관습법상 법정지상권에 관한 연구

정민호 강원대학교 법학전문대학원 2009 국내석사

동일인 소유의 토지와 그 지상건물이 어떠한 사정으로 토지와 건물이 그 소유자를 달리하게 된 때에는 건물소유자를 위하여 법률상 당연히 지상권이 설정된 것으로 보는 경우가 있다. 이는 토지와 건물이 각각 별개의 독립한 부동산으로 취급되는 우리 법제에서 건물 소유자의 잠재적인 토지이용관계를 법률의 규정에 의하여 현실화시켜 줌으로써, 건물을 독립한 부동산으로 하는 우리 법제의 결함을 시정하려는 제도인데 이를 법정지상권이라고 한다. 민법 제366조에 의한 법정지상권은 임의경매에 의한 경우에만 해당하기 때문에 판례에 의해 관습법상 법정지상권을 별도로 인정하고 있다. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 경우에 건물소유자가 토지 위에 당연히 취득하게 되는 법정지상권을 말한다. 이 제도를 인정하는 취지를 살펴보면 다음과 같다. 우리 민법에서는 토지와 건물이 독립하여 소유권의 객체가 될 수 있기 때문에 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 현상이 나타나는 경우 건물소유자는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하는 권리를 추가하여 갖지 않으면 건물 사용을 위한 권원을 잃어버리므로 결국 불법점유가 되어 건물이 철거되는 사회경제적 손실을 낳게 된다. 따라서 이 제도는 이를 막기 위해 불가피하게 공익상 견지에서 발생하였다고 볼 수 있다. 즉 토지와 그 정착물을 별개의 부동산으로 취급하고 있기 때문에 이용권 확보 차원에서 고안된 제도이다. 우리나라는 예로부터 대지를 건물의 종물로 보아 가옥이 매매되는 때에는 그 대지소유권도 함께 이전하는 것을 원칙으로 하고 있었다. 그러나 일제강점기에 의용민법이 적용되어 대지와 그 위의 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 법제도의 규율을 받게 되면서, 관습법상 법정지상권 제도는 관습조사보고서를 통해 관습으로 조사된 다음 조선고등법원 판결을 통해 확인되고, 해방 후 판례를 통해 확고하게 인정되어 오고 있다. 그런데 이 제도는 건물소유자의 지위와 관련하여 여러 가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 관습법상 법정지상권의 인정근거가 된 관습법이라는 점이 사실은 일제강점기에 일본인에 의해 시행된 관습조사에 의한 것이라는 점 때문에 관습법상 법정지상권의 근거가 희박하다는 점이 문제된다. 즉, 관습법상 법정지상권의 인정근거가 된 관습법이라는 사실은 전통적인 관습이 아니라 일제강점기의 의용민법 하에서 시행된 관습조사에 의한 것이라는 점 때문에 신뢰성이 낮아 판례상 인정되는 이 제도의 근거가 희박하다고 할 것이다. 이와 더불어 민법 제185조에서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있지만, 물권은 배타적 권리여서 제3자에게 주는 영향이 크기 때문에 관습법이나 판례에 의한 새로운 종류의 물권을 만들어내는 것은 물권법 질서의 근본원칙인 물권법정주의의 취지에 어긋난다고 할 것이다. 둘째, 토지소유자의 이해에 반해 지상권 존속기간이 장기간이란 점이다. 이는 토지개발과 재건축을 방해함으로 사회적 효용을 해할 수 있는 점이 문제된다. 즉 관습법상 법정지상권이 기존의 사실 상태를 바탕으로 용익물권의 성립을 의제함으로 협의에 의하지 않은 건물소유자를 강하게 보호할 수도 있으며, 또한 장기간의 존속기간으로 토지소유자의 권한이 매우 축소된다는 문제를 안고 있다. 비록 토지소유자는 지료청구권을 통해 일부 전보가 가능하지만, 법정지상권의 존속기간이 최소한 15년에서 30년까지 인정되는 이상, 그 기간 동안은 토지소유권이 사실상 지료청구권 이상의 의미를 가지지 못하게 된다. 셋째, 민법 제187조에 의해 등기 없이 관습법상 법정지상권이 성립되므로 법정지상권이 성립된 후 토지의 양도의 경우 토지양수인은 법정지상권이 존재하는지를 알 수 없다는 점이 문제된다. 현재 공시제도가 확립된 상황에서 공시제도의 예외로서 민법 제187조에 의해 등기 없이 관습법상 법정지상권이 성립되므로 법정지상권이 성립된 후 토지의 양도의 경우 거래안전을 해치는 점이 문제된다. 즉 토지양수인은 등기부열람 등 최선의 주의의무를 기울이고도 법정지상권의 존재를 예측할 가능성이 없어 손해를 입을 수 있고 이는 거래안전을 해한다는 점에서 문제된다. 이와 함께 강제경매에 의해 법정지상권이 성립되는 경우에도 미등기의 건물의 존재는 거래안전을 해한다. 특히 건물의 구조와 형태가 경제적 사회적으로 활용가치가 없는 경우에는 법정지상권의 인정취지에 반하게 된다. 그리고 관습법상 법정지상권을 취득한 건물의 소유자가 그 지상권설정등기 없이도 그 이후에 대지의 소유권을 취득한 제3자에게 이를 주장할 수 있게 함은 거래안전상 부당한 측면이 있다. 즉 관습법상 법정지상권의 존재가 공시되지 아니하였음에도 불구하고 선의의 토지양수인에게 지상권의 부담을 주는 결과가 된다. 따라서 관습법상 법정지상권은 새로운 입법을 통해 개선의 필요가 있다고 본다. 