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권영돈(Kwon, Young-Don) 숭실대학교 법학연구소 2013 法學論叢 Vol.29 No.-
태초로부터 혼인의 자유는 인간에 부여된 자유권적 기본권이다. 이는 세속적 의미의 혼인의식의 의미에도 잘 나타나고 있으며, 성경에서 설명하고 있는 아담과 이브의 결합 의미에서도 잘 나타나고 있다. 보편적으로 혼인의 자유는 혼인결정의 자유, 혼인관계 유지의 자유, 혼인할 상대방 선택의 자유를 그 내용으로 하고 있다. 따라서 사람은 누구나 누구와 혼인을 할 것인지, 혼인체결의 여부를 결정할 자유가 있다. 또한 혼인체결을 지속시키기 위해 상대방에게 혼인관계를 유지할 것을 요구할 권리가 있으며, 혼인당사자들은 이러한 상대방의 요구에 응할 의무가 있는 것이다. 그리고 국가와 사회는 혼인의 자유와 그 자유의 내용을 보장할 의무를 지닌다. 혼인의 성립에 관한 세속법상의 민법과 교회법의 규정을 비교, 검토하며, 세속법상의 민법에 교회법상에 규정하고 있는 혼인의 성립요건을 어느 정도 적용할 수 있는지의 적용범위와 한계를 비교하는데 초점을 두었다. 또한 비교법적인 차원에서 양법에 다같이 적용되는 점도 고찰해 보면서 가족제도의 기초가 되는 혼인의 의미를 다시 생각하는 계기가 되었으면 하는 데 본 논문의 목적을 두었다. 혼인법의 비교ㆍ검토 결과, 첫째, 혼인에 있어 ‘계약’이라는 용어를 사용하고 있는데, 혼인은 자신의 인격을 걸고 하는 신분행위이지 어떤 제3자의 물건을 놓고 하는 거래상의 계약이 아니다. 따라서 종교적인 의미를 떠나 ‘계약’이라는 용어 보다 더 풍부한 인격적 의미를 지닌 ‘서약’이라는 용어를 사용함이 바람직하다고 본다. 둘째, 법학자들은 혼인의 성립요건으로 현행 민법에서 혼인의 성립에 관한 규정 중 제807조 내지 제814조를 혼인의 실질적 성립요건으로 분류하고 있는데, 이는 실질적 성립요건 이기보다는 혼인의 성립은 당사자들의 합의가 이루어지는 그 순간에 성립되는 것이다. 또한 혼인의 형식적 요건에서 민법상의 신고혼주의와 가톨릭의 의식혼주의를 병행하여 신고혼주의의 약점을 보완할 수 있는 제도적 규정이 있어야 하리라 본다. 셋째, 자신의 인격을 걸고 이루어지는 신분행위에는 ‘취소’라는 용어의 사용은 타당하지 않다. 따라서 혼인에 관해서는 ‘무효’라는 용어가 타당하며, 교회법에서는 인정을 하지 않지만 민법상 이혼을 다루는 규정에서는 ‘해소’에 의해서 당사자들이 이혼하였음을 선언해야 함이 옳다. 혼인에 관한 이론적, 법률적 정립에 더 한층 노력하여야 하며, 이는 곧 혼인을 하는 당사자들 뿐 아니라 사회생활을 하는 모두에게 혼인은 당사자들의 자유로운 서약에 의해서 출발하며, 이 혼인서약은 일시적인 것이 아니라 당사자들이 살아있는 한 모든 인격을 다해 지켜야만 하는 것이라는 것을 그들 삶 안에 각인시켜 주어야 한다.