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        부르키니 착용금지에 관한 꽁세이데타의 기본권보장 긴급가처분결정(사건번호 제402742호, 제402777호)에 관한 평석

        전훈 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2019 행정법연구 Vol.- No.56

        Dans notre étude sur la note des jurisprduences, nous avons examiné l’ordonnances du Conseil d’Etat en appel. Au cour de l’été 2016, une treinte de maires de communes du littoral français ont interdit le port sur les palges de leur commune de vêtements islamique, dénomé “Burkini” ou de toute autre tenu d’inspiration équivalance. Deux requrants contre l’arrêté du maire de Villeneuve-Loubet autour de Méditerranée présnentent des requêtes devant le juges des référés du Tribuanal administratif de Nice sur le fondement de l’article L.512-2 du Code de Justice administrative(CJA). L’arrêté contésté est fait par le maire ayant la compétence du pouvoir de police municipale générale en vertu de l’article L.2212-1 et L.2212-2 du Code général des collectivités territoriales(CGCT). En vertu de l’article L.2123-23 du CGCT, le maire peut réglementer l’utilisation de plages et des activités de baignades. Selon nouveaux arrêté du maire de Villeneuve-Loubet, il est interdit de porter de vêtement non respecteux des bonnes moeurs et du principe de laïcité conscacré dans l’article 1er de la Constitution française, c’est le Burkini dans l’éspèce. Le Conseil d’Etat considère que les mesures de police que le maire d’une commune littoral édicte en vue de réglementer l’accès à la plage et la partique de la baignade “doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées” au regard des seules nécessités de l’ordre public. En l’espèce de cet ordonnance, il n’y pas de trouble à l’ordre public de porter le burkini dans la plage et les juges des référés accentuent la conciliation entre l’ordre public et les libertés publiques, en l’occurence la liberté religeuse. Aprés la présentation des notes sur l’ordonnace du 26 août 2016, nous avons traduit cet ordonnance en coréen pour la référence du développement d’étude comparative notamment le sujet du recours provisoire en contentieux administratif. 본고는 2016년 여름 프랑스는 물론 유럽에서 사회적 이슈였던 부르키니 착용을 금지하는 자치단체장(꼬뮌의 시장)의 규칙이 시민들의 기본적 자유를 침해한다고 인정한 공세이데타(최고행정법원)의 긴급가처분 항고심 결정을 소개하고 평가하는 글이다. 프랑스의 기본권보장 긴급가처분은 공법인이나 공무수탁사인이 권한을 행사하면서 신청인의 기본적 자유에 대해 중대하면서도 명백하게 위법한 침해를 가했을 경우에 행정법원이 기본권 보장을 위해 필요한 모든 조치를 48시간 이내에 신속하게 명하는 긴급 가구제제도에 해당한다. 한편, 프랑스에서 자치경찰은 꼬뮌 단위에서 민선 단체장(시장)에게 인정되고 있으며, 지방자치법 관련조항에 따라 피신청인은 해안의 이용에 관련된 경찰규칙을 제정하였다. 문제의 경찰규칙에서 직접 부르키니를 언급하지는 않지만, 하절기 동안 선량한 풍속, 라이시테원칙, 공중의 위생과 해안의 안전을 위협하지 않는 ‘올바른 복장착용’을 하지 않을 경우 해수욕은 물론 해변 출입을 금지하도록 한 것은 헌법이 보장하는 자유로운 왕래(이동)의 자유와 신앙의 자유에 침해를 가져올 긴급성을 갖추었다는 것이 꽁세이데타의 입장이다. 전통적으로 프랑스에서 경찰권 행사는 공공질서를 목적으로 한다. 공공질서는 공공의 안녕, 평온 및 위생이라는 실체적 구성요소로 설명되어 왔다. 그리고 도덕적 요소와 인간의 존엄성 등이 새로이 논의되고 있다. 부르키니의 착용금지는 이슬람이라는 특정한 종교와 프랑스 헌법 제1조의 라이시테원칙과의 갈등적 요소를 가지고 있다. 문제는 공권력의 이러한 조치는 시민의 기본적 자유의 제한에 있어 비례성원칙과 공익과의 적절한 조정을 통해 나타나야 하는데, 꽁세이데타는 자치경찰권한을 행사하는 꼬뮌의 시장은 공공질서에 대한 위협이 확인되지 않은 이상 부르키니 착용금지 규칙은 오히려 시민들에 대한 과도한 해변출입의 자유와 신앙의 자유의 침해를 가져온다고 판단하였다. 상기 내용에 대한 검토와 더불어 본고는 꽁세이데타의 기본권보장을 위한 긴급가처분 항고심 결정문 전문번역을 통해 행정소송상 가구제 제도에 관한 비교법적 연구에 대한 기초자료 축적에 일조하고자 한다.