넷째, 건물매수인이 건물을 매수하는 경우에는 그 건물의 대지가 타인의 것임을 알고 있고 건물소유목적의 대지사용권에 대한 약정이 필요하다는 것을 알고 있으므로 이를 하지 않은 자에게 법정지상권을 인정한다는 것은 건물소유자를 과잉보호하는 것이 되어 형평성에 부합하지 않는 점이 문제된다. 즉, 매매에 의하여 동일인이 소유하는 토지와 가옥이 소유자를 달리하게 되는 경우 당사자는 사전에 계약을 체결하여 그 용익관계를 현실화할 수 있으므로 이 경우 법정지상권을 인정할 필요는 없다. 오히려 법정지상권을 인정함으로써 당사자가 자발적으로 용익관계를 조정하는 임대차 계약.지상권설정계약 등을 체결할 기회를 박탈하게 된다. 당사자가 이러한 계약을 체결할 기회가 있었음에도 불구하고 그 기회를 활용하지 않는 경우까지 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 인정한다는 것은 사적자치에 대한 지나친 제약으로 작용할 것이다. 따라서 매매, 증여, 협의에 의한 공유물 분할 등의 경우에는 그 사전 또는 사후에 당사자의 교섭에 의하여 건물의 존립을 위한 대지의 사용관계를 현실화할 기회가 얼마든지 있음에도 법이 이에 간섭하여 특정한 사용관계의 설정을 의제하는 것은 부당하다고 할 것이다. 따라서 이러한 경우 관습이라는 이름으로 특별한 지상권의 이론을 구성할 것이 아니라, 당사자들의 거래당시의 구체적인 상황을 따져서 그 의사해석의 방법으로 건물로서 양도한다는 사실 그 자체를 중시하여 묵시적으로 약정지상권을 설정하거나 토지임대차계약을 맺은 것으로 풀이하는 것이 보다 타당하다고 생각된다. 그리고 비록 판례에 의하여 관습법상 법정지상권의 성립요건 등이 확립되어 있기는 하나 성문법으로 정해진 것이 아니라 관습법에 의하여 인정된 것이기 때문에 그 요건들이 명확한 것은 아니라고 할 것이다. 또한 판례는 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 원인의 범위를 확정할 수 있는 명확한 객관적 기준이 없다. 이같은 문제점에 대한 인식을 바탕으로 그 해결책을 모색해 보고자 한다. 첫째 방안은 유럽의 대부분의 국가가 채택하고 있는 토지와 그 토지위에 있는 건물을 일체로 보는 부동산 법제로 전환을 인정하는 것이다. 토지와 건물을 분리하여 거래할 수 없으므로 관습법상 법정지상권 뿐만 아니라 법정지상권의 논의를 원천적으로 봉쇄할 수 있는 방안이다. 그러나 이는 많은 입법비용이 소요되며 입법체계가 상이하여 법적안정성에 침해를 줄 수 있다는 점이 문제된다. 둘째 방안은 법적안정성을 고려하여 관습법상 법정지상권의 성립은 현행대로 인정하되 존속기간을 단축하는 방안이다. 셋째 방안은 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안인 ‘약정지상권 추정’규정으로의 입법화이다. 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안 제279조의 2는 “동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물소유자를 위하여 존속기간의 정함이 없는 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다”라고 규정하고 있다. 이 개정안은 종래 관습법상 법정지상권이 인정된 것을 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정하는 효과만을 부여하려는 것이다. 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안 제279조의 2의 내용을 기존의 판례입장과 비교하면 다음과 같다. 첫째, 관습법상 법정지상권을 배제하고 약정지상권으로 법적 성질을 변경하여 등기를 거쳐야 물권행위가 완성된 것으로 보는 점이다. 둘째, 거래의 형태별로 유형화하여 강제경매 등에 대해서는 별도로 민법 제366조를 준용하도록 하였다는 점이다. 생각건대 건물과 토지의 분리매매를 근원적으로 차단하는 입법태도인 부동산 일원화 법제의 도입은 입법비용이 과다할 것으로 예상되며 법적안정성을 해한다고 할 것이다. 그리고 관습법상 법정지상권은 그대로 인정하되 존속기간 단축을 통해 문제점을 해결하려는 견해는 일제강점기하에서 수행된 신뢰도가 결여된 관습조사를 통해 인정된 것을 유지하는 것이며, 물권을 인정함으로 건물소유자를 지나치게 보호하는 측면에서 부당하다고 할 것이다. 법정지상권을 인정하는 이유는 토지사용에 대한 권원을 취득할 기회 없이 타인의 토지상에 건물을 소유하게 된 자를 보호하자는 데에 있다. 따라서 당사자의 의사에 의해 소유자를 달리하게 되는 경우에는 건물의 소유를 위해 토지에 대한 사용권원을 취득할 기회가 있고 또 취득하는 것이 일반인 점에서 이 경우까지 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 그 취지에 맞지 않는다. 그러므로 기존의 판례는 그러한 법적인 장치를 하지 않은 건물소유자를 과잉보호하는 것이 되어 형평에 어긋난다 할 것이다. 따라서 2004년도에 국회에 제출되었던 개정안 제279조의 2가 지상권설정계약을 체결된 것으로 추정하여 채권적 효력만을 부여한 것은 타당하다고 할 것이다. 