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        제10차 개정헌법에 대한 관견(管見)

        김학성(Haksung Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

        30년만의 개헌이기에 많은 사람의 이해를 반영하려는 욕구가 넘치고 있어, 헌법개정의 험난한 과정이 예상된다. 국가사회 모든 영역에서 개헌요구사항이 봇물을 이룰 것이다. 헌법은 일반 법률과 달리 선택사항이 많기에 합의에 더 많은 노력이 요구되고, 합의를 도출하기가 그 만큼 어려울 수밖에 없다. 완벽한 개헌은 불가능하기에, 헌법개정은 부분개정 내지 전부 개정이 바람직하다. 헌법은 고쳐야 하는 것이지 바꾸는 것이 아니다. 현행 헌법의 경우 국가구조(통치구조)에 관한 보완이 강하게 요구된다. 헌법전문에서 6월 항쟁(6.10. 항쟁)을 추가하는 것을 생각할 수 있다. 정당해산의 제소권자를 정부에서 대통령으로 개정해야 한다. 생명권규정을 신설할 필요가 있으며, 제18조의 양심의 자유는 “사상 및 양심”의 자유로 한다. 또 청원을 대폭 개정할 필요가 있다. 국회를 양원제로 하고, 법률안에 대한 국민발안 및 국회의원에 대한 국민소환를 도입할 필요가 있다. 대통령의 임기를 4년으로 1차 중임하게 하며, 대통령 사고 시 권한대행의 방법과 대행자 결정을 규정하고, 보궐선거로 당선된 대통령의 임기를 정하고(부통령을 두지 않을 경우), 결선투표제를 도입하여야 한다. 동시에 대통령의 사면권을 제한하고, 대통령의 당적을 제한할 필요가 있다. 임기제 총리와 장관의 임기제, 국무위원과 장관의 겸임금지, 감사원의 소속을 국회로 이관, 고위공직자비리수사처를 신설하고, 국가인권위원회를 헌법기관화할 필요가 있다. 중앙선거관리위원회는 벌률기관화 해야 한다. 대법관 임명에 대법원장의 제청제도를 폐지하고, 헌법재판소 재판관 전원의 국회동의를 얻게 하며, 헌법재판소 재판관의 자격, 선출, 연임에 관한 규정을 개선해야 한다. 지방자치를 획기적으로 보완해야 한다. 자치권 존중과 조례를 이원화하는 하는 방법을 강구할 필요가 있다. 또한 헌법개정절차를 필수적 국민투표에서 국회의 가중된 다수로 개정할 수 있게 하고, 헌법개정 국민발안제도를 부활하여야 한다. As the amendment is only 30 years old, the desire to reflect the understanding of many people is overflowing. A tough process is expected. In the meantime, the constitutional requirements of all the societies of society will become a burden. Unlike the general law, the Constitution has a lot of options, so more efforts are needed to reach an agreement, and it is hard to reach agreement. I can think of adding the June conflict (6.10. Rebellion) in the constitutional text. The complainant of the dissolution of the party should be changed from the government to the president. And it is necessary to establish the provision of the right to life, and the freedom of conscience of Article 18 shall be the freedom of thought and conscience. It is also necessary to revise the petition. It is necessary to adopt the National Assembly as a bilateral system and introduce national proposals to the bill and national recall to the National Assembly members. The term of office of the President shall be four years. The President can do twice. It shall specify the manner of agency and the decision of the agency in case of a presidential accident. The term of the President elected by-election shall be the remaining term of his predecessor. Also, the election system should be introduced. At the same time, it is necessary to restrict the president "s amnesty and limit the party" s party. It is necessary to make the National Human Rights Commission a constitutional institution. The transfer of the members of the Board of Audit to the National Assembly. On the other hand, the Central Election Commission should be punitive. In order to appoint the Supreme Court judge, it is necessary to abolish the Supreme Court"s recommendation system, obtain the consent of all members of the Constitutional Court, and improve the provisions of the Constitutional Court"s judge on qualification, election and succession. Local autonomy should be supplemented dramatically. There is a need to find ways to dualize respect for autonomy and ordinances. In addition, the constitutional amendment procedure should be revised from the essential referendum to a heavier majority of the National Assembly, and the constitutional amendment national initiative system should be revived.

