채권적 소유권이전등기 청구를 인용한 판결의 기판력의 작용에 관한 연구

석현수 건국대학교 법학연구소 2022 一鑑法學 Vol.- No.51

The subject of this paper is whether the res judicata of a previous final judgment functions when the ownership registration identified by the previous final judgment admitting the claim on ownership registration based on receivables has been finished. The case that res judicata functions is either the case that the decision confirmed by the res judicata of the prior suit becomes the subject-matter of the latter suit(identical relation) or the case that the decision confirmed by the res judicata of the prior suit becomes the previous question of the latter suit. Among the cases that the decision confirmed by the res judicata of the prior suit becomes the previous question of the latter suit, the cases that the party who won the prior lawsuit loses the legal benefit of prior decision if the claim of later lawsuit is accepted correspond to contradictory relation, and the other cases to previous-question relation. When the plaintiff(the defendant of the prior suit) claims cancellation of ownership registration after the registration identified by the previous final judgment admitting the claim on ownership registration based on receivables has been finished, contradictory relation is formed and the res judicata of a previous final judgment functions. When the plaintiff(the plaintiff or defendant of the prior suit) claims certification of ownership in the latter suit, in general, previous- question relation is formed and the res judicata of a previous final judgment functions. When the plaintiff(the plaintiff or defendant of the prior suit) claims the delivery of real estate or the restitution of unjust enrichment in the latter suit, in general, previous-question relation is formed and the res judicata of a previous final judgment functions. 채권적 소유권이전등기 청구를 인용하는 전소 판결이 확정되고 위 판결에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 위 판결의 기판력이 후소에 작용하는지 여부가 본 논문의주제이다. 기판력이 작용하기 위해서는 전소의 기판력 있는 판단이 후소 소송물의 존부에 해당하는 경우(동일관계)나 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결문제가 되는 경우중 하나에 해당하여야 한다. 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결문제가 되기위해서는 전소의 기판력 있는 판단이 후소 소송물의 존부를 결정하는 두 가지 이상의 요인 중 하나이어야 한다. 그리고 이러한 경우는 후소의 소송물이 전소에서 확정된법률관계와 모순될 뿐만 아니라 만일 후소의 청구가 인용되면 전소에서 승소한 당사자의 전소 판결로 인한 법률상의 이익이 전부 또는 대부분 상실되는 경우와 그렇지 않은경우로 나뉘는데, 이 중 전자가 모순관계이고, 후자가 선결관계이다. 채권적 소유권이전등기청구를 인용하는 전소 판결이 확정되고 위 판결에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 후, 전소 피고가 전소 원고를 상대로 위 등기가 원인무효임을이유로 그 말소를 청구하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 후소를 제기한 경우, 모순관계가 성립하여 전소의 기판력이 후소에 작용한다. 일반적으로 후소에서 전소 피고가 전소 원고를 상대로, 또는 전소 원고가 전소 피고를 상대로 소유권확인청구를 하는 경우에는 선결관계가 성립하여 전소의 기판력이후소에 작용한다. 다만 전소에서 소유권 이전의 효과를 발생시키지 않는 소유권이전등기를 명하는 판결이 확정된 경우에는 전소의 기판력이 후소에 작용하지 않는다. 일반적으로 후소에서 전소 피고가 전소 원고를 상대로 소유권에 기한 인도 청구나무단점유를 이유로 한 부당이득반환 청구를 하거나 전소 원고가 전소 피고를 상대로같은 종류의 청구를 하는 경우에도 선결관계가 성립하여 전소의 기판력이 후소에 작용한다. 다만 이 경우에도 전소에서 소유권 이전의 효과를 발생시키지 않는 소유권이전등기를 명하는 판결이 확정된 경우에는 전소의 기판력이 후소에 작용하지 않는다.

