러한 동의능력의 유무는 그 내용과 연동하여 판단해야 하는 것이기 때문에 ①환자가 의사로부터 받은 설명의 내용을 이해하고 기억에 남겨 둘 수 있을지, ②의사로부터 제공된 정보를 진정한 것이라고 믿고 자기의 가치관에 따라서 판단을 내릴 수 있을지, ③정보를 비교·형량하여 논리적으로 검토하여 스스로 결론을 이끌어 낼 수 있는지 등 다양한 기준에 따라 판단하여야 할 것이다. 본 논문은 이러한 내용을 중심으로 형법적 관점에서 대리승낙 허용의 가능성에 대하여 검토 하여 보았다.

의료행위와 대리승낙

이석배 대한의료법학회 2014 의료법학 Vol.15 No.1

The right to self-determination in regard to one’s body is a key element of human dignity, privacy and freedom. It is constitutionally enshrined in the guarantee of human dignity, in the general right of personality and, most concretely of all, in the right to physical integrity. In principle No-one may trespass another person's body against his will, whether this act improves his physical condition or not. This right of self- determination applies equally to healthy and to sick people. Hence everyone has the right either to permit or to refuse a medical treatment, unless he can not make a rational decision. If the person does not consent himself, for whatever reason, another one must do for him as guardian. Representation in consent to medical treatment is therefore the exception of self-determination rule. This article explored, 1. who can consent to the medical treatment in the case of the mentally incapacitated adult and the infant, 2. what kind of consent to the medical treatment can the deputy determinate for the mentally incapacitated adult and the infant, 3. when the deputy can not determinate without permission of the court, and 4. what can the doctor do in the case of conflict between minors and guardians.

