독일 형사소송법에서 개인정보수집을 위한 법적 근거의 변천과정과 법치국가 원칙

박중욱(Park, Joongwook) 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.60

지난 30년간의 정보기술의 발전은 모든 분야에 영향을 미쳤으며 형사법도 예외가 아니다. 특히 이로 인하여 형사절차법 분야에서는 개인의 기본권적 정보보호와 국가의 형사소추를 통한 법익보호가 첨예한 대립각을 형성하게 되었으며, 각 공동체별로 법치국가 원칙에서 도출되는 이익형량을 통해 그 적절한 균형점을 찾는 논쟁이 있었고 이것은 여전히 진행 중이다. 정보기술과 정보기술 시스템의 이용은 이미 세계적으로 공통된 현상이다. 하지만 이에 의해 야기된 변화된 현실에 대한 규범적 통제, 특히 수사기관에 의한 ‘개인정보의 포괄적 내지 비밀의 수집과 이용 가능성’에 대한 ‘기본권 보호적 통제’는 각국마다 다르게 진행 중이다. 이와 관련하여 독일에서는 정보기술의 발전에 발맞추어 수사실무상의 기술적 정보획득의 방법을 합헌적으로 구성하기 위한 논쟁과 법률 개정이 30년 넘게 이어지고 있다. 특히 개인정보수집을 통해 인간 존엄의 기초가 되는 인격에 중대한 침해를 야기하는 개별적인 처분의 법적 근거를 합헌적으로 형성하기 위해 독일 연방의 입법자와 헌법재판소(BVerfG)는 형사소송법(StPO)의 압수·수색 규정들을 끊임없이 헌법적 기준에 맞도록 개정하고 있다. 본 논문의 연구목적은 독일 형사소송법의 이러한 규정들의 제·개정의 연혁을 연방 헌법재판소의 판결과 함께 개관함으로써 법치국가 원칙이 형사절차법에서 실질적으로 어떻게 작동되어 반영되고 있는지를 확인하는 것이다. 독일이 정보기술의 발전과 그에 따른 변화에 입법적으로 어떻게 대응하고 있는지를 살펴보는 것은 동일한 상황에 대한 우리의 대응, 특히 개인정보 침해를 위한 수사상 처분근거의 합헌성 논의에 충분한 시사점을 준다. In den letzten 30 Jahren hat sich der Fortschritt der Informationstechnik auf alle Bereiche ausgewirkt, das gilt auch für den strafrechtlichen. Aus diesem Grund hat es sich insbesondere im Strafverfahrensrecht ergegeben, dass sich grundrechtlicher Datenschutz in der Seite des individuellen Interesses und staatlicher Rechtsgüterschutz in der Seite des öffentlichen scharf gegenüberstehen. Inzwischen hat sich jeweilige Gemeinschaft angestrengt, um einen angemessenen Gleichgewichtspunkt zwischen beiden Interessen auf Grund der Abwägung, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitet, zu erringen, das geht noch weiter. Zur Zeit ist zwar die Nutzung der Informationstechnik und ihrer Systeme in allen Bereichen erforderlich. Von Land zu Land verläuft aber es verschieden:‘Normative Kontrolle’ über die daraus resultierende veränderte Realität,inbs. ‘zum grundrechtlichen Schutz gegen umfassende bzw. geheimliche Erhebung und Verwertung personenbezogener Daten durch Ermittlungsbehörde’. Insoweit sind über die letzten 30 Jahren in BDR heftige Debatte und vielmalige Gesetzänderungen weitergelaufen, damit die vielfältigen Methoden technischer Datenerbebung parallel zum Fortschritt der Informationstechnik verfassungsgemäß ausgestaltet und in der Praxis angewendet werden. Inbs. um sich die Ermächtigung zu den einzelnen Maßnahmen, die durch die Erhebung personenbezogener Daten in die Persönlichkeit als Basis der Menschenwürde schwer eingreifen zu können, gesetzlich angemessen zu verschaffen, prüfen und verändern der Gesetzgeber und der BVerfG die von Beschlagnahme und Durchsuchung betroffenen Vorschriften in StPO nach verfassungsrechtlichen Kriteien ständig und eingehend. Die Arbeit geht darauf hin, nachzuprüfen, wie das Rechtsstaatsprinzip im Strafverfahrensrecht der BRD im Wirklichkeit funktioniert und sich niederschlagt, indem die Entstehungs- und Änderungsgeschichte der Vorschriften mit Rechtsprechungen des BVerfG überblickt wird. Zu überlegen, wie die BRD gegen den Fortschriftt der Informationstechnik und die sich daraus ergebende Veränderung der Realität einschreitet hat, gäbe uns im Rahmen der Diskussion über Verfassungsmäßigkeit der rechtlichen Grundlagen kriminalistischer Maßnahmen in derselben Sache fruchtbare Anregung.

