법경제학적 관점에서 본 판례의 변경

고학수,최준규 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

이 글에서는 판례의 변경이라는 법적 문제를 사회적 또는 개인적 비용과 편익이라는 관점에서 분석하고, 대법원에서 실제 이루어졌던 판례변경의 추이를 살펴보았다. 법경제학적 관점에서 판례변경은, 판례변경에 따른 사회적 편익이 그에 따른 사회적 비용보다 클 때 바람직하다고 할 수 있다. 이러한 명제를 통해 다음과 같은 가설을 설정할 수 있다. 첫째, 모순·저촉되는 판례를 통일하는 경우(광의의 판례변경)에는 판례변경을 통해 그동안 불필요하게 발생하였던 거래비용을 줄일 수 있으므로, 법이론적으로 우월한 대안을 선택하는 것만으로 충분히 바람직한 결론에 이를 가능성이 있다. 둘째, 종래의 일관된 판례를 변경하는 경우(협의의 판례변경)에도 판례변경을 통해 사회적 비용이 발생할 여지가 많지 않은 사안에서는, 법원이 큰 부담없이 판례를 변경할 수 있고 그것이 사회적으로 바람직할 수 있다. 셋째, 위와 같은 유형에 해당하지 않는 판례변경은 사회적 비용을 고려해 신중하게 이루어질 필요가 있다. 실제 대법원에서 판례변경이 이루어진 사안 중 84%가 대법관들 중 70% 이상의 동의를 얻어 변경되었다. 이는 변경된 판례의 상당수가 당시 대법관들 중 절대다수가 문제가 있다고 여긴 것, 즉 적어도 당시 대법관들 기준에서는 정당성을 인정받기 현저히 어려웠던 것임을 보여준다. 넷째, 법이론상 명백히 우월한 결론을 선택하기 어려운 상황에서 정책적 고려에 의해 판례가 형성되었다면, 이 판례는 선례로 유지될 가능성이 높다. 판례변경에 따른 사회적 편익은 크지 않은 반면, 기존 판례를 믿고 이해관계를 형성해 온 사람들로 인해 판례변경에 따른 사회적 비용은 클 수 있기 때문이다. 판례의 변경여부는 판례변경에 직면한 법관 개인의 비용과 편익이라는 관점에서 살펴볼 수도 있다. 대체로 하급심 법관은 판례변경을 적극적으로 시도할 유인이 크지 않은 반면, 대법관은 판례변경과 관련한 비용문제에서 상대적으로 자유롭다. 다만, 실제 대법원이 판례를 변경한 사안에서 하급심의 태도를 보면 하급심 법관이 반드시 판례변경에 소극적이라고 할 수는 없다. 이는 법관 개인의 양심이나 주위의 평판으로부터 얻을 수 있는 주관적 만족감이 작용한 결과라고 볼 수도 있고, 기존 판례에 대하여 학계나 실무계에서 이미 많은 비판이 있었기 때문에 판례변경을 시도하는 법관 개인이 부담하는 비용이 크지 않았기 때문일 수도 있다. 1957년부터 2012년까지 판례변경이 문제된 총 301건의 대법원 판례 및 해당 판례에서 하급심 법관의 태도를 분석한 결과 대체로 다음과 같은 경향이 관찰된다. 첫째, 1993년 윤관 대법원장 시기 이후부터 협의의 판례변경이 이루어지는 횟수가 눈에 띄게 증가하였고, 2000년대 이후 형사사건에서 판례변경이 급격히 늘어났다. 2000년대 이후 변경된 형사판례 중 절반 가까이는 피고인에게 유리하게 판례가 변경된 것이다. 둘째, 1999년 최종영 대법원장 시기 이후부터 하급심에서 모두 기존 선례를 따랐음에도 불구하고 대법원이 앞장서 판례를 변경한 횟수가 눈에 띄게 늘어났다. 이러한 두 가지 흐름의 배경으로는 사회전반의 민주화, 헌법재판소의 등장에 따른 대법원의 암묵적 경쟁의식, 사법적극주의의 대두 등을 생각해 볼 수 있다. 또한 하급심이 기존 선례를 변경하는 태도를 취하는지 여부와 대법관들이 판례변경에 찬성하는 비율 사이에 상관관계가 있는 ... This paper's main purpose is, first, to analyze changes in judicial case precedents at the level of Korea’s Supreme Court from a cost-benefit perspective and, second, to survey the actual trend of changes using statistic materials. From a theoretical law and economics perspective, changes in judicial precedents are desirable if the social benefit of the change is larger than the social cost incurred from the change. Based on this view, we can propose four hypotheses as follows. First, in a relatively small category of cases, unification of conflicting precedents (i.e., changes in precedents in a broad sense) may reduce unnecessary dispute resolution costs. Second, in another category of cases, changes of precedents (change in precedents in a narrow sense) may also incur little social costs at times. Third, in a broad category of cases where a change of court precedents could incur extra social costs, courts should be careful to change precedents. Examination of relevant statistics indicates that Korean courts indeed exert self-control in changing precedents. Fourth, when there is no overwhelmingly right answer that can be justified on the legal theory at the given issue, social policy can play the decisive role in the precedents-making by courts. Then these precedents are hard to change, because the benefit of change may be small, but the costs that concerned people must bear to adjust their interests when precedents are changed, can be large. We can also analyze changes in judicial precedents from the judge's individual cost and benefit. Generally, judges of District Courts and High Courts would have little personal incentives to change precedents. It may cost additional time and efforts for judges of lower instances to try to change precedents. On the other hand, whether or not their attempts to change are accepted by Supreme Court is irrelevant to their performance review. But, in actuality, judges of lower instances in Korea were not so reluctant in making an attempt to change. We then conducted an empirical analysis. Investigating 301 Supreme Court cases between 1957 and 2012 that dealt with change of judicial precedents and corresponding District Court and High Court cases, we could observe following trends. First, from 1993 there is a notable increase in cases that changed precedents in a narrow meaning. And from 2000 there is a sharp increase in criminal cases that changed precedents in a narrow meaning. Second, from 1999 Supreme Court has taken a initiating role to change precedents increasingly. These trends may reflect many contributing factors, including democratization of the Korean society, rivalry between Korean Supreme Court and its Constitutional Court, and instances of judicial activism. Third, we examined if there is any correlation between the attitude (affirmative or passive about change in precedents) of judges of lower instance and the ratio of judges of Supreme Court who agreed to the change. About the attitude of judges of first instance, the results were not statistically significant. About the attitude of judges of second instance, the results were statistically significant but the correlation was very weak. This statistical difference may be due to the structure of Korean court system.