동시이행항변권과 일시적 이행제공

석현수 한국민사법학회 2017 民事法學 Vol.78 No.-

본 논문은 동시이행관계에서 일방 당사자(이하 ‘甲’이라고 한다)가 일시적으로 이행제공을 하여 상대방(이하 ‘乙’이라고 한다)을 이행지체에 빠지게 한 후 이행제공을 중지한 경우의 법률관계를 다루고 있다. 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결은 ‘甲이 이행제공을 하여 乙을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우에는 乙의 동시이행항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 이행제공이 중지된 이후에는 乙의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수 없고, 따라서 甲은 이행제공이 중지된 이후에 乙의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구를 할 수 없다’는 취지로 판시하였다. 그리고 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1283, 1284 판결은 ‘甲이 이행제공을 하여 乙을 이행지체에 빠지게 한 후 해제권 취득을 위한 이행최고를 하는 경우, 甲은 이행제공을 계속하고 있을 필요는 없지만 乙의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비는 되어 있어야 된다’는 취지로 판시하였다. 甲의 이행제공이 중지되면 乙이 이행지체 상태에 있지 않다는 위 98다13754, 13761 판결의 내용과 甲이 이행최고 전에 이행제공을 하였다면 해제권 취득을 위하여 이행제공을 계속하고 있을 필요가 없다는 위 81다카1283, 1284 판결의 내용을 종합하여 보면, ‘甲의 일시적 이행제공으로 乙이 이행지체에 빠졌다면 그 후 이행제공이 중지되어 乙이 이행지체 상태에서 벗어나더라도 甲은 해제권을 취득할 수 있다’는 의미가 된다. 또한 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2381 판결은 甲이 乙의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위해서는 그 이행청구에 표시된 이행기가 ‘일정한 기간 내’로 정해진 경우라면 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속해야 하고 ‘일정한 일시’ 등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공을 해야한다고 판시하였다. 본 논문은 대체적으로 위 판결들의 내용에 반대하는 입장을 취하는데, 본 논문의 입장을 정리하면 다음과 같다. 甲이 이행제공을 하면 이행제공의 계속 여부와 상관없이 이행제공 시에 乙의 동시이행항변권이 소멸한다. 甲의 이행제공이 중지되면 乙의 동시이행항변권이 다시 발생하는데, 이 경우 이행거절권능 중 이행완결거절권능은 인정되지만 이행제공거절권은 인정되지 않는다. 이행완결거절권능이 인정되기 때문에 乙은 동시이행을 주장할 수 있다. 하지만 이행제공거절권능이 인정되지 않기 때문에 乙이 이행제공을 하지 않는 것은 위법하고, 그 결과 乙은 이행지체 상태에 있게 되며 이행지체로 인하여 甲에게 손해가 발생하였다면 지연배상의무를 부담하게 된다. 甲의 해제권 취득을 위한 이행최고 당시 乙은 이행지체 상태에 있어야 하는데, 이행제공 중지 후에도 乙이 이행지체 상태에 빠져 있기 때문에 甲은 별도의 이행제공 없이 이행최고를 할 수 있다. 甲은 이행제공 중지 후 이행최고를 할 당시에 乙의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 할 필요가 없고, 이행최고 이후에도 이행제공이나 수령 및 이행의 준비를 할 필요가 없다. This article is written to demonstrate a legal relation, in which one party(hereinafter referred to as ‘A’) discontinues their tender of performance, after offering a temporary performance that causes a delay of performance of he counterpart (hereinafter referred to as ‘B’), in relation to the simultaneous performance. On July 9. 1999, the Supreme Court delivered the decision 98Da13754, 13761. This implies that B’s plea of simultaneous performance exists when the tender of performance does not continue, even if A provides a performance that resulted in B experiencing a delay in acceptance. Thus, the discontinuation would not cause B to have a delay in performance, therefore, A cannot request for a compensation of delay after the discontinuation since the request is dependant on B having a delay in performance. In addition, according to the Supreme Court decision 81DaKa1283, 1284, delivered on June 22, 1982, A do not have to be continuing the tender of performance at the moment of the peremptory notice of execution to obtain the right of rescission, in case that the notice is sent by A after providing the performance, that results B having the delay of performance. However, A must be ready to discharge his obligation and accept B’s performance at the moment of the notice. Based on the decision 98Da13754, 13761, as stated above, B would not have any delay in performance after the discontinuation of A’s tender of performance, and from the decision 81DaKa1283, 1284, also stated above, A do not have to be continuing the tender of performance at the moment of the peremptory notice of execution. If A offered a performance before the peremptory notice of execution, the following can be concluded: If A caused B to have the delay in performance by a temporary tender of performance, B do not have to have a delay in performance, when later A sends the peremptory notice of execution. In addition, with the example of the decision 80Da2381 delivered on April 14, 1981, the Supreme Court decided that A can take the right of rescission based on B’s delay in performance, as in the following cases:(a) If the performance period in the peremptory notice of execution is defined as ‘within a certain period,’ the tender of performance must be continued in principle during that period; and(b) if there is a specifically given date, the performance must be offered on that date. In this article, I generally challenge the decisions above, as follows:When A offers a performance, the plea of simultaneous performance which B has is extinguished immediately, regardless of the continuation of the tender of performance. B’s plea of simultaneous performance becomes valid again when A discontinues the tender of performance. In this case, the authority to refuse completing the performance is admitted among the refusal authorities of the performance. Yet, the right to refuse tender of performance is not permitted. Subsequently, B can claim simultaneous performance with the authority to refuse the completion of the performance. But as the right to refuse tender of performance is not permitted, it is illegal for B not to tender performance, andas a result, A can request for a compensation of delay. For A to have the right of rescission, B should experience a delay in performance at the point of A’s peremptory notice of execution. Although, A can notify B without an additional tender of performance, since B still has the delay in performance after A discontinued the tender of performance. A do not have to be ready to discharge his obligation and accept B’s performance, either at the moment of the peremptory notice of execution or after the notice.

