부부재산제의 준거법에 관한 1978년의 헤이그협약

최흥섭 ( Heung Sub Choi ) 아세아여성법학연구소 2000 아세아여성법학 Vol.3 No.-

Systems of domestic law relating [0 the matrimonial property regime differ gready. The differences in the systems of private international law are no less considerable. The increasingly frequent movement of persons and families from one Statc to anomer, and the opportunity for a larget segment of the population to acquire property, pa.rticularly immovable properry, have augmented the number of cases in which matrimonial properry regimes pose problems at the international level. The unsatisfactory character of many systems of private international law In this matter, and the differences between them, led the Hague Conference on Private International Law to seek to unify the subjeCt-matter. The Thirteenth Session of the Conference in 1976 adopted the Draft convention on the Law Applicable co Matrimonial Property Rcgimes, which came into force in 1992 among three States(France, Luxembourg, the Netherlands}, The major advantage of the Convention consists in the principle of equaliry between the husband and wife, from which two sub-principles come ; the choice of the applicable law by spouses and the common objective connecting factOrs. Nonetheless, the decisive weakness in the Convention comes from the compromises becween che principle of nationality and domicile(habicual residence), between the principle of permanence and mmability of the connecting factor, and between the principle of the unicy and scission of rhe matrimonial property regime. As a tesult, the Convention is tOO complicared, and so its application will have many problems. Therefore, it would be berter to improve che internal conflict rules racher than [0 adhere to the Convention.