판례변경의 소급효

이동진 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

Recently, the Korean Supreme Court opined in two en-banc decisions (2002Da1178, 2007Da27670, all of which are civil cases) that when overruling its precedent, the Supreme Court could limit the application of new ruling to the future cases. The present case which made the overruling possible, however, should be governed by the new ruling, though it did not belong to the future cases. Thus, the Korean Supreme Court became one of the few courts which allowed the so-called selective prospectivity. The legitimacy of the selective prospective overruling is, however, suspicious. First, the prospectivity itself cannot be supported in legal theoretical and constitutional respects. The role of judges as well as that of the judiciary are not to make law but to just interpret it. The fact that a law has necessarily some ambiguity so that interpreting process cannot be seen as just a cognitive one does not make judges legislators. Thus, overruling necessarily presupposes that the overruled precedent has never reflected the law from the beginning, and only the new ruling has been. It is why the overruling is a necessarily retroactive one. Second, all of two modes of prospectivity have their own severe defects. On the one hand, though the purpose of court process is the resolution of a dispute between claimant and defendant, the pure prospective overruling has no influence on the party of the present case. It gives them little incentive to make efforts to overrule suspicious precedents, which, in turn, will make the overruling itself as well as the development of law difficult. On the other hand, the selective prospective overruling treats the parties of the present case and those of other past cases unequally without any grounds. From a comparative law perspective, the prospective overruling has been invented by the United States Supreme Court about 65 years ago, and, after that, adopted by the German Federal Court. The frequency of it, however, seems to be declining in both countries. Other common law countries such as the United Kingdom, Canada, Australia, and New Zealand, and other civil law countries such as France, Austria, and Switzerland, are either hesitating to allow prospective overruling or have firmly rejected it. Moreover, the selective prospective overruling is allowed in no country. Instead, they protect the party’s reliance on the overruled precedent, if there was such a thing exists, through other legal instrument such as mistake of law, limitation period, res judicata, good faith and fair dealing, and abuse of legal status. This so-called remedial approach seems to be sounder. Consequently, the pure prospective overruling should be in principle rejected, not to mention the selective prospective overruling. 대법원은 최근 두 전원합의체 판결(2002다1178, 2007다27670)에서 판례를 변경하면서 변경된 판례를 장래의 사건에 대하여만 적용하도록 할 수 있다는 입장을 취하였다. 다만 이때에도 판례변경이 이루어진 당해 사건은, 장래 사건이 아님에도, 변경 후 판례가 적용되어야 한다고 한다. 이로써 우리 대법원은 이른바 선택적 장래효를 인정하는 극히 드문 예에 속하게 되었다. 그러나 선택적 장래효의 타당성은 의심스럽다. 첫째, 장래효만을 갖는 판례변경 자체가 법이론 및 헌법적 문제를 갖고 있다. 법관과 사법부의 역할은 법을 제정하는 것이 아니라 법을 해석하는 것이다. 법에 불분명한 부분이 있어 그 해석작업이 단순한 인식과정으로 이해될 수 없다는 사실이 법관을 입법자로 만들어주는 것은 아니다. 그러므로 판례변경은 변경 전 판례는 법을 전혀 반영하지 못하였고, 처음부터 변경 후 판례가 법이었음을 전제하게 된다. 바로 이 때문에 판례변경은 필연적으로 소급적 성격을 갖는다. 둘째, 장래효만을 갖는 판례변경의 두 형태 모두에 그 나름의 흠이 있다. 소송절차는 당사자들 사이의 분쟁을 해결하는데 목적이 있는데, 순수 장래효는 당해 사건의 당사자들에게 아무 영향도 주지 아니한다. 그리하여 당사자에게는 판례변경을 위하여 노력할 유인이 없어지게 되고, 그 결과 판례변경 및 법 발전이 저해된다. 반면 선택적 장래효는 당해 사건의 당사자와 그 밖의 과거 사건의 당사자를 근거 없이 차별한다. 장래효만을 갖는 판례변경은 약 65년 전 미국 연방대법원에 의하여 고안되고, 이후 독일 연방대법원에 의하여 채택된 것인데, 두 나라 모두에서 그 활용빈도가 줄어들고 있다. 영국, 캐나다, 오스트레일리아, 뉴질랜드 등 그 밖의 보통법 국가들과, 프랑스, 오스트리아, 스위스 등 그 밖의 대륙법 국가들은 이 법리의 수용을 주저하고 있거나 단호하게 거부하고 있다. 특히 선택적 장래효를 인정한 나라는 찾아보기 어렵다. 대신 그들은 법률의 착오, 시효, 기판력, 신의칙 및 권리남용과 같은 다른 법리에 의하여 당사자들의 종전 판례에 대한 신뢰를 보호한다. 이러한 접근이 더 낫다고 보인다. 결론적으로 순수 장래효도 선택적 장래효도 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다.