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        교육감선출과 지방의회 일치형 교육위원회제도에 대한 비판적 연구

        김학성(Haksung Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

        교육감선출과 교육위원회 구성에 관해 매우 다양한 제도를 경험했고, 이와 관련하여 수많은 글들이 제시되어 있다. 지금의 교육감직선제가 올바른 방법인지 동시에 시도의 상임위원회로 귀결된 교육위원회제도가 바람직한가에 관해 논란이 있으며 더 큰 논란이 필요하다고 본다. 교육감 직선제를 개선해야 한다는 목소리가 있고, 지금의 교육위원회제도에 대한 불만족의 소리도 적지 않다. 본 연구를 함에 있어 몇 가지 조건을 제시하고자 한다. 첫째, 교육감선출과 교육위원회 구성 문제는 분리해서 접근하거나 이해 되서는 안 된다는 것이다. 교육위원회는 교육학예에 관한 의결기관이며 교육감은 집행기관으로서 양자는 내적으로 밀접한 관계를 지니고 있고 또 지녀야 하기 때문이다. 둘째, 교육감과 교육위원회 구성문제는 확고하게 정착된 제도가 아니며, 아직도 건설 중에 있는 제도라는 사실이다. 셋째, 교육감선출과 교육위원회구성을 논함에 있어 교육학이나 행정학이 아닌 헌법학의 입장에서 문제를 풀고자 한다. 동시에 적극적 방법보다는 소극적 방법도 병행하고자 한다. 여기서 소극적 방법이란 이미 제시된 수많은 개선방안 중 어느 것이 가장 헌법에 부합하느냐를 따지는 것이 아니라, 헌법에 합치되지 않는 방법을 제거하는 방법을 병행하겠다는 것이다. 본 연구가 제시하고자 하는 것은 가장 이상적인 방법을 추구하겠지만, 적어도 헌법상 용인되기 어려운 제도를 분명히 해서 문제되는 방법을 제거하는 것도 앞으로의 논의에 도움이 될 것으로 보기 때문이다. 교육자치가 시작된 이후, 교육위원회는 구성 조직과 관련하여 많은 변화가 있었는데 개선이라기보다는 시련에 가깝고, 지금의 교육위원회도 미봉책의 성격을 지니고 있으며 아직도 격랑 속에 놓여 있다고 할 수 있다. 교육에 관한 중요사항을 심의 의결하는 교육위원회는 교육감과 더불어 교육자치의 양대 축을 형성하는데, 교육감을 통제하는 교육위원회가 아직도 제 자리를 찾지 못하고 있어 답답하기까지 하다. 전문성을 지니고 정치적 중립성을 지켜내는 자주적 교육대의기구로 완성되기를 기대해 본다. We have experienced a wide variety of institutions in the election of the superintendent and the composition of the board of education. It is controversial whether the current system of directors of the superintendent of education is the right way. There is a voice to improve the election system of the superintendent of education, and there are also a lot of dissatisfaction about the current system of the board of education. We have had a lot of experience with how to organize the Board of Education and now it has come to the local parliamentary standing committee. As mentioned before, the inclusion of the Board of Education as a standing committee in the local council is clearly contrary to Article 31 (4) of the Constitution. This is because it undermines the independence and professionalism of education as well as political neutrality. It is very unusual for local councilors to decide on education that requires political neutrality. I can think of ways to elect a member of the board of education from the local council, but it is not desirable because the question is whether the board member can maintain his political neutrality. It is possible that the head of a local government can appoint a member of the board of education with the consent of the local council, but it seems to be a resistance to us who have been accustomed to electing the superintendent. Since the beginning of the educational autonomy, the Board of Education has made many changes in relation to the composition of the organization. It is closer to the trial than to the improvement, and the present Board of Education has the character of the reserve and it is still in the ripple. The Board of Education, which deliberates on important issues related to education, forms the two pillars of education and autonomy together with the superintendent. Even the board of education, which controls the superintendent, is still unable to find its place, and it is frustrating. I hope that this will be completed as an independent educational institution that maintains professional neutrality and political neutrality.

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        생명을 둘러싼 헌법적 문제 (상)