한국 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계

최흥섭(Choi Heung-Sub) 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.2

이 연구는 필자의 다음과 같은 세 가지 의문에 대한 답을 찾고자 행해졌다. 첫째, 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계에 대해 우리의 교과서와 독일 문헌 모두 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다”는 원칙을 설명하고 있는데 그 내용이 서로 다르다. 구체적으로 차이가 무엇이며, 그 원인과 이유가 도대체 어디에 있으며, 우리 교과서의 설명은 과연 옳은 것 일까? 둘째, 우리 교과서의 내용과 다르다면, 독일 국제사법에서 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 내용을 구현하고 있는 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)의 내용은 구체적으로 무엇일까? 셋째, 독일 국제사법의 이 규정은 100년 이상 유지되어온 규정인데 그렇다면 나름대로 어떤 긍정적인 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 우리 법에서도 입법적으로 도입할 필요는 없는 것일까? 검토한 결과, 이 의문들에 대해 다음과 같은 결론이 나왔다. 첫째, 이 원칙에 대해 우리 교과서와 독일 문헌은 서로 다른 내용을 기술하고 있다. 독일문헌은 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대한 해석론을 전개하고 있는데 반해, 우리 교과서는 우리 국제사법에 그러한 규정이 존재하지 않으므로 개별준거법과 총괄준거법의 일반적인 관계를 설명하고 있을 뿐이다. 그 결과, 독일 문헌과 우리 교과서 사이에는 개별준거법의 의미가 서로 다르게 된다. 더구나 독일법과 같은 규정이 존재하지 않는 우리 법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계를 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다“고 설명하는 것은 타당하지 않다. 우리 교과서가 다루는 내용은 먼저 일차적으로는 성질결정에 의해, 이차적으로는 적응(조정) 또는 전환에 의해 해결되어야 할 문제이다. 따라서 우리 국제사법에는 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 “원칙”은 존재하지 않는다고 보아야 한다. 둘째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대해서는 여전히 학설이 분분하지만 현재의 판례와 통설은 이 조항의 의미를 넓게 해석하고 있다. 그 결과, 독일 국제사법에서는 국제친족법과 국제상속법의 분야에 한해서, 준거법으로 지정된 국가 이외의 국가에 소재하는 재산(주로 부동산)에 대해, 그 소재지국에 그 재산에 적용되는 특별한 실질법 규정(예컨대, 농장 상속의 규정) 또는 특별한 국제사법 규정(예컨대, 부동산에 대한 상속분할주의 규정)이 존재한다면 그 소재지법의 특별규정을 적용해야 한다. 따라서 독일 법원은 그러한 재산에 대해서는 소재지법이 상속준거법이 아님에도 불구하고 상속준거법과 별도로 그 재산에 대해서만은 그 소재지법을 적용하고 있다. 셋째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)은 입법정책적으로 극히 의문스러운 규정이며 우리 국제사법의 원칙을 깨는 내용이므로 우리 법에 도입할 필요가 없다. 다만, 국제상속법과 국제부부재산법 등에서 총괄재산을 구성하는 개별 재산의 소재지가 제3국(즉, 한국 및 준거법국 이외의 국가)이고 그 국가의 실질법에 정치적 또는 경제정책적 목적을 위해 그 개별 재산에 자국법을 적용하도록 하는 규범(국제사법 규범이 아니고 실질법 규범임)이 존재한다면 드물기는 하겠지만 이에 대해서는 우리 법원이 고려할 필요가 있을 것이다. 필자는 그방법으로 우리 법에서는 2001년 국제사법 개정 시에 학설과 판례의 발전에 맡겨둔 “제3국의 국제적 강행규범론”을 통해서 해결이 가능할 것으로 본다. 1. Einen Grundsatz, wonach das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht, gibt es im koreanischen Internationalen Privatrecht nicht. Das Problem aus dem Verhältnis zwischen Gesamtstatut und Einzelstatut sollte zuerst durch die Qualifikation, dann durch die Angleichung oder die Transposition gelöst werden. 2. Die deutsche Rechtsprechung und Lehre wenden den Art. 3 III EGBGB umfassender an, der im deutschen Internationalen Privatrecht darstellt, dass das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht. Unter besondere Vorschriften des Art. 3 III EGBGB lassen sie also nicht nur die Sachnormen sondern auch die Kollisionsnormen des Belegenheitsstaates fallen. 3. In Deutschland ist im allgemeinen anerkannt, dass der Art. 3 III EGBGB eine rechtspolitisch zweifelhafte Vorschrift ist. Da er zu einem Einbruch in den Grundsatz des Gesamtstatuts führen wuerde, müsste es verweigert werden, die Vorschrift ins koreanische Internationale Privatrecht einzunehmen. Aber auch im koreanischen Internationalen Privatrecht sollte Rücksicht auf solche Gesetze des ausländischen Belegenheitsstaates genommen werden, die im Erbrecht bzw im Güterrecht materiell politische oder wirtschaftspolitische Ziele verfolgen. Dies koennte wahrscheinlich durch die Berücksichtigung der drittstaatlichen Eingriffsnormen erreichbar sein.

유엔국제매매법(國際賣買法)(CISG)에서 약관에 관한 문제

최흥섭 ( Heung Sub Choi ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.1

약관에 관한 유효성 문제를 제외한다면, 국제매매계약에서 약관에 관련된 문제는 CISG의 적용대상이 된다. 이때 약관에 관련하여 논해지는 문제는 크게 세 가지인데, 하나는 약관의 계약편입, 둘은 상인간의 확인서면, 그리고 셋은 약관의 충돌이다. 먼저, 약관의 계약편입의 문제는 계약성립에 관한 CISG 제14조 이하와 의사표시의 해석에 관한 CISG 제8조에 의해 해결된다. 그러나 상인간의 확인서면의 법리는 이를 입법자가 부정했으므로 CISG에서는 인정되지 않는다. 이들에 비해, 약관충돌의 문제에 대해서는 여전히 논란이 많다. 그에 관한 여러 가지 견해중에 knock out rule이 last shot rule보다 합리적인 것은 사실이지만 CISG에서는 규정적 의미 및 입법자의사와 충돌하는 것이 문제이다. 따라서 CISG에서는 원칙적으로 last shot rule을 기본으로 삼아 출발하는 것이 타당하다. 그러나 규정적 의미 및 입법자의사와 배치되지 않는 한 knock out rule을 예외적으로 인정하는 것이 옳을 것이다. 그러한 예외로 계약성립 후의 약관충돌 문제가 이에 해당하며, 계약성립 전의 약관충돌의 경우에는 last shot rule의 적용이나 그 결과가 명백히 부당한 경우에 한해서 예외적으로 knock out rule을 적용할 수 있을 것이다. 각국의 판결도, 아직 일관된 것은 아니지만 대체로 이와 같은 방향으로 나아가고 있는 것으로 보인다.