판례변경의 실제

吳泳俊 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

This treatise deals with the real aspect of the precedent change focusing on two cases adjudicated in the Supreme Court of Korea: 2004Da37775 and 2008Da45828. Mostly the change of precedent which has strong influences on the society as a whole comes not from the change of choices from the technical legal theories but from the change of valuation on which facts has more significant and decisive meanings for the solution of the case. This means that the change of precedent reflects the change of social circumstances and values of the general public. When the Supreme Court change the old precedent, it usually creates new original rules which are suitable to our own society by applying or developing the existing basic and commonsensical legal theories rather than accepting new foreign theories. With these features on mind, this treatise analyses the change of the precedent in the two issues dealt in the above-motioned two cases: firstly, the split of the church and the legal entity with whom the church properties vested and secondly, the method of determining who is an account-holder in the banking deposit agreement to whom a deposit claim against the bank is attributed under the Act of Real Name Financial Transactions and Guarantee of Secrecy. The reason for the choice of the two cases is that they shows the traces of the efforts made by the Supreme Court as to the issues where the various values and claims are competing. In the two cases, the Supreme Court discarded the old opinions adjudicated in the old precedents and established new rules by reflecting the change of social circumstances and values of the general public and accepting the criticism from the legal academia. On the other hand, when the Supreme Court changes the precedent, it often states new rules and tests which are rather abstract, not mentioning every-possible legal problems and solutions. Thus, study on the news cases subsequent to the precedent change is necessary to clearly and concretely understand the Supreme Court's new opinion. For this reason, this treatise tracks the news cases adjudicated after the precedent change in the two cases, suggesting the needs of new measure to be taken to cope with the new issues and disputes arising from the precedent change. 특정 판례가 형성될 당시에는 A라는 사실관계에 법적으로 중요한 의미가 부여되었지만, 그 후 시대상황의 변천과 사회일반의 인식 변화에 따라 B라는 사실관계에 법적으로 더 중요한 의미가 부여될 수 있다. 전체적으로 분쟁의 내용은 동일하지만 어느 사실관계를 중시하는지에 따라 분쟁의 결론이 달라질 수 있는 것이다. 대법원의 판례가 변경되는 경우 대법원 小部에서 엇갈리게 나간 판결을 정리하거나, 법 기술적으로 우월한 이론을 채택하는 경우도 상당수 있고, 그것이 실무계와 법학에 주는 의미 역시 무시할 수 없다. 하지만 사회 일반에 더 큰 파급효를 미치는 판례변경의 대다수는 기술적인 법 이론의 선택보다는 대법원이 어떠한 사실관계에 법적으로 더 중요한 의미를 부여하는지가 달라지는 경우라는 점을 발견할 수 있다. 이는 최초 판례가 선언될 당시와는 다른 시대상황의 변천과 사회일반의 인식 변화를 반영한 것으로, 이러한 유형의 판례변경은 외국의 법이론을 수용하기보다는 우리나라의 사회실정에 맞는 독자적이고 고유한 법 이론을 형성하는 경우가 적지 않다. 또한, 이러한 고유한 법 이론의 형성에 이용되는 논거는 그 자체가 독특한 것이 아니라 매우 기본적이고 상식적인 법리이라는 점도 눈여겨 볼만하다. 이 글은 이러한 점들을 염두에 두고 교회의 분열과 교회재산의 귀속에 관한 판례변경과 예금계약 당사자의 확정에 관한 판례변경을 다루고 있다. 위 두 쟁점에 관한 판례변경을 선정한 이유는 대법원이 가치관의 대립이 심한 분쟁에 관하여 시대상황의 변천과 사회 일반의 인식 변화를 반영하고 학설의 비판 등을 수용함으로써 새로운 규범을 형성하기 위해 고심한 흔적이 잘 나타내기 때문이다. 나아가 판례변경이 이루어진 후 그 후에 형성‧발전된 판례의 흐름을 추적하는 것도 중요하다. 판례변경시 모든 사안을 염두에 두고 구체적인 분쟁의 해결책을 일일이 제시하는 것은 곤란하기 때문에, 큰 줄기의 판단기준 내지 적용요건을 추상적으로 제시하는 경우가 적지 않다. 이러한 까닭에 판단이 애매할 수 있는 한계선상의 사안에 관하여 판례변경 후 후속 판례가 어떠한 입장을 취하였는지를 알아보는 것은 의미가 깊다. 그리하여 이 글은 교회의 분열과 교회재산의 귀속에 관한 판례변경 및 예금계약 당사자의 확정에 관한 판례변경 후 후속 판례들의 입장도 분석하고 있다.

2000년대 民事판례의 傾向과 흐름(民事訴訟法)

여미숙 민사판례연구회 2011 民事判例硏究 Vol.- No.33

The Civil Procedure Act was wholly amended by Act No. 6626, Jan. 26, 2002, which entered into force beginning on the Jul. 1, 2002. Based on the 40 years of experience of managing the former system, the Amendment was made to promote the convenience of the people, the law consumer, by making the legal remedy more effective and less cumbersome. Throughout the 2000s, the Supreme Court has been establishing many significant precedents regarding new or revised articles, especially the ones concerning preliminary or selective co-litigation, preparatory proceedings for pleadings, and order for submission of document, of the Amendment. This paper examines the leading judgements of the Supreme Court on the Civil Procedure Act, by arranging the judgements according to the order of the articles of the Act. The ideal of the civil procedure is for the courts to endeavor to have the litigation procedures progress fairly, swiftly and economically. The 2000s' tendency of court rulings respecting the Civil Procedure Act is to manage the new civil procedure system actively by interpreting the articles of the Act aggressively, in order to achieve the above ideal. 민사소송법이 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되어 2002. 7. 1.부터 시행되었는데, 이는 민사소송법 제정 이래 지난 40년간의 제도운영경험을 바탕으로 그동안 문제되었던 내용을 전면 개정하여 실질적이고 신속한 권리구제가 이루어질 수 있도록 함으로써 법률수요자인 국민의 편의를 도모하기 위한 것이었다. 2000년대에 민사소송법 분야에서 많은 중요한 판례가 나왔는데 특히 예비적‧선택적 공동소송, 변론준비절차, 문서제출명령 등 민사소송법 전문 개정으로 신설되거나 개정된 규정에 관하여 대법원판결이 다수 선고되어 판례가 형성되어가고 있다. 본고는 전원합의체 판결을 비롯한 민사소송법에 관한 주요 대법원판결을 민사소송법의 조문편제 순서에 따라 살펴본 것이다. 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다는 민사소송의 이상을 실현하기 위하여 분쟁이 실질적으로 해결되고 권리구제가 신속하게 될 수 있도록 민사소송법의 규정을 적극적으로 해석하여 제도를 운영하고자 하는 것이 2000년대의 민사소송법 판례의 경향이라고 할 수 있겠다.