그리고 저당물의 경매 이외의 경매에 의해 소유자를 달리하게 되는 경우에 명문의 규정으로 민법 제366조를 준용하도록 한 입법도 타당하다고 생각된다. Our civil law has two kind of superficies. The one is superficies by an agreement ; the other is superficies by customary law. Our civil law defines the land as real estate and building as independent and separate real estate. It is different from the European legislature in that the latter recognizes the land and buildings as real estate. Buildings should be involved in the land use in nature. They should have an inevitable relation with the right to use the land to assure the value as independent real estate. Our civil law defines a right of using of real estate as the superficies by customary law that is caused by the system of dualistic-register book on real estate that divides land and buildings different from that of united-register book on that of other countries originate from real estate system of Rome. It prevent removal of buildings that owners have no right of using of real estate by helping owners of buildings to use the land legally. The intent of law is that this system preserve social and economic effective value. It has several aspects of goodness. However, this system is recognized as customary law by a judical precedents not legislation and the superficies by customary law has a poor theoretical ambiguity. Unclear factors of establishment and imperfect public system, which cause an obstruction in safe transaction. Recent critical debates about the superficies by customary law have tended to center around the question of the conviction of customary law. Therefore this paper addresses issues the acceptance or rejection of customary law and looking for alternatives. We will study Japanese civil law legislative process on how to treat land and building legally. In this study, preface presents a problem followed by meaning of the legal superficies by customary law, factors of establishment, contents, transfer and problems. Some opinion insisted that we must put in effort to make land and building into one entity for legalization. But it run up expenses of amendment and can cause confusion to legal stability. Another insisted that it resolve to minimize a period time of superficies by customary law. But the superficies by customary law has a poor theoretical ambiguity and unclear factors of establishment. In 2004, through civil law amendment, creating a revised civil law 279-2, an attempt was made to legalize the superficies by customary law through judicial precedents. This attempt is right and reasonable. Finally I agree that amendment 279-2 becomes a law.