미성년자의 최선의 이익의 평가방법

송영민(Song, Young-Min) 원광대학교 법학연구소 2017 圓光法學 Vol.33 No.3

Gillick Rule of UK is summarized as follows. ① The problems are about whether the will of adult is equal to the will of competent minor or not, and whether minor s most interest benefits is to respect the will of medical treatment or conduct the best medical treatment. In terms of the former, theoretically the competence of minor is basically accepted, but it is only to limit things at a certain time. Therefore, the competence of minor would be recovered in case that the minor is mature. The latter is about the relation between the most interest benefits and the legal principles of substitute decision, that is to say, in case of the adult who has the competence, the adult has the self-determination for medical treatment, and the will of medical treatment would be priority. On the other hand, in case of minor, if the minor has the competence equal to adult, the will of medical treatment would be respected, but if the will is not clear, the minor s most interest benefits should be priority. ② The problem is about whether the competence to consent the medical treatment is equal to the competence to refuse the medical treatment or not. In case that the minor has the competence and gives consent to medical treatment, the consent is valid, and the minor s self-determination would be guaranteed. However, in case that the minor refuses to give consent to necessary medical treatment even if the minor has the competence, the minor s competence should be questioned and judged not to have the competence, or self-determination should be limited even if the minor has the competence. The next is about Informed Assent Rule of USA. ① Informed Assent Rule is useful to protect the minor from disadvantage related to parents, doctor and patient caused by raising the problem of Informed Consent Rule. Informed Assent Rule is interpreted to share the responsibility of medical decision with doctor and parents together. Informed Assent Rule includes the factor responsibility , and it is different from minor s rights or providing proper treatment. ② If it is judged that the person over 15 years of age(adolescent) has the decision-making ability for health and legal rights to admit or refuse the medical intervention like adult, Parental Permission is not requirements, and according to circumstances, involvement of parents is advised and Informed Consent Rule are recommended. In addition, the person aged 8 to 14(school age) is recommended to apply Parental Permission and Patient Assent, and the person under 7 years of age(infant) is recommended only to apply Parental Permission. According to Gillick Rule, the minor can give consent to medical practice in case that underage patient has the competence, the grounds of this logic is minor s most interest benefits. On the other hand, Informed Assent Rule should be explained in details by doctor for the minor to consent, nevertheless, if it is judged not to be competent, the medical practice should be done by the family s consent after detailed explanations by doctor. On this occasion, the minor s most interest benefits should be the standard, in addition, the doctor and the parents should share the responsibility together for the medical decision. Although there are a little different factors, these debates basically desire for protecting the minor s most interest benefits in medical practice. 영국의 Gillick Rule 을 요약 정리하면 아래와 같다 . ① 성년자의 동의능력과 동의능력이 있는 미성년자의 意思는 동등한가 , 또는 자의 최선의 이익은 자의 치료행위에 대한 의사를 최대한 존중해야 한다는 것인가 아니면 의료상의 최선의 시술을 해야 한다는 것인가에 대한 문제이다 . 전자에 대해서는 이론적으로 자의 동의능력은 기본적으로 인정되는 것이지만 자의 일정한 사정 ( 판단능력 등 ) 에 따라 일정한 시기에 일정한 제한을 받는 것에 불과하다 . 그러므로 미성년자라도 성숙한 경우에는 당연히 본래의 동의능력을 회복하게 된다 . 후자는 최선의 이익과 대행판단의 법리와의 관계에 대한 것이다 . 즉 동의능력이 있는 성년자의 경우에는 스스로의 치료의 대한 자기결정권을 가지며 본인이 의도하는 치료행위에 대한 意思가 우선된다 . 반면에 미성년자의 경우에는 본인에게 성년과 동일한 판단능력이 있다고 인정되는 경우에는 본인의 치료에 대한 진정한 의사가 존중되지만 , 본인의 의사가 분명하지 않는 경우에는 미성년자의 최선의 이익이 우선되어야 한다. ② 미성년자의 치료에 동의하는 동의능력과 치료를 거부하는 능력은 동일한가 하는 문제이다. 동의능력이 있다고 판단된 자가 의료행위에 단순히 동의하는 경우에는 그러한 동의는 유효하며 자의 자기결정권은 보장된다. 그러나 치료상 필요한 의료행위에 동의할 수 있음에도 동의하지 않는 경우에는 자의 동의능력이 의문시되어 동의능력이 없다고 판단되거나 혹은 동의능력이 있다고 판단되더라도 자의 자기결정권은 제한된다. 다음으로 미국의 Informed Assent 법리에 대한 것이다 . ① Informed Assent 법리는 Informed Consent 법리에 따른 문제제기를 계기로 부모와 의사 그리고 환자의 관계에서 자의 불이익으로부터 자를 보호하는 점에서 유용하다 . Informed Assent 법리는 의료의 결정에 따른 책임을 의사와 부모가 분담한다고 해석되고 있다 . 자의 권리나 적절한 치료의 제공과는 이질 적인 모습인 “ 책임 ” 이라는 요소가 포함되어 있다 . ② 15 세 이상 (청소년)은 성인과 동일하게 건강에 대한 의사결정능력과 의료개입을 수용하거나 거부할 법적인 권한이 있다고 판단된 경우에는 Parental Permission( 부모의 승낙 ) 이 필요요건은 아니며 경우에 따라서는 부모의 관여를 권고하면서도 Informed Consent 법리의 적용을 권장한다. 또한 8 세~14세 (취학연령)는 Parental Permission(부모의 승낙) 과 Patient Assent(환자의 贊同)의 적용을 권장한다. 그리고 7세 이하 (영유아)는 Parental Permission (부모의 승낙) 만을 권장하고 있다. Gillick Rule 은 미성년 환자가 본인에게 동의능력이 있는 경우에는 미성년자 본인이 의료행위에 동의할 수 있다 . 이러한 논리의 근거가 본인의 최선의 이익이다. 반면에 Informed Assent 법리는 미성년자가 스스로 동의할 수 있도록 의사에 의한 상세한 설명이 이루어지고 그럼에도 불구하고 동의능력이 없다고 판단된다면 의사에 의한 상세한 설명이 이루어진 후 가 족의 동의에 의해 의료행위가 이루어지는 것이다. 이 때 자의 최선의 이익이 기준이 된다는 것이다 . 그리고 의료의 결정에 따른 책임은 의사와 부모가 분담한다는 것이다 . 이들 논의는 다소 이질적인 요소를 포함하고 있다고 할지라도 근본적으로는 의료행위에서의 미성년자의 최선의 이익을 보호하고자 함에 있는 것이다.

