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법에서의 의제(Les fictions en droit)
크리스틴느 비께(Christine Biquet),남궁술 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134
‘법에서의 의제’에 관한 정의(definition)는 이를 설명하고자 하는 ‘상황들을 판별하는 것’만큼 많은 논쟁의 원인을 제공한다. 다양한 의제들은 어느 정도 상호간에 이질적이라는 특징을 갖는다. 경우에 따라 의제는, 그 근거를 제시하지 않으면서도, 제 규칙의 효과를 표현하는 일종의 은유일 뿐이다 : 작성되지 않은 것으로 간주되는 조항, 실현된 것으로 보는 상실조건, 상속인에 의한 망자의 인격의 지속, 추정대리인에 의한 본인 의사의 표시 등이 그러하다. 단순한 은유로 볼 때, 적어도 위의 인용과 관련하여 만약 우리가 이러한 인용을 그 자체로 본다면, 이 은유에는 아무런 문제가 없다. 이는 단지 의제이며 실제가 아니다. 이는 법인의 의인법적 표현의 경우에도 마찬가지이다. 법인이 현실에 잘 부합한다 할지라도, 법인은 고유한 의식과 의지력을 가진 인간이 아니다. 경우에 따라 의제는 소위, 다음의 법 격언과 관련하여, 법의 권위에 근거를 제공한다. “어느 누구도 법률을 모른다고 인정될 수 없다.” “판결의 진리”에 관한 것도 물론이다. 우리는 그저 이러한 표현방식을 유감스럽게 여길뿐이다. 즉 법의 적용과 기판력을 회피하는 수단으로 법의 무지를 원용하려 하는 것을 금지한다는 것을 내용으로하는 이러한 표현방식에 의한 규율은 의제 자체가 아닌 법체계의 순기능을 보장할 필요성에 그 근거를 두면서도 약간의 뉘앙스를 남긴다. 때에 따라 의제는 실제, 아니면 하나의 실제를 시인하는 법 을 거부하고자 등장한다. 이 의제는 이러한 거부에 근거한 정책적 선택의 적절성이라는 질문으로 돌아간다. 물론 생물학적 친자관계는 친자관계의 일면에 불과하지만, 법적 친자관계와 생물학적 친자관계의 양분화가 바로 그러하다. 때에 따라, 실제이든 아니든, 의제는 법적 기술(技術)에서 비롯된다. 의제가 만들어낸 결과가 논란을 야기하지 않더라도, 의제는 단순히 기술적인 문제를 발생시킬 수 있다. 그러나 또한 의제는 단순한 기술을 넘어 하나의 의문을 불러일으킬 수 있다.
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