인터넷과 헌법상 쟁점들

李富夏 법무부 2004 선진상사법률연구 Vol.- No.22

Das Internet ist zur Zeit die weltweit größte und nach wie vor am schnellsten expandierende Kcmmunikationsstruktur. Electronic Mail (E-Mail) ist der am meisten genutzte Dienst im Internet E-Mail erlaubt es, Text von einem Computer auf einen anderen zu übertragen. Um E-Mail zu nutzen, benötigt man allerdings eine entsprechende Adresse. 1. Die Zusendung von unerwünschter E-Mail-Werbung an Private verstößt nach meiner Auffassung gegen Art 17 KVerfR, sofern der Empfänger nicht damit einverstanden ist oder sein Einverständnis auch nicht im Rahmen einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung vermutet werden kann. Nach Auffassung der deutschen Gerichte ist das unaufgeforderte Zusenden von Spam-Mail wettbewerbsrechtlich unzulässig. Der Begriff von Spam-Mail ist mittlerweile ein fester Bestandteil jedes Internet-Glossars. Als Spam-Mail bezeichnet man das massenhafte Versenden von E-Mail im Internet Als verfassungswidrig gemäß Art 17 KVerfR (privacy) gilt die unaufgeforderte Bulk E-Mail beim Leeren des elektronischen Briefkastens die unverlangte Werbung unter Aufwand von Zeit, Mühe und Kosten aussortieren muss. 2. Pomographen, politisch Radikale, Rassisten, Militaristen, Antisemiten und Urheber beleidigender und verleumderischer Aussagen haben das Internet als weltweite unzensierte Plattform entdeckt Das ist nicht selten mit Verstößen gegen Rechtsnormen verbunden. Der Staat ist insbesondere immer dann verpflichtet schützend einzugreifen, wenn untragbare Folgen für individuelle und kollektive Rechtsgüter abzuwehren sind. Die Verbreitung verfassungsfeindlicher rassistischer Äußerungen, Gewaltaufrufe, nationalsozialistischen Gedankengutes und ähnlicher politradikaler Propaganda ist geeignet, die als fundamentale staatliche Gesamtordnung in den Grundwerten der Verfassung niedergelegte freiheitliche demokratische Grundordnung unmittelbar zu gefährden. Außerdem können rassistische, radikale Inhalte sowie Gewaltaufrufe die Würde des Menschen nach Art 10 KVerfR verletzen. 3. Fragliche ist, welche Bedeutung angesichts der zunehmenden Globalisierung dem Grundprinzip internationaler Zuständigkeit, dem Territorialprinzip, hinsichtlich nationaler Regelungen noch zukommen kann. Die Manifestation der Hoheitsakte in Form von schriftlichen Bescheiden oder Gewaltanwendungen läßt sich ebenfalls in den meisten Fällen ohne weiteres einem geographisch abgegrenzten Staatsgebiet zuordnen. Dem Territorialprinzip können die Staatsorgane einfach dadurch Genüge tun, indem sie auf dem Staatsgebiet verbleiben und physisch manifestierte Hoheitsakte nicht über die Grenzen hinweg gelangen lassen. Die Staaten dürfen aber über das Internet keine Hoheitsakte an Adressaten im Ausland versenden. Sie dürfen ebenfalls nicht über das Internet hoheitlich auf Inhalte zugreifen, die auf Rechnern im Ausland abgespeichert sind. 4. Betrachtet man die Kooperation und Koordination von Recht als vordringliche Aufgabe nicht nur auf der staatlichen, sondern auf der internationalen Ebene, so wird deutlich, dass dies ein umständliches, langwieriges und alles andere als einfaches Unterfangen ist. 인터넷의 보편화로 인한 발생하는 헌법상의 쟁점들이 계속하여 제기되고 있다. 특히 인터넷상의 가상공간에서의 표현은 다양하고 복잡한 헌법상의 문제를 불러 일으킨다. 첫째, 인터넷상 표현이 다른 매체에 의한 표현과 상이한 특성을 지니고 있다. 따라서 그에 대한 규율의 특이성이 요청된다. 특히 방송과의 차이를 고찰해보면, 인터넷상 표현은 신속성, 국제성, 비용저렴성, 대량정보전달 가능성의 특징을 지닌다. 그리고 가상공간에서의 ID의 사용은 무책임한 표현이나, 불건전한 정보의 유통을 가능케 한다는 문제점을 지니나, 그럼에도 불구하고 인터넷 가상공간에서의 익명의 사용은 헌법상 위헌의 소지가 없다. 왜냐하면 이러한 ID의 사용은 표현의 자유를 신장시킬 뿐만 아니라, ID사용으로 인하여 표현자(인터넷이용자)의 프라이버시권을 보호할 수 있기 때문이다. 인터넷사이트의 회원가입의 문제는 헌법상 양심의 자유와 인격권의 침해를 유발할 수 있다. 이는 특히 기본기입사항(필수사항)과 관련하여 문제된다. 인터넷상의 인종차별주의적, 폭력찬양적 정보, 폭력선동 및 명예훼손적 표현은 "자유민주적 기본질서"(우리헌법 제4조 참조)를 직접적으로 위태롭게 하며, 그밖에 우리 헌법 제10조에 의거한 "인간의 존엄과 가치"를 침해할 수 있다 둘째, 전통적인 주권개념에 의해 인터넷상의 표현들을 규제하는 주권적 행사를 발휘할 수 있는가는 헌법상 재정립해야 할 부분이다. 인터넷상의 불법적 표현을 규제하기 위해서는 국내법과 국제법의 공조가 필요하다. 셋째, 스팸메일은 규범상 "메일수신자의 의사에 반하여 보내진 전자메일"이라는 광의로 정의내리는 것이 타당하다. 스팸메일을 규제하는 방식으로는 옵트인(Opt-in)방식과 옵트아웃(Opt-out)방식이 있는데, 입법적으로는 온라인 서비스업체들 또는 스팸메일전송자가 스팸메일을 보내기 전에 수신이용자의 동의를 얻도록 하는 옵트인(Opt-in)방식이 실행되어야 할 것이다.