치료중단과 의사의 형사책임에 관한 고찰

장승일(Jang Seung-Il) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.29 No.-

21세기 과학기술의 발전은 범죄와 형사책임의 영역에서도 새로운 패러다임을 제시하고 있다. 특히 의학기술의 발전으로 인해 독자적으로 생존이 불가능한 환자에 대해서도 생명연장장치를 통해 인위적으로 생명을 연장할 수 있는 가능성이 매우 높아진 가운데 의사의 생명연장의무 즉 계속치료의무가 어디까지인지가 문제되고 있다. 더욱이 최근 소위 “보라매병원사건”에서 의사에게 살인죄의 책임을 물음으로써 의료행위에 대한 형법의 개입이 구체화되고 있다. 물론 치료중단은 환자 또는 환자가족의 적극적인 의사표현을 바탕으로 이루어지지고 그러한 승낙이 매우 중요한 역할을 하고 있지만 환자의 생명에 영향을 주거나, 신체기관을 절단ㆍ이식하는 수술 등 신체에 중대한 변화를 초래하는 것들에 대해서까지 무제한 환자가족의 승낙의 유효성을 인정할 수는 없다. 그러나 환자측이 치료를 거부하는 경우에는 의료계약이 종료되며 환자측의 의사에 반하여 전단적 의료행위를 할 수도 없다. 의사는 환자측의 퇴원요구를 사실상 거부하기도 어렵고, 이를 거부할 법적ㆍ제도적 장치도 마련되어 있지 아니하며, 현실적으로 치료비의 문제도 무시할 수 없는 처지에 놓이게 된다. 이러한 상황에서 의사에게 계속치료의무를 요구하는 것은 윤리적의무를 법적인 의무로 확장하여 의사에게 과다한 치료의무를 부과하는 것으로 생각된다. 이때에는 환자의 의사를 무시하고 퇴원을 저지하여 치료를 계속할 만한 기대 가능성이 없으므로 의사의 형법적 책임은 일정부분 경감 또는 면제된다고 보아야 한다. 물론 그러한 요건이 충족되지 못한 상태에서 생명유지장치 등을 자의적으로 제거하여 환자를 죽게 한다면, 의사는 살인죄의 처벌을 면할 수 없을 것이다. 이러한 상황에 대비하여 의사의 환자에 대한 치료의무 내지 생명유지의무를 입법적으로 분명히 해 두는 것이 필요하다. 21C technology advance suggests that new paradigm in crime and criminal liability. Especially because of medical treatment advance the possibility of prolongation of life technology is very high in patinet who doesn't survive by oneself. There is a conflict as to the extent - to what extent does a doctor take responsibility in preserving a patient's life. Additionally, court's acknowledgement of what we call. Boramae hospital's incident as killing made us think that the criminal law intervened in the medical act practically. The issue of whether to accept the request to discontinue the treatment when there is no possibility that the patient may survive, is connected to the issue of whether to accept mercy-killing or death with dignity. When there is a presumed consent of the patient or the consent of the family members, and the patient has irrevocably entered the course of death objectively, and if the treatment on patient aims to keep the status that goes against the dignity of human, it is appropriate to accept it under the limited conditions. However, even in this case, the exercise of power of attorney by family members should not be for the proxy, rather than the patient. Application of criminal law on the medical area should be considered after restricting its intervention as much as possible and understanding the reality of medical world as much as possible, based on principle of application as final means and supplementation. For this purpose, mutual understanding on medical aspect as well as legal aspect is essential together wi th studies on the aspect of social agreement and ethics.