憲法訴願의 適法要件에 關한 硏究

具滋 完 강원대학교 법학전문대학원 2009 국내석사

현행 헌법이 헌법소원심판을 기본권 보호제도로 도입하여 시행해 오면서 한국입헌주의발전과 국민의 기본권보장에 상당한 기여를 하여왔음은 물론, 국민의 헌법의식의 성장과 민주주의 정착에도 많은 영향을 미쳐온 것이 사실이다. 본 논문은 실제 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함에 있어 구체적인 절차상의 문제인 헌법소원의 적법요건에 관한 것으로, 적법요건은 헌법소원심판을 청구하는 국민들의 입장에서 본다면 청구의 본안심리를 거부당하는 셈이 되므로 그 요건을 어떻게 규정하느냐는 국민의 기본권보장과 헌법재판의 활성화에 중요한 의미를 가지게 되는데, 법이 헌법소원의 적법요건을 까다롭게 규정하고 헌법재판소의 판례도 이를 엄격하게 해석한다면 국민의 헌법소원심판에의 접근을 어렵게 하여 기본권보장제도로서의 헌법소원제도는 국민에게 그 존재 의미가 줄고, 헌법소원심판의 활성화에 어긋나는 결과를 초래하게 되며, 반대로 너무 완화한다면 헌법소원심판이 민중소송화 될 수 있어 청구의 오용과 남용으로 인한 헌법소원심판의 폭주로 헌법재판소의 업무부담을 가중케 함은 물론이고 보충적인 권리구제수단으로서의 헌법소원제도의 성격에도 어긋나게 된다. 이러한 문제점을 막기 위해 우리 현행법에서 규율하고 있는 적법요건으로는 ① 청구권자 ② 청구의 대상 ③ 기본권의 침해 ④ 법적 관련성 ⑤ 보충성 ⑥ 청구기간 ⑦ 권리보호이익을 들 수 있는데, 헌법소원제도를 운영하면서 축적된 그동안의 헌법재판소 판례를 살펴보면, 짧은 기간 내에 헌법소원의 적법요건과 관련하여서도 많은 문제들에 대해 법리를 발견하고 이론을 전개하고 있다. 본 논문은 헌법소원의 적법요건에 관련된 법규와 헌법재판소의 판례이론을 총괄하여 다룸으로써, 현행헌법에 처음으로 도입된 헌법소원이라는 제도가 현재 어떠한 모습을 갖추고 존재하고 있는지를 이해하고 현행 헌법소원제도하에서 규율되고 있는 이러한 요건들이 헌법소원제도의 본질 및 기본권의 보호와 실현이라는 제도 본래의 취지와 기능에 부합하도록 구체화 되고 있는 것인지 검토하여 그에 대한 문제점이나 미비점에 대해서는 개선방안을 모색해 보고자 하였다. 헌법소원의 적법요건에서 문제되는 것은 헌법소원의 대상과 관련한 것인데 공권력에 의한 기본권침해에 대한 기본권 구제라는 헌법소원제도의 본질에 충실하기 위해서는 법에서 명문으로 금하고 있는 법원의 재판을 제외하고는 명령, 규칙, 원행정 처분, 조례를 포함한 모든 공권력 작용에 대해 예외를 만들지 말고 헌법소원의 대상성을 인정해야 한다고 본다. 법원의 재판에 대해서도 입법론적으로 모든 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하는 것은 불가하더라도 예를 들면 재판지연이나 거부 등 재판절차에서 발생된 기본권 침해는 헌법소원의 대상으로 포함하는 것이 좋겠다는 의견을 제시해 본다. 그 밖에 청구기간 및 법적관련성 등의 헌법소원의 적법요건들도 기본권 보장 장치로서의 헌법소원의 취지와 기능 및 헌법수호, 유지를 고려한 합리적인 제한이 이루어져야 할 것이라고 본다. 본 연구를 통해서 느낀 것은 헌법소원의 적법요건이라는 것은 고정불변의 원칙이라기보다는, 국민의 기본권을 더 실효성 있게 구제하면서, 헌법소원이라는 제도를 좀 더 효율적으로 운용하기 위한 요건일 뿐이라는 것이다. 따라서 헌법소원의 적법요건은 기본권의 보장이라는 실체법의 개념을 왜곡하지 않는 한도 내에서, 헌법재판소 판례의 축적을 통한 다양한 경험과 학자들의 진지한 연구, 또 비판적 시각 등을 통해 지속적으로 진화시켜야 할 대상이며, 최선의 적법요건을 구비하여 적용하는 것이야 말로 헌법소원제도를 성공적으로 운용하기 위한 관건이라는 판단을 하게 된다. Constitutional Complaints are a new kind of constitutional litigation adopted when the Constitutional Court of Korea was established. It is the most distinctive feature of the Constitutional Court. Under the Constitutional Court Act, anyone whose fundamental rights guaranteed by the Constitution have been infringed through the exercise or nonexercise of governmental powers may petition the Constitutional Court for relief. If a legislative act, presidential decree, ordinance or other law directly infringes upon an individual's fundamental or basic rights, the individual may file a Constitutional Complaint against the law itself. Constitutional Complaints serve both functions: to protect the individual's fundamental rights and to safeguard the Constitution. Since Constitutional Complaints are a special and supplemental remedy for fundamental rights, anyone who wants to file a Constitutional Complaint must exhaust all prior procedures to remedy the situation, if any is provided for by law. But the Court has established some exceptions to this principle, which serves the latter function of Constitutional Complaints. For instance, if a case contains a significant constitutional issue, the merit of the case can still be heard, despite the fact that the petitioner did not exhaust all procedures. A written request for judgment on a Constitutional Complaint must include the name and address of the petitioner and his or her representative, the allegedly infringed right, the exercise or nonexercise of the executive power, the legislative act, or others which caused the