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        법적 근거, 원천 그리고 흠결

        ( Joseph Raz ),권경휘(옮김) ( Kyung-hwi Kwon ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2016 연세법학 Vol.28 No.-

        이 글에서는 모든 법들이 사회적 원천을 가지고 있다고 본다. 다음과 같은 것들을 주장한다. 1. 법적 원천은 행위의 근거이다. 2. “법적으로 금지되어 있지 않은 모든 것은 법적으로 허가되어 있다”와 같은 완결성의 규칙은 논리적인 진리이다. 3. 그럼에도 불구하고 법적 흠결은 불가피하게 존재한다. This article assumes that all laws have social sources. It is argued: 1. that legal sources are reasons for action; 2. that closure rules such as `whatever is not legally prohibited is legally permitted` are logical truths; 3. that, nevertheless, legal gaps are inevitable. Raisons legales, origines et lacunes Cette etude presume que toutes les lois ont des origines sociales et soutient: 1. que les sources legales sont causes a actions en justice; 2. que les regles de cloture comme `ce qui n`est pas legalement interdit est legalement permis` sont des verites logiques; 3. que neanmoins, les lacunes juridiques sont inevitables.

      • 켈젠과의 토론

        허버트하트 ( H L A Hart ),권경휘(옮김) ( Kyung Hwi Kwon ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.1

        1961년 11월에 나는 UC버클리 로스쿨에서 켈젠(Hans Kelsen)을 만나서 그와 토론을 하는 흥미로운 지적 경험을 하였다. 나는 켈젠의 『법과 국가의 일반이론』에서 우리의 토론의 주제들을 미리 정해두었다. 이 만남을 마련한 사람은 우리를 소개해 준 에렌츠바이그(Albert Ehrenzweig) 교수였다. 꽤나 많은 청중이 왔었는데, 우리는 그들에게 우리의 논쟁이 실망스럽거나 지루할 수도 있고 심지어는 실망스러운 동시에 지루한 것일 수도 있다고 경고하였다. 왜냐하면 우리가 논의하려는 문제들은 청중이 보기에는 무미건조하고 전문적인 것일 수 있고, 우리 사이의 입장 차이가 법리학의"실증주의"진영 내에서 다투어지는 세부적인 논쟁에 지나지 않아서 실증주의 진영에 속하지 않는 사람들에게는 별로 흥미가 없는 것일 수 있기 때문이었다. 나는 켈젠의 위대한 저술이 찬사를 받으면서 상세하게 다루어지는 것이 마땋하다는 것과 그의 저술이"자연법 대 실증주의"로 알려진 진부하고 오래된 주제와 같이 광범위하고 모호하게 정의되는 주제들에 대한 논쟁들을 명료하게 만드는 데 종종 사용되어 왔다는 것을 설명하였다. 청중들 중에는 법률가들뿐만 아니라 몇몇의 철학자들, 정치학자들 그리고 다른 학과의 학생들도 있었는데, 나는 우리의 토론이 전문적인 것이었음에도 불구하고 청중들이 우리의 논쟁을 즐거워하였다고 생각한다. 분명 나는 이 토론을 통하여 많은 것 들을 배울 수 있었다. 켈젠의 교의들에 관하여 가지고 있던 의문들을 완전히 해소하지는 못하였다고 해도, 내가 오랫동안 의문을 가졌던 켈젠의 특정한 교의들의 의미를 보다 분명하게 이해하게 되었다. 나는 켈젠의 저술들에 관하여 이러한 의문들을 가진 사람이 나뿐만이 아닐 것이고 따라서 우리의 논의를 설명하는 것이 다른 사람들에게도 도움이 되리라고 생각한다. 이하에서는 내가 제기한 주제들이 중요하다고 생각한 이유를 설명하고 우리의 입장이 어떻게 다른지를 밝히고자 한다. 내가 토론주제로 선정한 것들은 다음과 같다.1, 켈젠의 표현: "기술적인 의미에서의 법의 규칙들"(rules of law in a descriptive sense)2. 위법행위(delict)의 정의(定義)3. 실정법과 도덕의 관계 이러한 3가지 주제들 외에도, 만약 시간이 남으면 토론하기로 합의한 다른 주제들이 있었다. 그러나 실제 공개토론에서는 다른 주제들을 논의할 여유가 없었다. In November, 1961, I had the enjoyable and instructive experience of meeting Hans Kelsen and debating with him at the Law School of the University of California in Berkeley some topics which I had prebiously selected for discussion from his General Theory of Law and State.`The meeting was arranged by Professor Albert Ehrenzweig who introduced us. We warned our very large audience that they might be disappointed or bored or both disappointed and bored: for the questions we proposed to discuss might excusably appear to them to be dry and technical, and our differences to be mere disputes over it. I explanied that my view was that Kelsen`s great work deserved the compliment of detailed scrutiny, and that it had too often been used as an excuse for the debate of vast and vaguely defined issuse, such as the hoary perennial known as "Natural Law versus Legal Positivism." In spite of the technical nature of our discussion it was I think enjoyed by our audience which included, as well as lawyers, a sprinkling of philosophers, political theorists and students of other disciplines, Certainly it proved most instructive to me: it made me understand better the point of certain Kelsenian doctrines which had long perplexed me, even if it did not finally dispel my perplexties, Iam reluctant to believe that I am alone in finding these difficulties in Kelsen`s work: so some account of our disussion may be of use to others, In what follows I shall try to explain both why the points I raised seem to me important as well as to delineate our respectivbe positions. The points which I chose for discussion were these: I. Kelsen`s experssion: "Rules of law in a descriptive sense." II. The defintion of delict. III. The relationship between Positive Law and Morality. Besides these three issues ther were others which we agreed to disuss if there was time. In fact there was no time for any of these others at out public discussiion.

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