검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

박중욱 ( Park Joongwook ) 연세대학교 법학연구원 2021 法學硏究 Vol.31 No.3

검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다. 우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다. Die Staatsanwaltschaft (im Folgenden mit “StA” abgekürzt) teilt sich die Strafrechtspflege mit den Gerichten funktionell, aber zählt zur Exekutive und ihre Rechte sind im Wesentlichen eine Macht mit politischen Eigenschaften. Daher ist die StA als Quasi-Rechtspflegeorgan bzw. gerichtsähnliche Institution unabhängig und zu Neutralität und Objektivität verpflichtet, unterliegt jedoch zwangsläufig der Leitung und Aufsicht der Regierung (Justizminister) und der Weisung und Aufsicht des Vorgesetzten innerhalb der Organisation. Dabei ist die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität der StA der Kern der Institution und hat einen verfassungsmäßigen Wert. Somit müssen die internen und externen Rechte der Leitung und Aufsicht für die StA, die aus ihrer Position als Verwaltungsbehörde hervorgegangen sind, begrenzt werden und insb. das Leitungs- und Aufsichtssystem innerhalb der Organisatin sollte nach dem Prinzip der checks-and-balances aufgebaut werden. Zuerst beruht die Befugnis des Justizministers zur Aufsicht und Anweisung auf der demokratischen Kontrolle gegenüber der StA, kann aber nur in Grenzen ausgeübt werden, die die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität nicht beeinträchtigen. Daher sollte der Minister die StA nur im Allgemeinen durch den Generalstaatsanwalt leiten und anweisen können, nicht aber in bestimmten Fällen. Es ist angemessener, dass der Amtsmissbrauch der StA im EinzelFall durch die Gewährleistung der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung kontrolliert wird. Wenn jedoch das Weisungsrecht des Ministers im Einzelfall auf der Grundlage demokratischer Kontrolle nicht abgeschafft werden kann, sollte das dann nur ergänzend ausgeübt werden. Zum anderen sollte die Leitung und Aufsicht innerhalb der StA so ausgestaltet werden, dass die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität des einzelnen Staatsanwalts nicht beeinträchtigt werden. Zunächst sollte das Einspruchsrecht nach § 7 Abs. 2 K-Staatsanwaltschaftsgesetzt (im Folgenden mit “K-StAG” abgekürzt) praktisch gewährleistet werden. Dazu müssen das Verfahren und die Form der Ausübung des Rechts gesetzlich festgelegt werden, und hierbei ist die Art und Weise der Ausübung des Rechts der Beuftragung eines anderen Staatsanwalts (Substitutionsrechts) des ersten Beamten der StA auf jeder Stufe nach § 7a Abs. 2 K-StAG teilweise einzuschränken. Danach ist die Rolle des Behördenleiters der Oberstaatsanwaltschaft nachzudenken, der derzeit aus dem Leitungs- und Aufsichtssystem zwischen den staatsanwaltlichen Behördenleitern ausgeschlossen ist. Heute ist die südkoreanische StA praktisch eine zentralisierte Organisation mit dem Generalstaatsanwalt an der Spitze und nur seine Unabhängigkeit wird gewährleistet. Nach dem Prinzip der checks-and-balances sollten seine Befugnisse durch ein Überdenken der Rolle der Behördenleiter der Oberstaatsanwaltschaft verteilt werden. Seit der Demokratisierung in Südkorea ist der Einfluss der politischen Macht auf die StA zumindest nach außen hin ziemlich verschwunden. Jedoch ist das Vertrauen der Bürger in die StA immer noch niedrig, und die Legitimität ihrer Rechtsausübung in sozial wichtigen Fällen wird häufig umstritten. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Gewährleistung ihrer politischen Neutralität und Unabhängigkeit gesetzlich noch unvollständig ist, aber eher ist die eigene geschlossene Organisationskultur der koreanischen StA eine grundlegendere Ursache. Insb. wird die Unabhängigkeit der einzelnen Staatsanwälte vernachlässigt. Da die Unabhängigkeit des Staatsanwalts den Kern des Systems bildet und verfassungsrechtlichen Wert hat, ist eine Vielzahl von Diskussionen erforderlich, um die Unabhängigkeit des einzelnen Staatsanwalts innerhalb der Organisation zu gewährleisten.