판례 변경의 의의

심준보 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

The role of judges is not confined to simply interpreting and applying legal norms. They play an active role in the formation of those norms. In this process, the role of judges reaches far beyond such passive functions as filling in the gaps derived from uncertainties, defects, errors, and inconsistencies of legislation, or supplementing the inherent limitations of positive laws as a legal text. It is judges who complement, through the judicial process, the communicative rationality, which justifies the binding power of legal norms. The basis for such a claim can be also found in the Constitution of the Republic of Korea in article 103, which stipulates that judges shall rule independently according to their conscience. The duty of judges to explain the reasons of specific conclusions derives from the fact that a trial is a part of the communication process to form legal norms. Precedents are the judgments on interpretation and application of laws inevitably included in the process of explaining these reasons, and these precedents are given the 'referent power' to the judge in question as well as other judges in their future interpretation and/or application of laws. Such referent power is based on the Constitution, inter alia, paragraph 1 of Article 11, which declares equal treatment under the law. 'Precedents' as used in the Code refer to the judgments by the Supreme Court regarding the interpretation and application of the laws, assume the presence of other opposing judgments, analysis or opinion, and have the characteristics of a conceptual element setting limits to 'exclusion' for the sake of judicial efficiency. Nevertheless, the opinions of the Supreme Court expressed in the form of abstract legal propositions are not in and of themselves precedents, and their normative meaning should be understood in relations to the issues of specific cases. Criteria to change a precedent can be deduced from the above-mentioned nature of precedent. The change is inevitable (a) if the issues of a judgment do not deviate from the issues presupposed by the precedent, (b) if there exist no substantial differences in the factual basis of both cases which can justify differentiated ruling, and (c) if the juridical reasoning of the preceding and pending cases cannot stand together in the whole legal system without contradiction. 법관은 이미 형성된 법 규범을 해석하고 적용함은 물론 그 형성에도 적극적으로 참여한다. 그 과정에서 법관이 담당하는 역할은 소극적인 기능, 즉, 실정법의 불확정성이나 추상성, 흠결, 오류, 모순을 보충․가교하거나 텍스트로서의 실정법이 벗어날 수 없는 본질적 한계를 보완하는 데 그치지 않는다. 법관은 사법절차를 통하여 법 규범의 구속성을 정당화하는 근거인 의사소통적 합리성을 보완하는 역할을 한다. 이러한 법관의 역할은 법관이 ‘양심에 따라’ 재판할 것을 규정한 우리 헌법 제103조에서도 근거를 찾을 수 있다. 법 규범의 형성을 위한 의사소통과정의 일부라는 재판의 특성으로부터 재판의 결론(주문)에 이르게 된 이유를 설명할 법관의 의무가 도출된다. 법관이 결론에 이른 이유를 설명하는 과정에서 나온 법령의 해석과 적용에 관한 판단이 판례인데, 이러한 판례는 향후 그 법관이나 다른 법관들의 법령 해석 및 적용에 일정한 ‘준거력’, 즉, 준거로서 작용하는 힘을 갖게 되는데, 이러한 힘은 우리의 헌법질서, 특히 법 앞의 평등을 규정한 헌법 제11조 제1항 등에 근거를 두고 있다. 법전 용어로서의 ‘판례’는 법령의 해석과 적용에 대한 대법원의 판단으로서, 그와 대립하는 다른 판단, 해석 또는 의견을 개념적으로 전제하고 있으며, 사법작용의 기능적 효율성을 위한 ‘배제’의 한계를 설정하는 개념요소로서의 성격을 지닌다. 그러나 대법원 판결에서 추상적 법 명제 형태로 표현된 부분이 곧 판례는 아니며, 그 규범내용은 ‘당해 사건의 사안과의 관련에서’ 이해하여야 한다. 판례를 변경할 필요가 있는지 판단할 일응의 기준은 위에서 본 판례의 특성들에서 도출할 수 있는데, ① 해당 판단의 논점이 기존 판례가 전제한 논점의 범위에서 벗어나지 않고, ② 해당 판단과 기존 판례의 사안에 양자의 차별적 취급을 정당화할 정도의 실질적 차이가 없으며, ③ 해당 판단의 법리가 기존 판례와 공존하면서 전체 법체계에 모순 없이 자리 잡을 수 없다면 판례의 변경은 불가피하다.

2000년대 民事판례의 傾向과 흐름(家族法)