위헌법률심판제청시 이유제시의무 : 독일연방헌법재판소 판결을 분석하며

李富夏(Lee Boo-Ha) 한국공법학회 2006 公法硏究 Vol.34 No.3

위헌법률심판에 있어서 제청법원은 위헌의 의심이 가는 법률을 헌법재판소에 제청시 제청의 이유를 제시할 의무를 부담하고 있다. 제청시 제청법원의 이유제시의무는 합법성이 추정되는 법률을 보호하고 존중하는 기능뿐만 아니라 법적 안정성을 보장하며, 제청법원에 의한 자의적인 제청을 방지하고 이로 인해 헌법재판소의 업무부담을 경감시키기는 기능도 한다. 제청이유제시의 내용으로는 첫째, 사실관계의 설명을 들 수 있다. 사실관계는 제청결정에서 명백하게, 즉 “그 자체로서 명확히 이해될 수” 있도록 설명해야 한다. 소송기록을 인용함 없이도 명백히 이해할 수 있도록 사실관계를 제시해야 한다는 의미이다. 또한 사실관계가 법적 평가를 위해 본질적인 경우에는 사실관계를 상세하게 설명해야 한다. 둘째, 제청법원은 법률의 재판의 전제성 여부와 관련하여 법적 이유를 제시하여야 한다. 제청법원은 헌법적 심사기준과 심사될 법률의 위헌성 및 재판의 법적 상태를 밝혀야 한다. 제청하는 법률이 종국재판을 위해 당해 법률의 위헌성 여부가 중요한 문제가 될 때, 그 법률의 합헌시와 위헌시에 따라 각각 상이한 재판결과, 즉 다른 내용의 재판을 하게 되리라는 충분한 이유를 설명하여야 한다. 또한 제청규범의 표시와 청구취지의 설명이 이루어져야 한다. 셋째, 재판의 전제성 여부를 설명할 때, 제청법원은 제청결정시 재판의 전제성을 위해 중요한 의미를 지니는 헌법재판소의 결정 및 대법원의 판례와 대표적인 학설을 참조하고, 여러 가지 해석 가능성을 분석하고 수용하여 제청서를 작성하여야 한다.