시효소멸 인정과 원용의 관계

석현수 한국민사법학회 2019 民事法學 Vol.88 No.-

About the effect of the completion of extinctive prescription, there is a conflict of opinion between the theory of conditional extinction and the theory of unconditional extinction. But there is consensus between scholars and the supreme court that if the litigant receiving the benefit of extinctive prescription does not make any statement about extinctive prescription, the court can not recognize the extinction of right due to the completion of extinctive prescription. On the contrary, this paper argues that there are many cases in which though the litigants benefiting from extinctive prescription do not make any statement about extinctive prescription, the courts can recognize the extinction of right due to the completion of extinctive prescription. There are three kinds of the statements about extinctive prescription in litigation: ① the invocation of extinctive prescription as exercising the right of formation, ② a factual statement that there was formative invocation, and ③ a legal statement that right have vanished due to prescription. This paper asserts that none of above ①, ② and ③ is the requirement for the court to recognize the extinction of right due to the completion of prescription. The fact that ① and ③ is not a requirement is related to the principal of pleading, and the fact that ② is not a requirement is related to the question of whether to choose theory of conditional extinction or theory of unconditional extinction. Taking the view of this paper based on the theory of unconditional extinction that ③ is not a requirement of the court's recognition of the extinction of right due to the completion of extinctive prescription, it is possible to avoid the error of applying the principal of pleading to the legal statement, and there is an advantage to protect the litigant who lacks the legal knowledge. And unexpected trials that may arise from taking this view can be prevented by acknowledging the duty of the court to request elucidation. 소멸시효 완성의 효력에 관해 상대적 효력설과 절대적 소멸설이 대립하지만, 학설과 판례는 소송에서 시효의 이익을 받는 소송당사자가 소멸시효에 관한 진술을 전혀 하지 않는 경우 법원은 시효소멸의 법률효과를 인정할 수 없다는 결론 면에서는 일치하고 있다. 이에 반하여 본 논문은, 시효의 이익을 받는 소송당사자가 소멸시효에 관한 진술을 전혀 하지 않아도 법원이 시효소멸의 법률효과를 인정할 수 있는 경우가 많이 있다는 입장을 취한다. 소송에서의 소멸시효에 관한 진술에는 그 법적 성격 면에서 서로 구별되는 3가지가 있는데, ① 형성권 행사로서의 원용, ② 위 원용이 있었다는 내용의 사실상의 진술, 그리고 ③ 권리가 시효로 인해 소멸했다는 법률상의 진술이 그것이다. 본 논문은 위 ①, ②, ③의 진술은 모두 법원이 시효소멸을 인정하기 위한 요건이 아니라는 입장을 취하는데, 이 중 ①, ③이 요건이 아니라는 점은 절차법상의 변론주의와, ②가 요건이 아니라는 점은 실체법상 절대적 효력설과 상대적 효력설 중 어느 것을 택할 것인가와 밀접한 관계가 있다. 변론주의는 법률상의 주장에는 적용되지 않으므로 ③은 소송상 시효소멸이 인정되기 위한 요건이 될 수 없다. ①은 절대적 소멸설에 의하면 그 개념조차 성립되지 않고, 상대적 소멸설에 의하더라도 법원이 법률효과를 인정하기 위해 필요한 것은 그 요건사실이 실제로 존재하는 것이 아니라 그 요건사실이 존재한다는 사실상의 주장이므로, 소송상 시효소멸 인정의 요건이 될 수 없다. ②는 상대적 소멸설에 따르면 법원의 시효소멸 인정의 요건이지만 절대적 소멸설에 의하면 위 요건에 해당하지 않는다. 그런데 구체적 타당성 측면에서나 이론적 간명성 측면에서나 절대적 소멸설을 택하는 것이 낫기 때문에 형성적 원용 사실의 진술은 소송상 시효소멸 인정의 요건이 아니다. 절대적 소멸설에 기초하되 ③은 소송상 시효소멸 인정의 요건이 아니라고 보는 본 논문의 견해는 이론적인 측면에서는 법률상 주장에 변론주의를 적용하는 오류를 피할 수 있고 구체적 타당성의 측면에서는 법률적 지식이 부족한 자를 보호할 수 있는 장점이 있다. 그리고 이러한 견해를 취함으로써 발생할 수 있는 예상 밖의 재판은 법원의 석명의무를 인정함으로써 방지할 수 있다.