김상용 민사판례연구회 2011 民事判例硏究 Vol.- No.33

Von den familien-und erbrechtlichen Rechtsprechungen in den Jahren 2000-2009 kann man eine Entwicklungstendenz ablesen. Erstens, Untergang des Patriachalismus und Fortschritt der Gleichberechtigung von Mann und Frau: das koreanische Verfassungsgericht hat die Vorschriften über das Familienoberhaupt für verfassungswidrig erklärt. Es hat auch § 781 Abs. 1 KBGB, dass das Kind den Familiennamen seines Vaters erhält, mit der Verfassung für unvereinbar erklärt. Zweitens, Verwirklichung des Kindeswohls: das koreanische Gericht hat die konkrete Leitlinie des Kindeswohls, z. B. Kindeswille und Kontinuitätsprinzip, entwickelt und bei der Entscheidung, wem nach der Scheidung die elterliche Sorge zugeornet werden soll, angewandt. Drittens, Abschwächung des Verschuldensprinzips im Scheidungsrecht: das koreanische oberste Gericht hat der Klage eines Ehegatten, der überwiegend die Zerrüttung der Ehe verschuldet hat, stattgegeben, obwohl der Beklagte einen Widerspruch gegen die Scheidung bis zum Ende der mündlichen Verhandlung aufrecht erhielt. Allerdings bedeutet diese Rechtsprechung nicht, dass in der Scheidungspraxis das Verschuldensprinzip durch das Zerrütungsprinzip abgelöst worden ist. Bloss hat das koreaische Gericht allmählich begonnen, es zu erkennen, dass man in der Sphäre des Rechts nicht aufrechterhalten kann, was im Leben nicht mehr existiert. Viertens, Respektierung der Selbstbestimmung: das koeanische oberste Gericht hat zugelassen, den Vornamen und den Geschlechtseintrag im Personenstandsbuch zu ändern, als ein Tranamnn einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Bei einem anderen Fall, in dem ein Mann bloss die Änderung des Vornamens aus dem Grund angestrebt hat, dass sein Vorname für einen Mann nicht passend sei, hat das koreanische oberste Gericht dem Antrag stattgegeben mit der Begründung, bei der Bestimmung des Names der subjektive Wille der Person respektiert werden soll. Die Entwicklungstendenz der familien-und erbrechtichen Rechtsprechungen scheint das Zeitgeist und die soziale Wirklichkeit in Korea wieder. In diesem Sinne trifft die These zu, dass das Familienrecht ein Spiegel der sozialen Wirklichkeit ist. 2000년대 친족상속법 분야의 판례를 분석해 보면 일정한 변화의 흐름을 읽을 수 있다. 이러한 변화의 흐름을 선도한 첫 번째 경향으로는, 우선 가부장제 가족제도의 붕괴와 양성평등의 확대를 들 수 있다. 호주제와 부성주의(父姓主義)에 대한 헌법재판소의 결정, 여성에게도 종중원의 지위를 인정한 대법원 판결은 이러한 흐름을 분명히 보여주고 있다. 두 번째로, 법원이 자녀의 복리실현에 관심을 가지고, 이를 위하여 적극적으로 법리를 전개하였다는 점을 들 수 있다. 특히 이혼 후 자녀의 친권자 및 양육자 지정에 관한 판례에서는 자녀의 복리를 구체화하는 기준을 제시하고, 이를 실제 사안에 적용함으로써 자녀의 복리에 최대한 부합하는 결정을 내리려는 노력이 엿보인다. 세 번째로, 이혼법 분야에서는 유책주의를 완화하려는 움직임이 나타났는데, 이는 형식적인 혼인관계 보다는 부부 사이의 실질적인 관계를 보다 중시하려는 우리사회의 경향이 판례에 반영되기 시작한 것으로 볼 수 있다. 네 번째로, 재산분할청구를 적극적으로 인정하려는 경향을 볼 수 있었다. 2000년대에 나온 재산분할에 관한 판례는 재산분할청구권제도의 입법취지에 충실한 해석론을 전개함으로써 결과적으로 사회적 약자를 배려하는 태도를 보였다고 평가된다. 다섯 번째로, 상속채무로부터 상속인을 보호하려는 경향이 나타났다. 2000년대 상속법분야의 판례를 살펴보면, 법원이 상속인을 상속채무로부터 보호하기 위하여 관련규정을 될 수 있는 대로 상속인에게 유리하게 해석하려는 경향을 발견할 수 있는데, 이는 우리민법이 택하고 있는 당연승계․포괄승계의 원칙이 가져올 수 있는 폐해를 완화하기 위한 하나의 방편으로서 긍정적인 것으로 평가할 수 있다. 이외에도 개명허가와 성전환자의 호적정정에 관한 결정에서는 개인의 자기결정권을 최대한 존중하려는 태도를 엿볼 수 있었는데, 이는 우리사회가 ‘집단’의 이익을 중시하는 경향에서 벗어나 ‘개인’의 이익에 보다 큰 비중을 두는 방향으로 서서히 이동하고 있음을 보여주는 하나의 징표라고 생각된다. 2000년대 친족상속법 분야의 판례를 보면서, 우리사회의 시대정신이 가족관계에 어떻게 투영되고 있는가를 이해할 수 있었다. 가족관계에 관한 판례에 나타난 우리시대의 정신은 가부장제의 붕괴, 양성평등의 확대, 자녀의 복리실현, 사회적 약자의 보호, 그리고 개인의 자기결정권의 존중이었다. 이런 점에서 “가족법은 사회현실을 반영하는 거울”이라는 명제는 우리사회에서도 유효한 것으로 보인다.

2000년대 民事판례의 傾向과 흐름(債權法)