국고보조금 제도의 법적 문제점과 개선방안 - 주요 유럽국들의 국고보조금 제도를 비교하며 -

李富夏 ( Lee Boo-ha ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

현행 국고보조금 배분·지급 기준의 법적 문제점으로 첫째, 「정치자금법」상 ‘교섭단체를 구성한 정당’과 ‘교섭단체를 구성하지 못한 정당’ 간에 국고보조금의 배분 규모에 있어서 차이(50/100 대(對) 5/100 내지 2/100)는 비례적이지 못하다. 둘째, 실제로 정당 간에 비례적이지 않은 국고보조금 배분·지급의 결과가 나타났다. 셋째, 정당이 공직선거에 있어서 여성후보자를 추천하였다는 ‘사실’만으로 여성추천보조금을 지급하는 것은 국민의 정치적 의사인 선거결과와 관련성이 없으므로, 헌법적 정당성을 갖추지 못한 것이다. 넷째, 현행 국고보조금 배분·지급 방식은 거대정당에 비해 군소정당이나 신생정당을 차별하는 제도이다. 독일 정당의 재정수입의 재원은 4가지로 구분할 수 있다. ① 정당 자체 수입, ② 국고보조금, ③ 교섭단체 재정지원금, ④ 정당재단 지원금이다. 독일 국고보조금 배분·지급과 관련하여, 국가가 지급하는 국고보조금 총액은 「정당법」상 정당 자체 수입을 초과할 수 없는데, 이를 ‘상대적 상한선’이라 한다. 또한 모든 정당들에게 지급되는 국고보조금 총액을 법률에 규정해 놓았는데, 이렇게 초과할 수 없는 국고보조금 총액을 ‘절대적 상한선’이라 한다. 국고보조금 배분·지급에 있어서 가장 우선적인 기준은 국회의원선거에서의 ‘득표수’가 되어야 한다. 또한 독일처럼 「정치자금사무관리 규칙」(중앙선거관리위원회 규칙)에 정당 국고보조금 총액의 ‘절대적 상한선’을 규정하는 것이 필요하다. 사후적으로 정당이 사용한 집행내역에 대한 회계검사를 강화하여 정당 재정에 대한 투명성을 높여야 한다. 정당에 대한 국고보조금 지급에 있어서 ‘매칭펀드 방식’(matching fund system)을 도입하여, 정당이 자체적으로 조달한 수입과 비례적으로 국고보조금을 지급하는 제도를 고려해 볼만하다. As a legal problem with the current state subsidies allocation and payment standards, first, the difference in the size of the distribution of state subsidies between the ‘party that constitutes a Negotiation Group’ and the ‘party that does not form a Negotiation Group’ in the Political Fund Act {(50/100) versus (5/100 to 2/100)} are not proportional. Second, the results of the distribution and payment of state subsidies were not actually proportional to political parties. Third, the payment of women’s recommendation subsidies only because of the fact that political parties recommended women candidates in public elections is not related to the election result, which is the political will of the people, and thus does not have a constitutional justification. Fourth, the current system of distributing and distributing state subsidies is a system that discriminates between small and new political parties compared to large political parties. There are four sources of financial revenue for German political parties. ① political party’s own income, ② state subsidies, ③ financial aid to Negotiation Group, and ④ financial aid to political party’s foundation. In relation to the distribution and payment of German subsidies, the total amount of state subsidies paid by the state cannot exceed the political party’s own income under the Party Act. This is called the ‘relative maximum’. The Party Act also sets out the total amount of state subsidies paid to all political parties. The total amount of state subsidies that cannot be exceeded is called an ‘absolute maximum’. The most important criterion for the distribution and payment of state subsidies should be the number of votes in parliamentary elections. In addition, it is appropriate to define the absolute maximum of the total amount of state subsidies in political parties in the Political Fund Office Management Rules. Afterwards, the accounting inspection of the execution details used by the political party should be strengthened to enhance the transparency of accounting. It is also worth considering that the state subsidies are paid in proportion to the self-procured income by applying a ‘matching fund system’ to the state subsidies.