제1심에서 전부 인용된 청구에 대한 항소의 이익 -대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결을 중심으로-

석현수 충남대학교 법학연구소 2023 法學硏究 Vol.34 No.4

Supreme court case 96DA12276 includes the following ①, ②, and ③. ① An interest of appeal is required to extend a claim that has been moved to the second instance. ② Even if the implied partial claim of divisible receivable is fully cited in the first instance, there is interest of appeal to expand the claim with respect to the remaining part. ③ Therefore, if the implied partial claim of divisible receivable is fully cited in the first instance and then moved to the second instance, expansion of the claim regarding the remaining part is possible. Regarding part ①, there is a conflict between the opinion that interest of appeal is necessary for the modification of a claim moved to the second instance and the opinion that it is not necessary. Among the Supreme Court rulings, some follow the former view and some follow the latter view. I am against part ① of case 96DA12276, but agree with part ②. And the purpose of case 96DA12276, which is to prevent plaintiffs who won totally in the first instance from being disadvantaged due to the res judicata of the first instance decision, should go beyond the case of quantitatively partial claims for divisible receivable and be applied to the case of the qualitatively partial claims of divisible receivable and indivisible receivable. Among cases where a plaintiff who won totally in the first instance wishes to expand the claim in the second instance, The proportion of implied partial claims for divisible receivables (especially monetary claims) is very large. Therefore, it can be said that case 96DA12276 significantly diluted the differences between opinions on interest of appeal by acknowledging a broad exception to the rule that interest of appeal is not recognized for the claim fully cited in the first instance.

소송판결의 기판력에 관한 연구

석현수 성균관대학교 법학연구원 2023 성균관법학 Vol.35 No.4

소송판결 기판력의 객관적 범위는 주문에서 판단된 소송요건의 부존재인데, 여기에서의 ‘소송요건’이 무엇인지에 대하여 견해가 대립한다. ‘소각하 판결의 주문에서 그 부존재가 판단되는 소송요건은 소송능력, 당사자능력, 당사자적격 등이고, 그 구체적인 사유는 기판력에 포함되지 않는다’고 보는 견해가 있다. 하지만 기판력의 범위의 명확성, 분쟁의 1회적 해결, 신속한 재판과 소송경제, 판결의 모순·저촉 방지를 고려할 때, 소송능력 등과 같이 추상적이고 포괄적인 개념이 아니라 그 인정 근거에 해당하는 특정한 법률관계(성년, 법인격, 피보전채권의 존재 등)를 소송요건으로 보는 것이 타당하다. 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결은 ‘피보전채권의 부존재를 이유로 채권자대위의 소를 각하한 전소 판결이 확정된 후, 제3채무자(전소의 피고)가 채권자(전소의 원고)를 상대로 제기한 소송에서 채권자가 피보전채권의 존재를 주장하는 것은 기판력에 저촉된다’라고 판시하였다. 그리고 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결은 ‘피보전채권의 부존재를 이유로 채권자대위의 소를 각하한 전소 판결이 확정된 경우, 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치지 않는다’라고 판시하였다. 위 두 판결은 모두 ‘피보전채권이 없다는 이유로 채권자대위소송을 각하한 판결이 확정되면, 피보전채권의 부존재에 기판력이 발생한다’는 입장을 취하는 것으로 보이는데, 이러한 입장은 당사자적격의 근거가 되는 특정한 법률관계에 기판력을 인정한 것으로서 타당하다. 그리고 채권자대위소송의 당사자적격을 갖추지 못한 원고는 민사소송법 제218조 제3항의 ‘다른 사람을 위하여 원고가 된 사람’에 해당하지 않으므로 위 2011다108095 판결 중 ‘전소의 기판력이 채무자에게 미치지 않는다’는 부분 역시 타당하다. The objective scope of res judicata of dismissal decision is non-existence of litigation requirement determined in text of judgment. There are conflicting theories about what the ‘litigation requirement’ here is. The first theory says: litigation requirements whose absence is determined in the text of judgment of dismissal decision are litigation capacity, party capacity, standing, etc, while their specific reasons are not included in res judicata. However, considering the clarity of the scope of res judicata, one-time resolution of disputes, speedy trial and litigation economy, and prevention of conflicts between rulings, litigation requirements are not abstract and comprehensive concepts such as litigation capacity, etc. but specific legal relationships that are the basis for their recognition(age of majority, artificial person, existence of preserved obligee’s right. etc). The standard time of dismissal decision is when the factual argument is concluded if a final appeal has not been filed, but if an final appeal has been filed, it is when the supreme court decision is made. Both Supreme court decision 2000DA41349 and 2011DA108095 says; when decision dismissing an obligee’s subrogation claim due to the absence of preserved obligee’s right is confirmed, res judicata is recognized regarding the non-existence of preserved obligee’s right. The above two rulings are valid because they recognize res judicata in a specific legal relationship that serves as the basis for standing. And because the plaintiff without the standing of obligee's subrogation claim does not fall under the category of ‘a person who became a plaintiff for another person’ as defined in Article 218 ③ of the Civil Procedure Act, The part in the 2011DA108095 ruling that ‘res judicata of previous decision does not extend to the obligor’ is also valid.