김재형 민사판례연구회 2011 民事判例硏究 Vol.- No.33

판례를 정리하고 되돌아보는 것은 판례의 흐름을 읽는다는 의미에서 그 자체로 중요한 일이지만, 이 시기의 특성이 판례에 어떻게 반영되었는지를 살펴보는 것은 앞으로의 방향을 설정하기 위해서도 중대한 의미가 있다. 2000년대에 들어와 우리 대법원이 내린 판결들을 보면, 이제 판례는 우리 사회를 조직하는 중심축으로 자리잡아가고 있음을 알 수 있다. 대법원은 2004년부터 사회적으로 이목을 끄는 중요한 사건에 관해서 공개변론을 열고 있고, 전원합의체 판결을 비롯하여 새로운 판례를 끊임없이 내놓고 있다. 특히 성년 여성이 종중원이 되는지 여부, 성전환자의 성별정정이 허용되는지 여부, 금융실명제 하에서 예금계약의 당사자가 누구인지, 연명치료 중단이 허용되는지 등 우리 사회의 중요 문제가 법원에 의하여 결정되었다. 국회가 입법으로 해결하지 못하고 있던 여러 난제들이 법원의 결단을 기다려 그 해결책을 찾아가는 현상은 이제 드문 일이 아니다. 이 글에서는 지난 10년 동안의 채권법 판례에 관하여 그 흐름을 살펴보는 데 중점을 두었다. 민법전의 편별이나 순서에 구애받지 않고 이해하기 편하게 판례를 분류하였다. 먼저 계약, 부당이득, 불법행위로 구분하고, 그 중 계약에 관해서는 계약의 성립부터 소멸까지 순서대로 살펴본다는 의미에서 ‘계약 일반, 계약의 성립, 계약의 내용, 계약의 이행, 채무불이행, 계약의 해소, 계약과 제3자, 책임재산의 보전과 인적 담보’로 분류하여 정리하였다. The period between 2000 and 2009 has a symbolic meanung as the first decade of the 21st century. The dawn of a new millenium called for a fresh start in almost all areas of the society, in particular when Korea was undergoing radical economic and social changes due to its reliance on the emergency fund of the International Monetary Fund to overcome the ramifications of the 1997-1998 East Asian financial crisis. Meanwhile, the Supreme Court, which sets most of the country's legal precedents, strives to enhance diversity within its judiciary. Looking back on the court rulings rendered during this period is meaningful in the sense that this reveals the latest trend and development of the nation's legal judgment; further, understanding how the characteristic traits of the times influenced the rulings is also significantly relevant. Rulings of this decade show that court precedents have become an increasingly important aspect of the nation's social organization. The Supreme Court started in 2004 to hold public hearings for socially prominent cases, and continously produced new precedents. A number of matters of social significance sought Supreme Court Review, including, but not limited to, the following: Whether adult females can constitute a Jongjung (family clan), whether legal gender change should be permitted for transsexual persons, who shall be the party to a bank deposit contract under a financial system that does not allow the use of a third party's name in financial dealings, and whether discontinuance of life-sustaining treatment should be allowed. It is no longer unusual to find many intricates issues such as these that the parliament fails to adequately address with legislative measures switching their course to find a solution at the court. In this paper, law of obligation precedents rendered from 2000 to 2009 are presented in the following three categories: Contract, Unjust Enrichment, and Torts. Please note that the precedents under the "Contract" category are listed not according to the order or the classification method employed by the Korean Civil Code but rather in a manner that make it easier for readers to follow along and understand the life of a contract from its formation to extiction.

추심의 소와 채무자의 당사자적격, 중복된 소제기의 금지

양진수 민사판례연구회 2015 民事判例硏究 Vol.- No.37

A creditor who obtains an order of garnishment can file a debt collection lawsuit against a garnishee. Some scholars regard this kind of lawsuit as an exercise of a creditor's intrinsic right, but it should be classified as a litigant with statutory standing, because a collection right is not a substantive right, and a creditor who obtains garnishment acquires both the authority and right to collect debts on behalf of a debtor. Some scholars say that even when a creditor obtains an order of garnishment, a debtor retains a standing to file a lawsuit against a garnishee based upon the seized claim. However, in my opinion, a debtor shall lose the legal standing or litigation right as long as the garnishment is valid for the following three reasons. First, the Civil Execution Act allows a creditor to select a garnishment as a way of compulsory execution and thereby allowing both the collection authority and litigation right against a garnishee, with the aim of fulfilling a creditor's own right to debts. Second, the loss of a debtor's standing is not against judicial economy nor put the garnishee at disadvantage. Third, a debtor already has another private law remedies, and he/she should bear that his/her position becomes slightly inferior by complying with the execution. When a creditor prosecutes an action against a garnishee and obtains a valid final judgment, a debtor is no longer able to initiate another action against the garnishee based upon the same claim, due to res judicata, regardless of a creditor's winning (or losing) the lawsuit or a debtor's recognition of the lawsuit. This is because Article 218 (3) of the Civil Procedure Act stipulates that a final and conclusive judgment rendered to the person, who became a plaintiff or defendant for another person, shall be binding on the said another person also. And when a debtor suffers a damage because a creditor violates a duty of notice of an action, the conflict should be settled between the creditor and the debtor, without making a garnishee who has not contributed to the arise of a collection right to contest a lawsuit more than once. Furthermore, after a debtor initiates a lawsuit against a garnishee and obtains a valid final judgment, a garnishee can use res judicata as a defense against a creditor filing another action against him/her based on the same claim. This is due to the fact that a creditor who acquires a garnishment after a conclusion of an oral proceeding of the debtor's lawsuit constitutes the “successor” to the status of legal standing or the subject of the litigation. According to legal theories and precedents, in cases where one party can use res judicata as a defense against the other party, like a successor of the litigation after a conclusion of an oral proceeding, the parties can be treated as ‘the same parties’ which is a key requirement to apply a prohibition of duplicative litigation, although the parties of the former and later lawsuits in fact are not the same. If we hold this point of view, it is probable that a creditor who obtains a garnishment after a conclusion of an oral proceeding of the debtor's lawsuit be regarded as ‘the same party’ in a prohibition of duplicative litigation. However, I insist that the debt collection lawsuit initiated by a creditor after a pendency of a debtor's lawsuit should not be treated as a duplicative litigation referred to in Article 259 of the Civil Procedure Act for the following grounds. First, the Civil Execution Act provides for the institution of garnishment to be selected by a creditor as means of execution for the purpose of fulfilling a creditor's own right of claim. Second, allowing the creditor's debt collection lawsuit does not violate the purpose of the Civil Procedure Act for the prohibition of duplicative litigation to prevent waste of time and inconsistency and contradiction of judgment caused by double acceptance of lawsuit and repeated hearing. This judgment reconfirmed p... 채무자의 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있다. 이러한 추심의 소의 성질에 관하여 압류채권자가 자신의 고유한 권리를 행사하는 것이라고 보는 견해도 있으나, 우리 민사집행법 하에서는 추심권에 실체적 권리로서의 성격이 없고, 추심채권자는 추심권이라는 권능과 함께 타인인 채무자의 채권을 대신 추심해 준다는 자격도 함께 가지므로, 법정소송담당으로 보아야 한다. 추심명령이 있는 경우 피압류채권에 대한 채무자의 소송수행권 내지 당사자적격이 유지된다고 보는 견해도 있으나, 민사집행법이 채권자로 하여금 강제집행의 방법으로 추심명령을 선택하고 피압류채권에 대한 추심 권능과 함께 소송수행권을 갖도록 한 취지는 채권자의 권리(집행채권)의 실현을 위한 것으로 볼 수 있고, 채무자의 소송수행권이 상실된다고 보더라도 소송경제에 반하거나 제3채무자에게 불이익하게 된다고 볼 수 없으며, 채무자에게는 이미 일정한 구제수단이 마련되어 있을 뿐만 아니라 강제집행에 응하는 자로서 어느 정도 지위가 열악해지는 것은 감수하여야 하므로, 채무자는 소송수행권 내지 당사자적격을 상실한다고 봄이 타당하다. 법정소송담당에 관한 민사소송법 제218조 제3항은 권리의 귀속주체에게 판결의 효력이 미치는 데 제한을 두고 있지 않고, 채권자의 소송고지의무 위반으로 인한 채무자의 손해는 채권자와 채무자 사이에 해결하여야 할 문제이며, 추심권 발생에 기여한 바 없는 제3채무자에게 이중응소의 부담을 지우는 것은 부당하므로, 추심소송의 판결의 효력은 그 승·패소 또는 채무자의 지·부지를 불문하고 언제나 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 또한, 채무자가 먼저 소를 제기하였을 경우 추심명령을 얻은 채권자는 당해 채권에 관하여 당사자적격 또는 분쟁주체인 지위를 이전받은 자로서 ‘승계인’에 해당하므로, 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 후(무변론판결의 경우 판결선고 후) 추심명령을 얻은 채권자에게 미친다고 보아야 한다. 전소와 후소의 당사자가 동일하지 않더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장으로 전소의 판결의 효력을 받게 될 경우에는 동일 사건으로 중복된 소제기의 금지 원칙이 적용된다는 학설과 기존 판례에 따른다면, 채무자의 소가 후소인 경우 추심채권자의 전소 확정판결의 기판력이 미치고, 채권자의 추심의 소가 후소인 경우 채무자의 전소 확정판결의 기판력이 미치므로, 두 경우 모두 중복된 소제기의 금지 원칙의 적용 요건으로서의 ‘당사자의 동일’에 해당하게 된다. 그러나 민사집행법이 추심명령 제도를 둔 근본 취지는 채권자의 권리(집행채권) 실현을 위한 것이고, 후소인 추심의 소를 허용하여도 중복된 소제기를 금지하는 민사소송법의 취지에 반하여 이중응소와 중복 심리로 인한 소송불경제 및 판결의 모순·저촉을 야기하지 않으므로, 채권자의 추심의 소가 후소인 경우에는 채무자의 전소와의 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 대상판결은 추심명령이 있는 경우 채무자가 피압류채권에 관한 당사자적격을 상실한다는 종전의 입장을 재확인하였고, 다수의견은 이를 토대로 채무자의 소가 비록 추심의 소보다 먼저 제기되었다 하더라도 그러 ...