        김학성(Haksung Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.43 No.-

        생명공학과 의학의 비약적 발전으로 헌법학은 예상하지 못한 어려운 문제에 직면하게 되었다. 생명공학의 발전이 언제부터 인간인가의 문제를 제기하고 있다면, 의학의 발전은 언제까지가 인간인가의 문제를 제기하고 있다. 전자는 인간생명체, 특히 초기 배아의 헌법적 지위에 대한 정립을 요구하며, 후자는 안락사 및 연명치료중단의 헌법적 규명을 요구하고 있다. 그간의 생명문제는 태아가 생명권 및 존엄권의 주체인가 정도였는데, 생명공학의 발달로 착상 전 배아의 헌법적 지위를 정리하지 않을 수 없게 되었다. 더 나아가 생명공학은 수정방식이 아닌 핵이식방식을 통한 체세포 복제배아를 만들어 내는데 성공하게 됨으로써 인간이란 무엇인가의 가장 본질적 질문에 대한 답을 요구하고 있고, 어디까지 인간생명을 연구할 수 있으며, 복제된 배아를 어떻게 이해하며 어디까지 연구대상으로 삼을 수 있는가에 관한 고민을 더해주고 있다. 생명권과 관련하여 판례와 학설이 생명권은 일반적 법률유보의 대상으로 보기에 적합하지 않다고 하면서도 결국에는 일반적 법률유보의 적용은 불가피하다고 결론을 내리고 있는데, 생명권이 헌법 제37조 제2항의 적용대상으로 보아야 하는지 아니라면 이에 대한 해결방안은 없는지 검토할 가치가 있다고 생각한다. 인간생명체의 시작은 수정란부터로 보아야 하지만, 헌법학의 생명권의 주체는 수정 후 약 14일이 지나 자궁에 착상한 때부터로 보아야 한다. 착상이 되어야 인간으로서의 개체성이 충족된다고 보기 때문이다. 인간의 존엄권의 시작을 수정란부터 또는 착상시점부터 보아야 한다는 다툼이 있는데 인간의 존엄권은 출생한 이후 성체 인간에게만 허용된다고 보아야 한다. 인간생명체의 보호는 생명권으로 족하며, 출생한 인간이 아닌 인간생명체에게 존엄권을 인정할 이유도 실익도 없기 때문이다. 엄격한 조건하에 이루어지는 착상 전 유전자진단은 허용되어야 한다. 또한 잔여배아의 보존기관을 5년으로 한 것이나, 폐기된 배아를 연구목적으로 사용하도록 한 생명윤리법을 합헌으로 본 헌법재판소의 결정은 타당하다. With a dramatic development of biotechnology and medical science, Constitution is being faced with a difficult problem unexpectedly. The development of medical science raises the issue of the time until when the human being is, on the other hand, the development of biotechnology raises the issue of the time from when the human being is. Biotechnology requires the establishment of the constitutional status of the human life particularly early embryo, and medical science requires the constitutional identification for euthanasia and stopping life prolong treatment. So far, the principal problem of life has been whether the fetus has the right to life and dignity, but now the development of biotechnology forces to clarity the constitutional status of the pre-implantation embryo. Furthermore, according to the bio-technological success of producing a cloning embryos by nuclear transfer method not by insemination, the answer to the most fundamental question, what is human being, is required. And also biotechnology raises the issue of where to study human life and how to understand cloned embryos and what to choose for study object. Related to the right to life, cases and theory say the right to life is not suitable for the object of general legal base. But eventually, they conclude it is inevitable for the right of life to be applied to general legal base. It is worthy to review whether the light to life can be the subject to Article 37 paragraph 2 of the Constitution. If not, review for solving this problem is needed. The beginning of human life should be considered from the embryo, but the object of life in Constitution should be viewed from the time of implantation in the uterus about 14 days after fertilization. This is because individuality as a human being must be conceived as of implantation. Even though there is a debate about the time of human dignity right, embryos or implantation, the human dignit right must be considered to allow to the human after birth. This is because there is no reason or no profit to protect the human dignity to human life not by birth. Pre-implantation genetic diagnosis should be allowed under strict conditions.

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        문재인 대통령이 발의한 헌법개정안에 대한 비판적 고찰

        김학성(Kim, Haksung),박용숙(Park, Yongsook) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