법관이 직무를 집행할 수 없게 되었을 경우 기피신청의 이익이 있는지에 관한 연구

석현수 이화여자대학교 법학연구소 2019 法學論集 Vol.24 No.2

The Supreme Court ruled, “If for any reason the judge was unable to carry out his duties in respect of the main case, the motion for recusal would lose its purpose and have no interest in maintaining it.” in 88Ju2 and 92Du25 decision. When the judge who was subject to motion for recusal gets unable to carry out his duties, the existence of standing of the motion is intimately related to the possibility of the remedy of the fault of the litigation in violation of the stay of the proceedings. In the case that the decision to dismiss or reject the motion had been finalized after the judge did acts of procedure during the stay of the proceedings, considering the position of not only the litigant who filed the motion but also other litigants, it is reasonable that the fault is cured only if all the litigants have fully participated in the proceedings. When a judge subject to motion for recusal gets unable to carry out his duties, regardless of the outcome of the trial on the motion, his right to execute has already been excluded. So, in principle, there is no standing of the motion. However, if a judge had committed acts of procedure in violation of Article 48 of the Civil Procedure Act before he became unable to perform his duties, it is necessary to determine whether the defect is cured, So, there is the standing of the motion. 대법원 1988. 10. 12. 선고 88주2 결정은 “어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하 여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 기피신청 에 대한 결정을 할 이익이 없다”라고 판시하였고, 대법원 1992. 9. 28. 자 92두25 결정 역시 “어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때 에는 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 이를 유지할 이익이 없게 되었다”라고 판시하 였다. 이러한 판례의 태도가 법관이 직무를 집행할 수 없게 된 모든 경우에 적용되어야 할 것인지 여부가 본 논문의 주제인데, 기피신청 대상 법관이 본안사건에 관하여 직 무를 집행할 수 없게 된 경우 기피신청의 이익(기피신청에 대한 결정을 할 이익 또 는 기피신청을 유지할 이익)의 유무는 기피신청에 따른 소송절차의 정지에 위반한 소송행위의 하자치유가 이루어질 수 있지 여부와 밀접한 관련이 있다. 기피신청으로 인한 소송절차 정지 기간 중에 법관이 「민사소송법」 제48조 단서에 해당하지 않는 소송행위를 하였는데 후에 기피신청을 각하하거나 기각하는 결정이 확정된 경우, 기피신청인뿐만 아니라 다른 소송당사자의 입장도 고려하여 모든 소송 당사자가 소송절차에 충분히 참여한 경우에 한하여 하자가 치유된다고 보는 것이 타 당하다. 법관이 본안사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 된 경우에는 기피신청에 대한 재판의 결과와 무관하게 이미 그의 직무집행권은 배제되었으므로, 원칙적으로 기피 신청의 이익이 없다. 그러나 법관이 본안사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되기 전에 「민사소송법」 제48조에 위반하는 소송행위를 한 경우에는 하자의 치유 여부를 결정할 필요가 있으므로 기피신청의 이익이 있다.

