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지성수 헌법재판소 2013 헌법논총 Vol.24 No.-
국가가 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 사회보장권에 관한 입법을 할 경우 입법자는 광범위한 입법재량권을 가진다. 그런데 사회적 기본권 보장에 있어 입법자의 재량이 폭넓다는 측면만을 강조하게 되면 입법자가 해당 사안과 관련하여 입법을 소홀이 하더라도 이를 강제할 방법이 없다. 그러나 사회적 기본권에 대한 침해도 경우에 따라 자유권처럼 그 침해가 중대하여 국민의 생존에 위협을 줄 수 있으므로 일정한 경우에는 그 입법의무를 입법자에게 강제할 수 있도록 강화된 심사가 필요하다. 강화된 심사가 필요한 사회적 기본권은 우선 헌법 자체에서 그 실현 의무를 강제하고 있는 영역들이다. 헌법 제31조 제2항과 제3항은 초등교육에 대한 의무교육과 이에 대한 무상교육을 규정하고 있고, 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서의 양성평등을 규정하고 있다. 이 기본권들에는 강화된 심사가 요청된다. 그리고 국가의 사회적 배려 조치는 필연적으로 불평등의 원인이 되는데, 여기에서 배제된 자가 배려에 대한 기준 설정의 불합리성을 공격하는 경우 평등권 침해 심사를 통해 위헌성 여부를 판단하게 되는바, 여기에도 사회적 기본권에 적용되는 일반 심사기준이 아닌 평등심사 일반에 관한 기준이 적용된다. 마지막으로 연금과 같이 수급자의 일정한 기여로 급부가 계속적으로 이루어져 온 결과 확정적인 권리로서 자유권 유사의 성격을 겸유하게 된 경우, 이 경우에도 자유권에 준하는 심사방법을 통하여 사회적 기본권의 심사기준을 강화시킬 수 있다. 자유권과 사회적 기본권은 전혀 별개의 기본권이 아니고 상호 긴밀한 영향을 주고받으며 궁극적으로는 모든 국민이 인간의 존엄을 누릴 수 있도록 하는 것에 기여한다. 그러므로 사회적 기본권에서는 입법자의 내용 형성과 헌법재판소의 사법심사가 적절히 조화를 이루는 것이 중요하며, 그 역할 분담을 충실히 이행함으로써 국민을 실질적으로 보호할 수 있게 될 것이다.
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지성수 헌법재판소 2012 헌법논총 Vol.23 No.-
Die Besonderheit der Unvereinbarerklärung gegenüber die bloße Nichtigerklärung liegt darin: das Verfassungsgericht spricht nach der Unvereinbarerklärung die Verpflichtung des Gesetzgebers aus, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, und es lässt zudem das für unvereinbar erklärte Gesetz bis zu der erforderlichen gesetzlichen Neuregelung temporär anwendbar bleiben, d. h. mit der Neuregelungsfristsetzung den Nichtgeltungszeitpunkt des für unvereinbar erklärten Gesetzes verscheiben. Man versteht die Neuregelungsfrist als ein unentbehrlisches Element des Wesen der Unvereinbarerklärung. Ihr Schicksal geht dann zu Ende, wenn der Gesetzgeber die erforderliche gesetzliche Neuregelung erlässt oder die Frist nicht einhält. Die Neuregelungsfrist zeigt dem Gesetzesanwender die längste Zeit, in der ihm die vorläufige Anwendbarkeit oder Anwendungssperre des für unvereinbar erklärten Gesetzes zugebilligt werden kann, und sie zeigt dem Gesetzgeber die längste Zeit, in der er den verfassungswidrigen Zustand beseitigen und dessen korrigierenden Neugestaltung verwirklichen kann. Außerdem lässt die Unvereinbarerklärung für die vom Verfassungsgericht angeordneten Gesetzgebungsfrist vorläufig den Bestand der verfassungswidrigen Norm unberührt bleiben. Daher werden die Rechtsfolgen der Unvereinbarerklärung erst dann außer Kraft gesetzt, wenn der Gesetzgeber die Verpflichtung zu unverzüglichem Handeln verletzt und somit die Neuregelungsfrist überschritten ist. Dies ist Folge der gesetzgeberischen negativen Gesetzgebung und hat die gleiche Wirkung wie die Vernichtung des verfassungswidrigen Gesetzes. Im Falle der Unvereinbarerklärung mit der vorläufigen Weitergeltungsanordnung hat daher die Entscheidung des Verfassungsgericht zur Folge, dass das einschlägige Gesetz erst zum Zeitpunkt der Überschreitung der Gesetzgebungsfrist vernichtet wird. Demgegenüber wird es im Falle der Unvereinbarerklärung mit der Anwendungssperre zum Zeitpunkt der Aussprache der Unvereinbarerklärung rückwirkend vernichtet. 헌법불합치결정은 단순위헌결정과는 달리 문제의 해당 법률 규정에 대해 일정 기간 유예를 두고 개선입법이 이루어질 때까지 그 효력을 유지하도록 하는 결정으로서 불합치 선언되는 법률의 효력 상실 시기에 대한 유예, 다시 말해 입법시한을 두는 것을 특징으로 한다. 입법시한은 헌법불합치결정의 본질을 파악하고 그 효력을 이해하는데 불가결한 요소로, 입법자에 의한 개선입법의무의 이행으로 또는 입법시한의 도과로 그 운명을 다하게 된다. 헌법불합치결정에 있어서의 입법시한은 법적용자에 있어서는 불합치 선언된 법률의 계속적용 또는 적용중지에 허용된 최대한의 시간을 의미하고, 입법자에게는 불합치 선언된 법률의 효력 유지가 최소화되도록 이를 개선하는데 허용되는 최대한의 시간을 의미한다. 한편, 헌법불합치결정은 헌법재판소가 유예한 일정기간 동안 임시적으로 불합치 선언된 법률의 효력을 유지시키는 결정이므로 그 기간 동안 입법자가 아무런 입법조치를 하지 않으면 그 효력은 상실된다. 이는 입법자에 의한 소극적 입법의 결과로서 법률의 폐지와 동일한 효과를 가져 온다. 따라서 계속적용 헌법불합치결정의 경우에는 입법시한 도과시에, 적용중지 헌법불합치결정의 경우에는 불합치 선언시로 소급하여 불합치 선언된 법률은 폐지되는 효과를 가지게 될 것이다.
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