계약에 의한 복지의 법적 제문제

김희성(Kim Hee-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.47 No.-

민법상 새로운 성년후견제도의 도입과 노인장기요양보험제도의 시행으로 우리나라는 앞으로 계약형 사회복지시스템으로 들어서게 될 것이다. 계약형 사회복지는 당사자의 권리성, 의무성을 강조하고 자기결정의 원칙이 적용되는 장점이 존재하나 사회복지라는 특수성상 계약에 의한 복지의 한계에 부딪치게 될 것이다. 특히 사회복지서비스 이용자의 계약체결능력이나 사업자에게 승낙의무를 인정할 것인가의 문제는 충분한 논의가 필요한 영역이다. 이 글에서는 이 「복지영역에 관한 계약의 적합성과 그에 맞는 모습」 이라고 하는 것이 가능한가라는 문제에 대해 복지서비스제공업자의 승낙의무를 검토의 소재로 삼고, 의료(진료)계약과 비교참고하면서 이 문제를 검토하고자 한다. 이용자로부터 복지서비스제공의 요청이 있었던 경우, 원칙적으로 사업자에게는 승낙의무가 발생한다고 이해되는 바, 이용자 측의 사정과 사업자 측의 사정의 비교고량을 기축으로 하면서 해당 지역의 복지서비스 제공업자의 숫자 등 사회적 조건을 고려하며, 사업자에게 승낙의무를 부여하는 것이 적절한지의 여부를 보다 개별 구체적으로 검토하는 것이 될 것이다. 그 결과 사업자에게 승낙의무가 부여되는 것이 타당한 경우에는 이용자로부터 요청이 있었던 시점에서 복지서비스이용계약이 성립한다고 이해하고, 해당 경우에 있어 사업자가 이유 없는 승낙거부 또는 스스로의 이익유도를 위해 승낙거부를 한 것에 의해 이용자에게 어떠한 손해가 발생하였을 때는 복지서비스이용계약상의 승낙의무위반에 의해 사업자에 대해 불법행위책임은 물론 채무불이행책임도 묻는 것이 가능하게 될 것이다. Due to the introduction of a new quasi-incompetency system on the Civil Act and the enforcement of a system of long-term care insurance for the aged, Korea will enter into a contractual social welfare system. A contractual social welfare emphasizes the rights and duties of the parties and has a merit to be applied to the principle of self-determination, but will be run against the limit of welfare under contracts on the specialty of social welfare. In particular, it is a needed field to discuss sufficiently whether or not a person who uses a social welfare service has a capacity of contrahendo or an employer has a duty of acceptance. This paper examines a duty of acceptance of welfare service providers on whether or not it is possible for the contractual suitability with welfare areas and its matched reflection and explores this question through comparative references with medical(treatment) contracts. In the case of an request of welfare service supplies from users, in general, it is understandable that an employer is originated on the duty of acceptance so that a social condition such as the number of welfare service providers in the relevant area shall be considered while one compares users’ circumstances with employers’ circumstances. In addition, whether or not an employer is given a duty of acceptance shall be examined separately and concretely. As a result, it is understandable to enter into a using contract of welfare services at the time of users’ request in the appropriate case that an employer is given a duty of acceptance and in this regard, in case that a user has any damages from denying an employer’s acceptance without any reasons or denying an acceptance to attract the interests for himself or herself, it is possible to take both responsibility of unlawful acts and responsibility of default for employers resulting from the breach of duty of acceptance under the using contract of welfare services.

수의사의 애완동물 수의료과오행위에 대한 손해배상책임

김민동 ( Min Dong Kim ) 안암법학회 2011 안암 법학 Vol.0 No.35

What is the actual worth of a particular pet animal to a particular individual? Should the legal system recognize or respond to these valuations? And if so, how? It has recently been shown that pet-animal is treated like pet owner` family with affection. People really love their pets, invest sizable emotional and financial sums in caring for them, and want to do everything they can to reduce the chance that such beloved companions will endure unnecessary harm. Although our Code of Civil Law does not have like German Code of Civil Law §90(a), we don`t have to treat legally pet animal as things classified as mere property. Japanese courts actually are moving closer to consensus on the pet animal valuation. It may increase claim for the malpractice liability of veterinarians in our country. When matters veterinarian negligece, courts shoud consider various factors on a case-by-case basis, for example, different kind, purpose, relations of animal and so on. In the veterinary malpractice litigation, courts have to decide like human doctor`s malpralice. And courts are necessary to consider the emotional impact of pet loss. It`s not justifiable still limit pet owners to recovering only market value damages for the negligent or intentional deaths of their pet animals. If civil courts allows not more than market value damages in cases of veterinary malfeasance, human victims of veterinary negligence are not fully compensated for the emotional and financial investments made in their pet animals. It`s the problem of equity. And the inability to recover more than nominal damages financially precludes owners actually barmed by veterinary malpractice from even seeking civil redress in the courts. This preclusion in turn prevents any meaningful judicial oversight to ensure that veterinarians are adequately conforming to the level of care expected by pet owners and the rest of our society. It`s the problem of fairness. Accordingly, courts positively must allow consolation money about pet owner`s emotional damage.