원고의 부대항소와 청구변경의 관계에 관한 연구

석현수 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.28 No.2

원고의 청구를 모두 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 원고의 청구변경에 부대항소가 필요한지에 관하여 부대항소가 필요하다는 견해(이하 ‘부대항소 필요설’)와 필요 없다는 견해(이하 ‘부대항소 불요설’)가 대립한다. 부대항소 필요설을 따르면 피고의 항소가 각하되거나 취하된 경우, 부대항소의 종속성에 의하여 청구변경의 효력이 사라진다. 이 경우 원고는 자신의 의사와 무관하게 항소심에서 새 청구에 대한 심판을 받을 기회를 상실하고, 새 청구의 목적을 달성하기 위해서는 별소를 제기해야 한다. 반면 부대항소 불요설에 의하면 피고의 항소가 각하되거나 취하되더라도 청구변경의 효력에는 영향이 없어 항소심 법원은 변경된 새 청구를 사실상 제1심으로 심판하게 된다. 이러한 점에서 부대항소 불요설은 소송경제ㆍ분쟁의 1회적 해결ㆍ재판 불통일의 방지에 도움이 된다. 가분채권에 대한 묵시적 일부청구의 경우, 부대항소 필요설을 따르면 원고가 자신이 전부 승소한 제1심판결의 기판력으로 인하여 나머지 청구를 할 수 없는 불이익을 입을 우려가 있다. 반면 부대항소 불요설에 의하면 이러한 문제가 발생하지 않는다. 부대항소 필요설을 따르면 항소심에서 청구를 교환적으로 변경할 수 없다. 반면 부대항소 불요설을 따르면 항소심에서 청구의 교환적 변경이 가능하게 되어 분쟁의 탄력적이고 1회적인 해결에 도달할 수 있다. 부대항소 불요설은 필요설에 비하여 이론적으로도 더 간명하다. 부대항소 불요설을 따르면 부대항소가 항소인지 아닌지를 판단할 필요도 없고, 청구변경을 이와 별개의 제도인 부대항소로 의제할 필요도 없다. 이러한 점들을 고려할 때, 부대항소 불요설이 타당하다고 생각한다. A 청구와 B 청구가 단순병합된 소송의 제1심에서 A 청구는 전부 인용하고 B 청구는 일부라도 기각하는 판결이 선고된 경우, 이미 항소심으로 이심된 청구의 변경에 항소이익이 필요하다는 견해에 의하면 원고가 항소심에서 A 청구를 기초청구로 하는 청구변경을 하기 위해서는 비항소설에 따른 부대항소를 해야 한다. 반면 이미 항소심으로 이심된 청구의 변경에는 항소이익이 필요하지 않다는 견해를 따르면, 원고는 항소를 하여 청구를 변경할 수 있고, 항소를 하지 않더라도 피고의 항소가 있으면 부대항소를 수반하지 않는 통상의 청구변경을 할 수 있다.

기판력의 작용에서의 모순관계- 부동산등기청구소송을 중심으로 -

석현수 단국대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.44 No.1

The subject of this paper is the necessary condition of contradictory opposites andwhether contradictory opposites exist and the loss of plead right is applied in thecase that the claim on ownership registration or the claim on the cancellation ofownership registration of the claim or the recovery of ownership registration is theclaims of previous or later lawsuits. The case in which res judicata functions is either identical claim or prior claim ina broad sense. contradictory opposites is prior claim in a broad sense with additionalnecessary condition. The necessary condition of contradictory opposites is that theparty who won the prior lawsuit loses the legal benefit of prior decision if the claimof later lawsuit is accepted. when the plaintiff claims the cancellation of ownership registration which wasidentified in the previous final judgment, contradictory opposites exist and the claimof later lawsuit that the cancellation was illegal is cut off. On the other hand, in thecase that the defendant of previous lawsuit claims ownership registration in laterlawsuit after ownership registration is done by the previous final judgment,contradictory opposites is not formed and then res judicata does not function. In the case that ownership registration was cancelled by previous final judgment,if ownership registration based on contractual right is claimed in the later lawsuitcontradictory opposites is not formed. But if recovery of ownership registrationownership registration or the transfer of Ownership registration for recovering agenuine name is claimed in the later lawsuit contradictory opposites exist and thaclaim that the cancellation was illegal is cut off. 본 논문의 주요 주제는 모순관계가 성립하기 위해 필요한 요건은 무엇인지,그리고 각종의 등기청구소송에서 모순관계가 성립하는지 여부이다. 기판력이 작용하는 경우는 동일관계와 광의의 선결관계(전소의 기판력 있는법률관계가 후소의 선결문제가 되는 경우)의 둘 중 하나이고, 모순관계는 광의의 선결관계 중 일정한 요건을 추가로 갖춘 것이다. 그리고 광의의 선결관계 중 모순관계가 성립하는 경우를 제외한 것이 일반적으로 논해지고 있는 선결관계에 해당한다. 광의의 선결관계가 모순관계에 해당하기 위한 추가적 요건은 ‘만일 후소의 청구가 인용되면 전소에서 승소한 당사자의 전소판결로 인한 법률상의 이익이 전부 또는 대부분 상실되는 것’이다. 그렇다면 결국 모순관계가 성립하기 위한 요건은 ① 광의의 선결관계에 해당할 것, ② 후소의 청구가 인용되면 전소에서 승소한 당사자의 전소판결로 인한 법률상의 이익이전부 또는 대부분 상실되는 경우일 것이 된다. 후소에서 전소 확정판결에 의해 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 경우, 모순관계가 성립하고, 위 소유권이전등기가 원인무효라는 후소에서의 주장은 차단된다. 반면 전소 확정판결에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 후 전소 피고가 소유권이전등기청구를 하는 경우에는 모순관계가 성립하지 않아 기판력이 작용하지 않는다. 전소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 경우에 관하여 보면, 후소에서 채권적 소유권이전등기청구를 하면 모순관계가 성립하지 않아 기판력이 작용하지 않는다. 반면 후소에서 말소회복등기청구를 하거나 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구를 하면 모순관계가 성립하고, 말소등기가 부적법하다는 후소에서의 주장은 차단된다.

