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判例評釋 : 공동정범과 방조범의 구별을 전제로 한 공동정범의 방조범으로 공소장변경의 필요성 -대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결-
金政桓 ( Jong Hwan Kim ) 법조협회 2012 法曹 Vol.61 No.9
대상판결은 공동정범의 공소사실을 방조범으로 인정하는 경우에 공소장변경절차를 거쳐야 하는지 여부에 대한 것으로서 기존의 판례를 변경한 것은 아니다. 기존과 마찬가지로 사실기재설의 입장에서 피고인의 방어권침해가능성 여부를 기준으로 판단해야 함을 확인하고 있다. 특히 공소장변경의 필요성기준에 관하여 사실기재설을 취하고, 이때 피고인의 방어권행사에 대한 불이익초래가능성의 구체적 판단기준으로 구체적 방어 설이나 결합설을 취하는 경우에 개별 사건의 구체적인 소송진행상황에 따라 다른 결론이 나올 수 있다는 것을 보여주고 있다. 이를 통해 하급법원이 법조문을 기계적으로 판단하지 않고 실제 변론의 진행과정을 면밀히 살피도록 유도하고 있으며, 피고인은 공소사실에 대해서만 집중하여 방어하면 충분하도록 유도하고 있다. 특히 기존의 공소장변경필요성에 대한 판결과 달리, 실체법상의 차이점 등을 포함한 상세한 논증을 통해 위와 같은 결론을 논증하는 점에 의미가 높다. 공동정범과 방조범은 서로 중첩되지 않는 별개의 범죄라는 실체법적 이해에서 출발하면, 공동정범의 공소사실을 방조범의 인정사실로 공소장변경절차 없이 인정할 수 없다. 피고인의 권리(방어권)보장이라는 이념의 실현을 위해, 대법원은 권위에 의존한 것이 아니라 법리(法理)에 의존하여 설득력 있게 논증하는 모습을 확인할 수 있다. 이를 통해 당사자는 판결을 확신할 수 있게 되고, 당사자에게 법률의 의미는 정당화된다. 대상판결에서 법률의 해석·적용에 관한 문제를 판단하는 법률심으로서의 대법원의 역할을 확인할 수 있다. Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat. Die Anklageschrift muss sich deshalb verandern, damit das Gericht auf Grund eines anderen als der in der gerichtlich zugelassenen Anklagetatsache den Angeklagte verurteilen will(§ 298 koreanische StPO). Ausgenommen sind die Falle, in denen die Verteidigung durch die Anderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht beruhrt wird, z. B. wenn nur der Wegfall eines erschwerenden Umstandes, der die Verteidigung des Angeklagten nicht beruhrt, zur Anwendung des milderen Strafgesetzes fuhrt, wenn lediglich statt Tatmehrheit Tateinheit, statt Vollendung Versuch angenommen wird. Im ubrigen verlangt in der Regel der ubergang auf ein milderes Gesetz einen Hinweis, der dem Angeklagten erteilt wird. Denn der Angeklagte muss Gelegenheit haben darzutun, dass er auch das mildere Gesetz nicht verletzt. Folglich muss sich die Anklageschrift verandern in der Falle, in denen statt Mittaterschaft Beihilfe angenommen wird. Der koreanische Oberste Gerichtshof deutet dies.