계약의 해제 및 해지에 관한 민법개정시안(2011년 6월)에 대한 검토와 제안

최흥섭(CHOI HEUNG SUB) 한국비교사법학회 2011 비교사법 Vol.18 No.4

Die Voraussetzungen fuer ein Ruecktrittsrecht koennen sich aus der vertraglichen Vereinbarung oder zahlreichen besonderen Vorschriften ergeben. Aber fuer alle Ruecktrittsfaelle sind die Voraussetzung, die Ausuebung und die Rechtsfolgen des Ruecktrittsrechts einheitlich in den 543 ff. KBGB geregelt. Die praktische Bedeutung dieser Regelungen ist daher erheblich. Das allgemeine Ruecktrittsrecht des KBGB gilt trotzdem als wenig gelungen. Bekanntlich hat es verschiedene Probleme inne. Zur Loesung der Probleme hat die Reformkommission des KBGB einen Vorentwurf zum allgemeinen Ruecktrittsrecht angefertigt und zur Debatte gestellt. Ich meine, dass der Vorentwurf noch auch mangelhaft und unbefriedigend ist. Aus solchem Grund will ich in diesem Aufsatz eine Kritik an dem Vorentwurf ausueben und einen neuen Vorentwurf von mir vorstellen.

한국 국제사법에서 상속인 없는 상속재산의 국가 귀속

최흥섭(Heung-Sub Choi) 인하대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.21 No.1

외국적 요소를 가진 상속문제에 대해 준거법을 결정하는 국내의 법 영역을 국제상속법이라고 부른다. 여기서 결정된 준거법을 상속준거법이라고 하는데, 이 상속준거법은 상속에 관한 모든 문제에 적용되는 것이 원칙이다. 따라서 각국의 상속법에 규정되어 있는 상속개시, 상속능력, 상속인, 상속분, 상속순위, 상속결격사유, 상속의 승인 및 포기, 상속인의 책임, 유증, 유류분 등이 상속준거법의 적용범위에 들어가는 데 대해서는 크게 이의가 없다. 그러나 피상속인의 재산을 상속할 사람이 존재하지 않는 경우에 각국의 상속법은 보통 최종적으로 국가에 귀속하도록 규정하는데, 이에 대해서는 국제사법적으로 크게 논란이 벌어진다. 국내법적으로 아무 문제가 없을 이 문제가 국제사법적으로는 여러 가지 이유로 합리적 해결이 쉽지 않기 때문이다. 물론, 각 국가가 협력하여 통일된 협약을 만들고 공통적으로 시행하면 좋겠지만 현재로서는 그럴 가능성이 희박하다. 따라서 각국이 자체적으로 가능한 한 합리적인 해결을 모색해 보는 수밖에 없다. 이를 위해 우선, 상속인 없는 상속재산의 국가귀속에 관한 각국의 실질법(상속법)과 국제사법(국제상속법))의 일반적인 상황을 알아보고, 이어 우리 법원에 이 문제가 제기되는 경우에 법원은 우리의 국제사법을 적용하여 어떻게 해결할 수 있을지 검토해보았다. 더불어 외국의 법원에서는 어떻게 해결할 수 있을지도 함께 생각해보아, 국제사법상 우리 해결책의 의미를 점검해보기도 했다. 그 결과, 한국 국제사법에서 상속인 없는 상속재산의 국가귀속에 관한 현행법의 해석과 이론적 가능성에 대해 다음과 같은 결론에 이르렀다. 첫째, 한국 상속법의 상속인 없는 재산의 국가귀속 규정(민법 제1058조)은 성격상 주권주의에 해당한다. 둘째, 한국 국제사법에서 상속인 없는 상속재산의 국가 귀속 문제는 현행법의 해석상 상속과 별개로 성질결정해야 하며, 그 준거법으로 한국에 소재하는 재산에는 한국법이 적용되어 결국 민법 제1058조에 의해 그 재산은 한국 국고에 귀속된다. 셋째, 한국 국제사법에서 상속인 없는 상속재산의 국가 귀속에 대해 현행법의 해석상 법규의 흠결이 존재한다. 따라서 입법이 필요한데, 그 내용은 전면적 저촉규정으로서 상속인 없는 재산의 국가귀속에 관한 준거법은 상속재산의 소재지법에 의한다고 하는 것이다. 넷째, 그러나 이론적으로는 상속인 없는 재산의 국가 귀속을 상속과 별개로 성질결정하는 것은 의문스럽다. 오히려 이 역시 상속의 일부로 보는 것이 자연스러워 보인다. 다섯째, 특별연고자의 재산분여는 성격상 상속의 일부이며, 따라서 국제사법에서도 상속준거법의 적용범위에 귀속되어야 한다. 1. According to article 1958 of the Korean Civil Code, the State succeeds to the assets of the deceased without heir as bona vacantia, not as ultimus heres. 2. Starting from the process of characterisation according to the lex fori, the title of bona vacantia shall be determined by the lex situs in the Korean Private International Law. 3. In the Korean Private International Law is absent the rule of the law applicable in respect of the right of State to take the assets of the deceased without heir. The legislation is to be needed as follows: The law shall be governed by the law of the state in which the assets of the decedent are located at the time of his death. 4. But the distinction between the State as ultimate heir and as the collecter of bona vacantia seems to be misleading from a theoretical point of view. The right of sovereign to bona vacantia could be also considered as a right of succession in the nature. 5. The issue relating to the distribution of the assets to the specially related persons with the deceased is in the nature a part of succession and should be governed by the law applicable to the succession.