퍼블리시티권 관련 국내 판결에 대한 고찰

석현수 전남대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.34 No.2

The right of publicity is the right of each individual to control and profit fromthe value of his or her name, image, likeness, and other indicia of identity. Korean courts have rendered conflicting judgments about whether to acceptthe right of publicity established and developed mainly in USA as an new rightin Korea, and whether this right can be assigned and inherited. While somecourts rendered the judgments to accept the concept, assignability, inheritance ofthis right, other courts refused to accept this right in very similar cases. Theseconflicting judgments has brought serious legal confusion especially in the commercialuse of celebrities' reputation. Then, how the courts can resolve this confusion in the situation that there hasnot been the legislation on the right of publicity? About this problem, we needto note that the Korean law already recognized the right of portrait and otherindicia of identity as a personal right. This article is to review the Korean cases relating to the right of publicity,research the relationship between the right of portrait and the right of publicity,and try to find the solution to resolve the confusion caused by inflictingjudgment of courts about the right of publicity. 퍼블리시티권은 개인이 성명, 초상이나 기타의 자기동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제ㆍ제한할 수 있는 권리이다. 우리 법원은 퍼블리시티권 및 그 양도성・상속성을 인정할 것인지에 관하여 상충되는판결을 선고하여 왔다. 매우 유사한 사안에서도 일부 법원은 퍼블리시티권을 인정할 뿐만 아니라 그 양도성・상속성까지 인정하는가 하면 다른 법원은 퍼블리시티권 자체를부인하는 판결을 선고하였는데, 이러한 상충된 판결들은 유명 연예인이나 운동선수 등의 명성에 대한 상업적 이용에 관하여 법적 혼란을 가져왔다. 그렇다면 퍼블리시티권에 관한 국회의 입법이 없는 상황에서, 법원은 어떻게 이런 혼란을 해소할 것인가? 이 문제에 관하여 우리 법이 이미 초상 등 자기동일성 지표에 대한 권리를 인정하고 있다는 점에 주목할 필요가 있다. 이에 본고에서는 퍼블리시티권에 관한 국내 판결들을 살펴보고, 우리 법이 인정하는초상영리권 등과 퍼블리시티권의 관계를 검토하여, 퍼블리시티권에 관한 상충된 판결로 인하여 야기되는 혼란을 해소할 수 있는 방안을 모색하고자 한다.