alleged infringement, the grounds for the request, and other necessary facts. Constitutional Complaints must be filed within ninety days from the day the cause was known or within one year days from the day the cause occurred. However, when prior remedy procedures were requested, a Constitutional Complaint must be made within thirty days from the day the notice of the decision of final procedure was received. Most ordinary courts' decisions cannot be challenged via a Constitutional Complaint. This exclusion, prescribed in Article 68 (1), and the requirement for petitioners to use every possible remedy before filing a Constitutional Complaint, though prescribed in the same Article, are incompatible with each other. The exclusion of ordinary courts' decisions from being challenged in Constitutional Complaints has been under criticism by legal scholars. Many administrative actions cannot be challenged through a constitutional complaint due to the joint operation of two rules, namely, the exclusion of ordinary courts' judgments from the subject matter of constitutional complaints and the rule of exhaustion of prior remedies. If a person, after having failed to obtain relief through administrative litigation, files a constitutional complaint challenging the Constitutionality of the original administrative action, the constitutional Court has responded that such constitutional complaints are invalid in principle, because the law does not allow constitutional complaints against court judgements including judgments in administrative litigations(91 Hun-Ma 98 et al., May 28, 1998). Yet, the Constitutional Court has allowed constitutional complaints to be filed in exceptional cases where there was close to no chance of obtaining relief through administrative litigations or other prior avenues of relief, or where the very existence of prior relief procedures was so unclear that there exhaustion could not be expected(90 Hun-Ma 133, 1991). A judgment accepting a Constitutional Complaint by the Full Bench of the Constitutional Court to accept a Constitutional Complaint binds all organs of the State and local governments. In conclusion, legal prerequisites of Constitutional Complaints must be improved to make it more convenient for the people. Accordingly, there must also be legal and institutional changes to increase efficiency and respect the people's will.

쟁의행위의 절차적 정당성에 관한 연구

이정식 강원대학교 법학전문대학원 2009 국내석사

The constitutional law of Republic of Korea ensures human life for workers through the effective means of the right to organize, the right of collective bargaining as well as the right of an industrial action. Specifically, in oder to faithfully guarantee the right of strike to workers, the Labor Union and Labor Relations Adjustment Act(hereinafter referred to as the Labor Union Act) set forth provisions to exempt just actions taken in labor disputes from civil and penal responsibilities as well as protect workers from unfair labor practices. Therefore judgement on the justifiability of an industrial action has an important meaning for workers and labor union. The Supreme Court has consistently asked the justifiability of an industrial action from four perspectives : Subject, Purpose, Procedure, Means and Tactics. By the way, what needs to be pointed out here is that the procedural provisions concerning an industrial action, as one of criteria for its justifiability are designed to fulfill the institutional