새로운 성년후견제의 도입에 따른 국제사법 규정의 개정 문제와 적용 문제

최흥섭(Choi, Heung Sub) 인하대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.16 No.3

민법 개정으로 2013년 7월 1일부터 새로운 성년후견제가 도입되어 시행되고 있다. 이에 따라, 국내법인 국제사법에서도 국제후견법의 개정 및 적용 문제를 새롭게 검토할 필요가 있게 되었다. 이 논문은 이러한 검토를 목적으로 수행되었고, 그 결과 필자의 생각을 정리하면 다음과 같다. 1. 국제후견법의 개정에 관하여 1) 제14조를 삭제하고, 국제재판관할 문제는 별도로 검토한다. 2) 제48조는 다음과 같이 개정한다. 제1항 후견은 피후견인의 본국법에 의한다. 그러나 후견개시의 심판을 하는 경우에 그 심판의 내용에 관하여는 심판을 하는 국가의 법에 의한다. 제2항 제1항에도 불구하고 대한민국에 상거소 또는 거소를 두고 있는 외국인에 대하여 대한민국의 법에 따라 후견인을 둘 수 있다. 2. 국제후견법의 적용에 관하여 1) 제48조는 성년후견에 한정해서 적용하고, 미성년후견은 친자관계의 준거법에 의한다. 2) 후견계약에 관련된 문제는 원칙적으로 후견준거법에 의한다. 3) 외국 후견심판의 승인 문제는 민소법 제217조를 유추적용하되, 요건은 국제관할권 요건과 공서 요건으로 족하다.