詐欺에 의한 外國判決 承認의 公序違反 與否와 相互保證

석광현 민사판례연구회 2006 民事判例硏究 Vol.- No.28

이 글은 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 외국판결의 승인 및 집행의 요건에 관하여 두 가지 중요한 논점을 다루었는데, 첫째는 사기에 의하여 취득한 외국판결의 승인 및 집행이 우리의 공서에 위반되는지이고, 둘째는 북마리아나 제도와 한국 간에 외국판결의 승인요건인 상호보증이 존재하는지의 여부이다. 필자는 이 평석에서 ① 우리 법상 외국판결의 승인 및 집행의 요건과 실질재심사 금지의 원칙의 관계, ② 사기에 의한 외국판결의 승인과 공서위반 여부와 ③ 상호보증의 개념과 상호보증의 존재를 인정하기 위한 요건이라는 광의의 國際私法 또는 국제민사절차법 분야의 쟁점들을 논의한다. ①과 ②의 논점에 관하여 대상판결은 민사집행법 제27조 제1항이 정한 실질재심사 금지의 원칙에 비추어 사기에 의한 외국판결이더라도 원칙적으로 승인을 거부할 수 없지만, 재심사유에 관한 민사소송법 규정에 비추어 볼 때 예외적으로 피고가 판결국 법정에서 사기를 주장할 수 없었고 또한 처벌받을 사기적인 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에는 절차적 공서위반을 이유로 승인 및 집행을 거부할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판단은 대체로 타당하지만 대상판결이 절차적 공서위반의 여부를 판단하면서 재심의 법리에 지나치게 의존하였다는 점에서는 비판의 여지가 있다. 그리고 ①의 논점에 관하여 대상판결은 실질재심사 금지의 원칙에도 불구하고 승인요건의 구비 여부를 심사하기 위하여 필요한 범위 내에서는 우리 법원은 외국판결의 옳고 그름을 ‘부분적으로’ 재심사할 수 있다고 판시하였는데 이는 타당하다. 다만 실질재심사 금지의 원칙과, 승인요건 특히 공서위반 여부의 심사 간에 긴장관계가 있는데, 실질재심사 금지의 원칙과 그에 대한 예외의 관계, 또한 예외를 어떤 범위 내에서 인정할 것인지에 대하여 장차 좀더 검토할 필요가 있다. ③의 논점에 관하여 대상판결은 상호보증의 존재를 인정하기 위한 요건을 완화한 판결로서 의의가 있다. 이는 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 구민사소송법 제203조(현행 민사소송법 제217조에 상응)의 규정과 같던가 또는 이보다도 관대한 조건 아래에서 우리 판결의 효력을 인정하고 있는 경우에 상호보증이 있다고 판시한 대법원 1971. 10. 22. 선고 71다1393 판결을 사실상 변경한 것이다. 또한 대상판결은 상호보증의 유무를 판단함에 있어 한국과 외국 간에 모든 종류의 판결에 대하여 일률적으로가 아니라 동일한 종류 또는 내용의 판결에 대하여 판단하여야 함을 명확히 하였는데, 이는 부분적 상호보증의 개념을 받아들인 것으로서 타당하다. 다만 대상판결이 상호보증의 개념 내지는 상호보증의 존재를 인정하기 위한 요건이라는 추상적 법률론에 관한 대법원의 태도를 변경한 것이므로 전원합의체판결의 형식을 취하고 1971년 판결을 폐기하는 것이 바람직하였을 것이라고 생각된다.