의료행위의 본질에 관한 형법적 고찰

주용기 ( Yong Ki Joo ) 慶尙大學校 法學硏究所 2008 法學硏究 Vol.16 No.1

의료계약 및 임상시험계약에 있어서 미성년자 보호에 관한 소고 - 독일 및 스위스에서의 논의 소개를 중심으로 -

서종희(Seo, Jong-hee) 원광대학교 법학연구소(의생명과학법센터) 2017 의생명과학과 법 Vol.17 No.-

미성년자는 여러 가지 면에서 취약한 환경에 노출된 존재라고 할 수 있다.만약 미성년자가 동의능력을 갖추지 않았다면, 더욱 더 보호할 가치가 있는 존재가 된다. 특히 미성년자 중 아동은 ‘자신이 발전할 수 있는 장래’를 보호하는 데에 최대한의 권리를 가지므로, 거의 대부분의 국가에서는 아동 보호를 위한 메커니즘을 마련하고 있다. 이는 의료계약 및 임상시험계약에서도 마찬가지이 다. 미성년자를 대상으로 하는 의료계약 및 임상시험계약에 있어 미성년자를 실질적으로 보호하는 것은 친권자라고 할 수 있다. 만약 미성년자가 동의무능력자 라면 더욱 더 ‘친권자에 의한 퍼터널리즘(Patarnalism)적인 배려(Fürsorge)’가 필요하게 된다. 그러나 친권자에 의한 결정이 친권에 따르는 미성년자에게 항상 적절하다고 보는 것은 논리적 필연성이 부족하다. 이러한 한계를 극복하기 위해 독일, 스위스에서는 미성년자를 대상으로 한 임상시험과 관련하여 공통된 기준을 마련하고 있다. 첫째, 친권자의 친권남용에 의한 미성년자의 복리침해를 막기 위해 친권 상실 및 친권 제한 제도 등을 활용하고 있다. 둘째, 친권자의 동의뿐만 아니라, 미성년자인 피험자에 대해서도 동의를 얻도록 하고 있으며, 시험자는 미성년자에게도 동의에 필요한 정보제공의무를 이행해야 한다. 셋째, 동의능력이 없는 미성년자에게도 거부권을 인정하고, 그 의사를 최대한 존중한다. 넷째, 피험자 및 그 친권자의 동의가 있다 하더라도 객관적 정당화 사유로서 임상시험이 최소한의 부담과 예측 가능한 최소한의 위험과 결부될 것을 요구한 다. 우리 법에서도 위의 특징들을 찾아 볼 수 있다는 점에서, 우리 법이 스위스와 독일에 비견하여도 의료계약 및 임상시험계약에 있어 미성년자 보호에 미흡 하다고 할 수 없다. 다만 다른 나라와 달리 우리는 법률이 아닌 식품의약품안전 처의 ‘소아를 대상으로 하는 임상시험평가 지침’으로 이를 규율하고 있다는 점에서 재고가 필요하며, 동의능력에 대한 최소한의 획일적 기준을 제시할 필요가 없는지에 대한 재검토가 필요할 것이다. Minors are exposed to vulnerable environments in many ways. If a minor is not capable of consent, he or she is more worthy of protection. In particular, children in minors have the maximum rights to protect their future, so most countries have mechanisms for child protection. This is also true for medical and clinical trial contracts. Actually protecting minors in medical contracts and clinical trial contracts for minors can be considered as parental rights. If the minor is an incompetent, more and more Fürsorge by the parental authority is needed. However, it is logical inevitability that the decision by the parental guardian is always appropriate for the minor under the parental rights. To overcome these limitations, Germany and Switzerland can find common criteria for clinical trials for minors. First, in order to prevent infringement of minors by the abuse of parental rights of minors, the adjudication on loss or temporary suspension of parental authority and adjudication on partial restriction of parental authority is used. Second, not only the consent of the parental consent, but also the consent of the subject who is a minor is obtained, and the tester must fulfill the obligation to provide the information necessary for his / her consent. Third, even if a minor is not capable of acceptance, he / she will be granted the right to veto the subject and respect the subject s opinion as much as possible. Fourth, even with the consent of the subject and his parental guardian, the objective of justification requires that the clinical trial be associated with a minimum burden and a predictable minimum risk. We can not say that our law is insufficient to protect minors in medical contracts and clinical trial contracts compared with Switzerland and Germany because we can find the above characteristics in our law. However, unlike in other countries, we need to reconsider the fact that it is not the law but the Guidelines for the Evaluation of Clinical Trials for Pediatrics of the Korea Food and Drug Administration, and it is necessary to provide a minimum standard of acceptance capacity.