        2018년 4월 문재인 대통령은 대한민국헌법 제128조 제1항에 근거하여 헌법개정안(이하, 발의안)을 발의했다. 현행 헌법이 1987년에 개정되었으니, 약 30년 만에 헌법개정이 발의된 것이다. 그동안 헌법규범과 헌법현실 간에 적지 않은 괴리가 있었고, 이를 개선하기 위한 몇 차례 시도도 있었지만 정치권의 고질적인 대화 및 합의부재로 인해 엄두조차 내지 못했다. 실제 2017년 대선에서도 모든 후보자가 그 필요성을 인정하면서, 2018년 지방선거 전후를 통해 헌법을 개정하기로 합의한 바 있다. 그러나 이번 개정안의 경우에도 여야 간의 갈등과 대립으로 6.13 지방선거와 동시에 헌법개정에 대한 국민투표는 어렵게 되었다. 그러나 이번에 발의된 헌법개정안은 향후 여야가 합의를 이뤄낼 경우 중요한 잣대가 될 수 있기에 이에 대한 고찰이 필요하다는 생각으로 본고를 집필하였다. 이번 문재인 대통령의 발의안을 보면, 각계 각층의 의견을 수렴하고 관계부처와 많은 논의를 거쳐 완성한 것으로서 전반적으로는 바람직한 내용을 담고 있다. 그러나 적지 않은 문제점 역시 지니고 있다. 헌법은 일반적으로 옳고 그름의 판단기준 역할을 한다. 하지만 헌법은 상당부분 선택사항이 많아, 세계관과 가치관에 따라 평가가 정반대로 나타날 수 있다. 예를 들어 대통령제의 유지가 좋은지 이원정부제로 전환이 필요한지와 관련한, 하나의 항목만으로도 헌법안 전체에 대한 평가가 달라질 수 있기 때문이다. 우리 헌정사를 돌아보면, 헌법개정의 기본 모형이라고 할 수 있는 부분 개정은 극히 드물고, 헌법제정에 실질을 지닌 전부 개정에 익숙하다. 독일은 우리 헌법과 그 길이를 같이하는데 60번 고치면서 규범과 현실의 일치를 유지하여 왔다. 우리는 헌법개정하면 전면 개정이라고 하는 그릇된 인식에 사로잡혀 있어 전부 고치려다보니 하나도 고치지 못하는 우를 범하고 있으며, 그러한 우를 범하기 쉬운 상황이다. 30년 넘은 시간동안 헌법현실이 바뀌었기에 국가발전을 위해서라도 헌법의 상당부분 개정이 필요하다. 합의가 된 부분만이라도 조속히 개정이 이루어지며, 헌법을 개정함에 있어서 본고에서 지적한 내용들 중 상당부분이 반영되길 소망한다.

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        인신보호법에 대한 비판적 고찰

        김학성(Kim, Haksung) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

        인신보호법의 제정은 모든 불법 부당한 체포구속으로부터 신체의 자유를 보장하는 인신보장체계의 완성이라고 할 정도로 그 의의가 크다. 우리 헌법은 건국헌법부터 현행헌법에 이르기까지 누구든지 그 적부를 판단 받을 수 있다고 규정했음에도 불구하고, 행정기관이나 사인에 의한 체포구속에 대한 구제를 외면해오다가, 이에 대한 직접적 구제수단을 마련한 것은 늦었지만 인권발전의 큰 걸음을 내디뎠다고 할 수 있기 때문이다. 일본보다도 60년이나 늦게 제정된 인신보호법을 보면, 몇 가지 비판받기에 충분한 내용이 있다. 특히 보충성은 인신보호법의 근본정신을 훼손하고 있어 적지 않은 문제점을 보이고 있다. 신체에 대한 불법 체포구속여부를 판단해 달라고 법원에 청구하였다면, 가장 신속하게 적법여부를 판단해 주는 것이 인신보호의 책무를 다하는 것이며, 인신보호는 간편한 절차를 통한 신속한 구제를 그 생명으로 하는데, 인신보호법은 목적에서는 인신보호인데 중간 말미에서는 인신보호외면이거나 인신보호사양이다. 인신보호법 중 첫째, 국선변호인의 선임이 가능함이 고지되어야 하며, 그것도 수용 당시에 고지되도록 법개정이 이루어져야 한다. 동시에 인신보호를 청구하면서 동시에 국선변호인의 선임을 요구할 수 있어야 한다. 둘째, 출입국관리법에 따른 보호대상자에 대해 일률적으로 인신보호를 불허한 것은 재고되어야 한다. 셋째, 인신보호청구는 다른 법률에 구제절차(행정소송이건 당해 구제절차이건 간에)와 임의적 선택 관계에 놓여 지도록 해야 한다. 인신보호는 ‘돌아와 가건 직접 가건’ 법원에 청구할 수 있어야 한다. The enactment of the Habeas Corpus Act has its significance big enough to ensure that the completion of the human body system, which guarantees freedom from unjust arrest or illegal arrest. Our Constitution has provisions that determine the suitability anyone can get through to the present Constitution from the National Constitution. But It has turned a blind eye to the relief of the arrest arrested by government agencies or private. It established a direct remedy. It can be said to take a big step in the development of human rights. Japan has already made the Habeas Corpus Act 60 years ago. Current legislation may have a number of disadvantages. If you can determine whether unlawful restraint of the body is or not in court, the court should have determined whether the due fastest. In Habeas relief a rapid and simple procedure is the most important. The purpose of the Habeas Corpus Act is for Habeas, but in practice it is not to patronize the habeas. The Habeas Corpus Act now can not afford a remedy for the human right. The following are among Habeas Corpus Act should be changed. First, it is notified to be able to appoint a Public Defender. It shall be made at the time of redemption. Second, it should be reconsidered that the Habeas Corpus Act denies the protection of protected person in accordance with the Immigration Act. Third, the habeas claims should be put on random selection and remedies in any other legal relationship.

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