기판력에 관한 실권효의 적용 범위

석현수 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

후소의 당사자가 전소의 기판력을 받는 자이고 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소에서 다시 문제가 되는 경우, 전소의 기판력 있는 판단에 반하는 사실자료 - 즉 전소의기판력 있는 판단에 반하는 결론을 가져오는 법률효과의 요건사실 - 는 후소에서 그 제출이 허용되지 않는 제약을 받게 된다. 다수설은 사실자료 중에서 전소에서 제출되지 않은 것만이 실권효의 적용대상이라고 본다. 그리고 위 다수설 중 일부 견해는 전소에서 이미 제출된 사실자료가 후소에서다시 제출된 경우 전소 기판력에 의한 제한을 받는 경우가 있지만 이는 실권효가 적용되는 것이 아니라 기판력 자체의 작용에 의한 제약을 받는 것이라고 설명한다. 그러나 사실자료에 대한 실권효의 적용범위를 전소에서 제출되지 않은 것으로 한정하는 다수설은 타당하지 않은데, 그 이유는 다음과 같다. 우선 사실자료가 전소에서 이미 제출된 것이든지 그렇지 않은 것이든지, 후소에서 그 사실자료의 제출이 허용되는지를 판단하는 기준(이 기준은 사실자료가 전소 표준시 이후에 발생한 새로운 사유에 해당하는지 여부가 아니라 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다)이 동일하기때문에 사실자료를 전소에서 제출된 것과 그렇지 않은 것으로 분류하여 후자만이 실권효의 적용대상이라고 볼 실익이 없다. 또한 사실자료가 후소에서 제출이 허용되지않는 제약을 받는 경우 이러한 제약의 법적 성격은 기판력의 작용이고, 그 정당성의근거는 법적안정성과 절차보장이라고 할 것인데, 이러한 점은 전소에서 이미 제출된사실자료와 그렇지 않은 사실 자료 사이에 차이가 없다. 뿐만 아니라 위 다수설은 기판력의 작용인 실권효의 적용 여부를 판단함에 있어 전소에 관한 사항 중 주문에 포함되지 않은 것(사실자료가 전소에서 제출되었는지 여부)을 기준으로 삼는다는 문제점을가지고 있다. 위와 같은 이유들을 검토해 볼 때, 전소에서 이미 제출된 사실자료까지 실권효의 적용범위에 포함시키는 것이 타당하다. 전소의 기판력 있는 판단에 반하는 사실주장은 - 그것이 전소에서 제출되었는지 여부와 상관없이 - 모두 실권효의 적용대상에 포함된다고 봄으로써 실권효와 기판력 자체의 작용을 구분하는 등의 이론상의 복잡함을 피할수 있을 뿐만 아니라, 전소에서 제출된 공격방어방법 중 후소에서의 제출이 허용되는 것과 그렇지 않은 것을 구분하는 기준에 관한 논의를 촉진하는 효과도 가져올 수 있다고 생각한다. 그리고 공격방어방법 중 증거자료에는 실권효가 적용되지 않는다고 보아야 한다. When a party concerned in subsequent litigation is bound to res judicata and when the subsequent litigation conflicts with res judicatat, the factual material that run counter to res judicata, which by nature may bring about different conclusion to the judgment of the prior litigation, will not be permitted to be submitted in the subsequent litigation. Majority view holds that among the factual material, only the factual material that is not submitted in prior litigation may be subject to the application of the loss of plead right. Some in the majority view also claim that when the factual material that was submitted in the prior litigation was re-submitted in the subsequent litigation but was precluded by res judicata, it is not because the loss of plead right was in place but rather it is due to res judicata itself. However, the majority view of limiting the application scope of the loss of plead right of factual material to those not submitted in prior litigation is not appropriate due to following reasons: First, regardless of whether or not a factual material is already submitted in prior litigation, since the standard (this standard is not about seeing if factual material is the new ground that came about after the conclusion of prior litigation, but seeing if it conflicts with the judgment in res judicata) that judge if factual material can be submitted in subsequent litigation is identical, there is no practical benefit in classifying the factual material into the one not submitted during prior litigation and the one submitted and viewing only the former as the subject of application of the loss of plead right. Also in the case of factual material being precluded from submission in the subsequent litigation, there is no difference between the factual material that was submitted in the prior litigation and the factual material that was not in that the legal nature of such limitation is by res judicata and its basis of legitimacy is in legal stability and guarantee of due process. Furthermore, when judging the application prospect of the loss of plead right which is the working of res judicata, the majority view has the problem of making as the standard which is not included in the principal sentence (seeing if factual material has been submitted in prior litigation) among the particulars of prior litigation. By reviewing the reasons stated above, it is appropriate to include factual material that was already submitted in the prior litigation in the application scope of the loss of plead right. By accepting that the claim (regardless of whether or not it was submitted at the prior litigation) which counters the judgment in res judicata of prior litigation is included subject to the loss of plead right, not only does it enable escape from the theoretical complexity that separates the working of the loss of plead right and res judicata itself but it may also bring about the discussion of the standard that determines which attack-defense methods submitted at the prior litigation may be submitted in the subsequent litigation. In addition, it should be considered that the loss of plead right is not applied in the evidence material.