「2007년 헤이그 부양준거법 의정서」에 관한 작은 연구 -1973년 헤이그 부양준거법협약 및 한국 국제사법의 부양준거법 규정의 비교와 함께-

최흥섭(Choi, Heung-Sub) 한국국제사법학회 2019 國際私法硏究 Vol.25 No.2

The Article 46 of the Korean Private International Law on the maintenance obligations is the product of accepting the main content of the Hague Convention of 1973 on the Applicable Law to Maintenance Obligations. In 2007 the Hague Conference on Private International Law has newly made the Hague Protocol of 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations for the purpose of replacing the Hague Convention of 1973 on the Applicable Law to Maintenance Obligations. It was because the Hague Convention of 1973 on the Applicable Law to Maintenance Obligations had many problems and was out of date. Overall, the Hague Protocol of 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations is evaluated positively. Therefore I recommend the Korean Government to ratify it. Otherwise, the Article 46 of the Korean Private International Law on the maintenance obligations needs to be amended according to the main content of the Hague Protocol of 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations.

「제3자를 위한 계약」에 관한 대법원 판결에 대한 의문

최흥섭(Choi Heung Sub) 인하대학교 법학연구소 2010 法學硏究 Vol.13 No.3

제3자를 위한 계약의 존재, 형태, 내용을 결정하는 것은 계약당사자의 의사이다. 따라서 이를 위해 당사자의 의사를 해석하는 것이 중요한데, 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 계약상의 제반사정을 해석하여 결정하게 된다. 그러나 제3자를 위한 계약에 관한 대판 94. 9. 30, 94다9092와 대판 2002. 10. 11, 2001다62374는 당사자의사와 계약상의 제반사정을 잘못 해석한 예라고 생각한다. 전자의 판결에서 대법원은 근로자를 위해 행한 노동조합과 회사 간의 계약관계를 일원적으로 파악하여 제3자를 위한 근로계약으로 보았다. 그러나 이 사건은 이원적으로 구성하여, 우선 노동조합과 회사간에 근로자에게 근로계약의 체결권을 부여하는 제3자를 위한 계약과 이에 기해 근로자의 대리인으로서의 노동조합과 회사가 근로자를 위한 대리행위로서 근로계약을 체결하였다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 후자의 판결에서는 대법원이 다단계판매원을 위해 행한 다단계판매업자와 은행간의 법률관계를 이원적으로 파악하여, 우선 다단계판매업자와 은행간에 다단계판매원을 위해 제3자를 위한 보증위탁계약을 체결하고, 이어서 다단계판매업자가 은행으로부터 받은 보증계약서를 서울특별시장에게 제출함으로써 다단계판매원의 법정대리인인 서울특별시장이 은행과 보증계약을 체결하였다고 보았다. 그러나 이 사건은 일원적으로 구성하여, 다단계판매업자와 은행간에 다단계판매원을 위해 제3자를 위한 보증계약을 체결하였다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 결국, 제3자를 위한 계약에 관한 대법원의 두 판결은 결론은 옳지만 법리 구성이 잘못되었고 논리적으로 뒤바뀐 것으로 생각된다.

국제물품매매계약에 관한 유엔협약과 우리법의 비교적 검토

최흥섭(Heung-Sub Choi) 한국비교사법학회 2004 비교사법 Vol.11 No.3

On 17 February 2004, Korea deposited its instrument of accession to the United Nations Convention on the International Sale of Goods (CISG) with the Secretary-General of the United Nations. Following this development, the CISG will enter into force, insofar as Korea is concerned, in March 2005. Therefore, the similarities and differences between the CISG and Korean Law need to be examined. In this article seven major issues are comparatively reviewed, such as sphere of application, formation of contract, rights and obligations of the seller and of the buyer, seller's responsibility for goods, passing of risk, avoidance of contract, and damages. This review reveals that there exist significant differences between the CISG and Korean Law, for example, on the revocability of an offer, contractual responsibility, remedies, the meaning of breach of contract, the limitation of damages, and so on and so forth. The differences are partly derived from both the reasonable character of the CISG and the defects in Korean Law. Thus, this article underscores the imperative need to amend Korean law in conformity with its obligations under the CISG.

‘무역학의 진화’와 ‘전자무역의 학문적 위상’에 관한 연구

최흥섭(Heung-Sub Choi) 국제e-비즈니스학회 2006 e-비즈니스 연구 Vol.7 No.3