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손보미 ( Sohn¸ Bo-mi ) 한양대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.38 No.1
이 글은 그동안 자기파괴적, 범죄적 행위로 여겨졌던 마약사용에 ‘문화성’을 부여할 수 있다는 전제에서 시작한다. 마약은 고대 샤머니즘 전통에서부터 오늘날 대도시의 파티문화에 이르기까지 인간의 삶에서 치료, 명상, 종교의식, 기분전환 등 다양한 기능을 수행해 왔다. 그러나 근대 형사법제는 ‘마약과의 전쟁’을 선포하고 마약을 시민들의 선량한 근로의식을 저해하는 ‘사회악’이자 ‘비도덕’에 위치시켰다. 이리하여 삶의 실존 양식과 깊이 관련을 맺었던 마약은 범죄, 무질서, 질병, 죽음 등의 온갖 부정적 이미지와 결부되어 시민의 삶에서 대대적으로 추방되었다. 이렇게 문화와 형법의 메울 수 없는 격차는 역작용으로 대항적 하위문화의 형성을 촉진한다. 히피, 힙합, 레이브 등 하위문화는 형법의 권위적 도덕주의 기획에 반발하여 마약에 독자적 의미와 상징을 부여한다. 마약 하위문화는 근대 마약형법이 이식한 ‘나약한 중독자’, ‘타락한 약쟁이’의 이미지 대신, 열악한 환경에서 고군분투하는 ‘허슬러’, 국가의 억압에 저항하는 ‘자유주의자’, 음악에 깊이 심취한 ‘마니아’ 등 대안적 의미와 상징을 창출한다. 마약 하위문화의 대안적 문화담론은 모든 마약행위를 적대시하는 대신에, 문화적 맥락을 고려하여 개별 마약행위의 불법성을 재평가해야 한다는 인식을 제공한다. 이 글은 문화를 품은 형법의 구체적인 모습으로 첫째, 기분전환용 마약의 ‘원칙적 허용-예외적 금지’ 모델채택, 둘째, 마약사용의 문화적 지향성을 고려한 기분전환용 마약의 정의 및 허용기준 마련, 셋째, 마약 문화의 자생적 문제해결 능력 우선 신뢰를 제시한다. 다양한 문화적 관점을 포용한 마약형법은 형법의 비례성 원칙, 보충성 원칙을 실현하고 인간의 자율성을 더 크게 보장하는 형법문화를 만드는데 이바지한다. This paper begins with the premise that drug use, which is broadly regarded as self-destructive and criminal, holds ‘culturality.’ From ancient shamanic traditions to contemporary metropolitan party culture, drugs play multiple roles in human life and feature in therapy, meditation, religious rituals and recreation, among others. However, the advent of modern criminal law has ushered in the ‘War on Drugs,’ newly situating drugs as ‘social evils’ and ‘immoral’ substances that degrade people’s work ethic. Accordingly, drugs, which were once an existential form of human life, are now associated with crime, disorders, disease and death and consequently purged out. This has created an unbridgeable gap between culture and criminal law while simultaneously encouraging the growth of counter subcultures. Subcultures, such as hippie, hip-hop and rave, resist the moralistic project of drug criminalization law by creating their own meanings and symbols of drug use. They oppose the images modern drug crime policies craft of ‘weak addicts’ or ‘corrupt junkies’, and instead, produce alternative meanings and symbols of drugs. These include the ‘hustler’ who struggles out of poverty to success, the ‘liberalist’ who counters the state’s restraints, and the ‘manic’ absorbed by music. In this way, subcultural discourses call for a reassessment of the illegality of respective drug use in light of the cultural context, rather than adhere to total prohibition of drug use. Drug criminalization laws contextualized within culture are likely to take three key approaches: First, they may adopt an opt-out approach rather than an opt-in approach, whereby all drugs for recreational use are permissible unless explicitly prohibited by law. Second, they may provide a definition and criteria for recreational drugs that consider the cultural context. Third, they may rely on the problem-solving competencies of the drug culture prior to imposing any criminal sanctions. Drug criminalization laws that incorporate cultural perspectives will improve the criminal legal culture where it upholds foundational principles of criminal law, such as proportionality and subsidiarity, and provides greater autonomy to individuals.
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