2000년대 民事판례의 傾向과 흐름(物權法)

강승준 민사판례연구회 2011 民事判例硏究 Vol.- No.33

Among the Supreme Court decisions in respect of real rights rendered for a period of 10 years from January 1, 2000 to December 31, 2009, I have selected certain decisions worth of precedents by (i) supplementing or changing the Supreme Court’s precedents or (ii) presenting new legal analysis. I have reviewed and analyzed key issues and meanings of those decisions and summarized recent trends of the Supreme Court’s decisions in respect of real rights through those decisions. During the 10 year span, the Supreme Court rendered different decisions from the previous decisions or clarified potentially interpretational disputes in respect of real rights in various cases. The key issues in noteworthy decisions are (a) circumstances to invalidate the presumptive effect of registration of real estate under the Act on Special Measures (2000Da71388, 71395, Supreme Court en banc Decision), (b) criteria in giving a priority over the double registrations in the event that the revival of the registration for the ownership after the registration had been extinguished upon the change of the registered titleholder resulted in double registration for the ownership (99Da66915, Supreme Court en banc Decision), (c) circumstances to reverse the presumption of possession with an intention to own (97Da37661, Supreme Court en banc Decision), (d) legal effect of the change of titleholder in the registration of real estate during the so‐called second period for acquisitive prescription through possession (2007Da15172, 15189, Supreme Court en banc Decision), (e) whether the guarantee of 'an association which is not a legal entity' to the indebtedness between third parties would constitute the management or disposal of collectively‐owned property (2004Da60072, 60089, Supreme Court en banc Decision), (f) In case where church members cancel their membership in a group, where the properties of the church should belong (2004Da37775, Supreme Court en banc Decision), (g) legal effect on floating-sum-mortgage(keun-mortgage), from the perspective of the appendant nature of floating-sum-mortgage, where a debtor and a mortgagee were named differently from the actual debtor and the actual mortgagee (99Da48948, Supreme Court en banc Decision), (h) Where an unregistered building is sold together with the land on which it stands and the purchaser has completed the ownership registration only for the land, whether the seller of the building may claim customary surface right(superficies) over the land (2002Da9660, Supreme Court en banc Decision), (i) whether, after mortgage was established on both land and the building thereon, the destruction and newly construction of the building on the land and then the enforcement of the mortgage would constitute a legal right to the surface right(superficies) over the land (98Da43601, Supreme Court en banc Decision) and (j) the meaning and legal nature of a right to use site on which an aggregate building was built(98Da45652, 45669 Supreme Court en banc Decision). In addition to the above‐mentioned cases, the Supreme Court rendered a substantial amount of decisions relating to real rights, including the decisions discussed in the main body of this Commentary. It is learned that on the basis of these decisions, the existing legal theories in respect of real rights have been supplemented and amended, and more developed legal theories reflecting actual social and legal situations have been formed and applied to various cases. Accordingly, further development in the legal theories in relation to real rights is highly anticipated. 이 글은 최근 10년간, 즉 2000. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 기간 동안 선고된 물권법 관련 대법원 판결들 중에서, 종래의 판례의 입장을 보완 내지 변경하거나 종래에 없던 새로운 법리를 제시하는 등 선례적 가치가 있거나 나름의 의미가 있다고 판단되는 판결들을 선별하여, 그 각 판결의 요지와 의미를 검토․연구하고 이를 통하여 물권법 관련 판례의 동향을 개략적으로 살펴본 것이다. 위 기간 동안, 특별조치법에 따른 등기의 추정력을 번복할 만한 사정(대법원 2000다71388, 71395 전원합의체 판결), 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 그 각 등기(중복등기)의 우열을 가리는 기준(대법원 99다66915 전원합의체 판결), 자주점유의 추정을 번복할 만한 사정(대법원 97다37661 전원합의체 판결), 부동산에 관한 이른바 2차 점유취득시효기간의 진행 중에 그 등기부상 소유명의자가 변경된 경우의 법률관계(대법원 2007다15172, 15189 전원합의체 판결), 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 총유물의 관리․처분행위에 해당하는지 여부(대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결), 교인들의 집단적 교회 탈퇴와 교회 재산의 귀속관계(대법원 2004다37775 전원합의체 판결), 근저당권의 부종성과 관련하여 근저당권자 명의와 채무자 명의를 모두 각 제3자로 한 근저당권의 효력(대법원 99다48948 전원합의체 판결), 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 매도인에게 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(대법원 2002다9660 전원합의체 판결), 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 대상 건물의 철거 및 신축과 저당권의 실행에 따른 법정지상권의 성립 여부(대법원 98다43601 전원합의체 판결), 집합건물의 대지사용권의 의미와 법적 성질(대법원 98다45652, 45669 전원합의체 판결) 등에 관하여 각 전원합의체 판결이 선고됨으로써, 그 각 부분에 관한 종래의 판례가 변경되거나 해석상 혼란의 여지가 있던 점들이 해소되었다. 그 외에도 본문에서 언급한 판결들을 비롯하여 많은 물권법 관련 대법원 판결들이 선고되었으며, 이와 같은 판례들을 통하여 물권법에 관한 기존 법리를 보완, 변경하고 실제 사회 현실도 반영함으로써 한층 더 발전된 법리가 형성, 적용되는 모습을 볼 수 있었고, 앞으로도 이러한 모습이 계속될 것을 기대해 본다.