purpose rather than relates to the substance of an industrial action itself. Accordingly, the judgement on the substantial justifiability of an industrial action should not be divergent only because it failed to comply with procedural requirements as laid down in the relevant law. Based on the aforementioned awareness, this paper examined the issue of procedural justifiability of industrial action under the following four topics. First of all, chapter two has examined the justifiability of an industrial action as the principle of the final step. chapter three has specifically examined whether it is fair via the prior mediation of the dispute or it is fair in violation of the administrative guidance of a labor relations commission. chapter four has written on the subject of the industrial action procedure and the democratic justifiability. Particularly, focus on the majority vote by union members. Lastly, chapter five related an industrial action procedure has examined the justifiability of an industrial action in violation of the prior report on the arising of labor dispute and the peace provisions for industrial action. Specially, this paper also gave careful consideration to the Supreme Court Rulings(2001) on the procedural justifiability of an industrial action. At this point, if we look around the procedural justifiability of an industrial action, our actuality sets at the head the political judgement than legal logic while interpreting the justifiability of an industrial action. However, if we consider the political purpose of the procedure of an industrial action, it is enough to achieve the political purpose by taking sanctions in the Labor Union Act. Accordingly, despite having no an illegal act, almost without exception, it isn't in harmony with securing purpose of an collective action right in our constitutional law to punish the procedural violation of an industrial action with the Criminal Act. Hereafter I expect to change a rigid idea of the Supreme Court Rulings. 우리 헌법은 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권·단체행동권을 가진다”고 하여 단체행동권을 근로자의 기본권으로서 보장하고 있다. 이를 구체화한 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’ 이라함)은 비록 민사상의 채무불이행이나 불법행위 또는 형사상의 범죄에 해당하는 외관을 갖고 있는 쟁의행위라도 그 정당성이 인정되는 경우에는 민·형사상의 책임으로부터 해방시켜주고 있고, 또한 그로 인한 불이익처분도 금지하고 있다. 따라서 쟁의행위의 정당성 인정 여부는 근로자나 노동조합에 있어서 중요한 의미를 갖게 되는데 판례는 이와 관련하여 일관되게 주체 및 목적·절차·수단과 방법이라는 네 가지 요건을 요구하고 있다. 그런데 이와 같은 쟁의행위의 정당성 요건 중에서도 절차적 요건은 쟁의행위의 실질과 관련된 것이 아니라 일정한 제도적이고 정책적인 목적을 달성하기 위하여 법률 등에 규정된 것이라는 측면이 강한 것이므로 법률 등에 설정된 절차를 준수하지 않았다고 하더라도 곧바로 쟁의행위의 실질적 정당성을 부정하여서는 아니 될 것이다. 이 논문은 이러한 점을 감안하면서 쟁의행위의 절차적 정당성과 관련된 쟁점들을 아래의 순서로 검토하였다. 먼저 제2장은 쟁의행위의 최후수단성 원칙으로서 쟁의행위를 개시하기 전에 실질적인 단체교섭을 거쳐야 쟁의행위가 정당한지에 대하여 살펴보았고, 제3장에서는 노조법상 조정·중재절차와 쟁의행위의 정당성의 관계로서 조정전치주의를 거치지 아니한 쟁의행위가 과연 정당한지에 대하여 그리고 노동위원회의 행정지도를 위반한 쟁의행위의 정당성에 대하여 구체적으로 검토하였다. 제4장은 쟁의행위의 절차와 민주적 정당성의 제목 아래에 쟁의행위 찬반투표를 거치지 않은 쟁의행위가 정당한지에 대해서 대법원의 입장을 중심으로 살펴보았고 마지막으로 제5장에서는 그 밖의 쟁의행위 절차와 관련된 문제로서 쟁의행위의 사전신고와 평화조항 위반의 쟁의행위가 정당한지에 대해서 검토하였다. 특히 2001년에 선고된 쟁의행위의 절차적 정당성과 관련된 중요한 대법원 판결들에 대해서는 좀 더 상세하게 검토하였다. 이러한 검토를 토대로 하여 살펴보면 우리의 현실은 쟁의행위의 정당성을 해석함에 있어 법적인 논리보다는 정책적인 판단이 앞서고 있다는 점을 부정하기 어려울 것으로 보인다. 그러나 쟁의행위의 절차가 그 실질적 부분과는 달리 본래 정책적인 목적을 달성하기 위하여 설정된 제도로 이해되는 측면을 감안한다면, 실질적인 요건을 갖춘 쟁의행위가 다만 절차적 요건을 흠결하고 있는 경우 노조법상의 제재만으로도 그 정책 목적의 달성을 위하여 부족할 이유가 없으며, 별도의 위법행위가 없었음에도 불구하고 거의 예외없이 형법을 적용·처벌하는 것은 우리 헌법이 단체행동권을 보장하고 있는 취지와 조화될 수 없다는 점을 지적하지 아니할 수 없다. 향후 판례의 경직적인 시각에 변화를 기대해 본다.