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        最近(2008) 프랑스 行政判例의 動向 및 分析 硏究

        전훈 한국행정판례연구회 2009 행정판례연구 Vol.14 No.2

        D’abord, le nombre d'affaires enregistrées en 2008, en donnés brutes et en donnés nettes, est supérieur à celui de l’année dernière. L’ensemble des pourvois en cassation est dimiminué mais les contentieux des élections municipales et cantonales de mars 2008 sont nombreux. Malgré l’accroissement du nombre des affaires enregistrées, l’équilibre entre les entrées et les sorties, en données nettes, a été atteinte. Ensuite, dans les textes de cet article, les arrêts du Conseil d’Etat sont résumés par les domaines concernés dans l’ouvrage universitaire. Par une décision d’assemblée, le Conseil d’Etat affirme que la Charte de l’environnement a la valeur constitutionnelle et a annulé un décret pour méconnaissance de la Charte de l’environnement de 2004(note de Ⅱ-1). La section du Conseil d’Etat a jugé nécessaire, avant de finir le litige, de poser des questions à la Cour de Justice des Communautés européennes(CJCE). Le Conseil d'Etat ne peut connaître d’une contestation dirigée contre la décision de notifier un acte au titre des aides d’Etat, qui n’est pas détachable de la procédure d’examen par la Commission(note de Ⅱ-2). Dans l’affaire de Bounemacha, le Conseil d'Etat a jugé que la fermeture d’une salle dans un bâtiment d'une résidence universitaire pour y réaliser des aménagements nécessaires à sa sécurité, le CROUS n’a pas porté d’atteinte illégale aux libertés fondamentales de culte et de réunion(note de Ⅱ-3). Le Consei d'Etat affirme que la responsabilité de la puissance publique, une faute lourde commise dans l’exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative est susceptible d’ouvrir droit à indemnité(note de Ⅱ-4). Enfin, on peut comprendre les efforts du Conseil d’Etat pour l’amélioration des délais de jugement par voie de l’équilibre entre les entrées et les sorties, le jugement rapides des pourvois en cassation, également l’importance des référés pour la protection effective des libertés publiques et l’harmonisation entre des normes européens et le droit français. 2008년 프랑스 국사원 소송국의 활동은 대체로 국민들의 행정재판을 통한 권리구제의 실질적 기대를 높이는 데 있다고 할 수 있다. 전반적으로 전년에 비해 접수된 소송 건수가 증가하였지만 재판기간의 단축을 위한 노력으로 처리건수를 높임으로서 누적 판결수를 줄이고신규사건과 처리사건의 균형을 어느 정도 달성하였다고 자평하고 있다. 특히 파기(상고)사건이 처음으로 감소한 것은 의미가 있다고 본다. 하지만 이러한 현상이 안정적이라 보기는 어렵다. 2008년 판결 중 주목할 만한 사안으로 2005년 3월 헌법 개정으로 헌법전문에 삽입된 환경헌장의 규범적 효력(헌법적 효력)을 처음으로 인정한 코뮌 앙시(Annecy) 사건이 있다(Ⅱ-1판결). 프랑스의 의회제정 법률과 정부제정 명령의 규범체계는 우리와는 상당한 차이가 있으나, 명령제정 가능영역에 대한 월권이 있는 경우 행정법원의 통제가 이루어지는 법치주의 원칙상 당연하다 할 것이다. 동 판결에서 처음으로 환경헌장 규정의 헌법적 효력을 전제로 하여 동 규정에 위반하여 제정된 정부명령(데크레)가 무효라고 한 점은 환경영역에 대한 입법자의 의무를 확인한 것이라 할 수 있다. 다음으로 공동체법원에 대한 국사원의 선결이송에 관한 판결에 주목할 필요가 있다(Ⅱ-2판결). 국사원은 이슬람대학생모임의 대표자가 제기한 기본권보호(소원심사)형 긴급심리 항소심에서 행정소송법 제521-2조에서 규정하고 있는 긴급성요건에 대해판단하고 있다(Ⅱ-3판결). 그리고 국사원은 행정재판의 과도한 지연에 대한 국민의 권리침해를 인정하고 국가배상책임을 인정하고 있다(Ⅱ-4.판결).

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        지방자치단체의 차등화와 실험법의 확대 -2019년 프랑스 헌법개정법률안의 검토-

        전훈 영남대학교 법학연구소 2020 영남법학 Vol.0 No.50

        In the course of efforts to bring “decentralization” to the constitutional level, the movement of french decentralization has given many implications and there have been many prior studies on constitutional revision in 2003. The theory of french decentralization and the contents of the actual law, including the Constitution, provided many implications for the bill of revision of korean constitution bill in 2018. In particular, the revision of the french constitution for decentralization in 2003 is seen as an exemplary blueprint in the process of preparing for constitutional amendment in Korea. French decentralization, led by the Decentralization Act in 1982, began its second Act with the revision of the Constitution in 2003 following the first Act of decentralization such as the Act for repatriations of competence among local governments in 1983, and since 2010, it has undergone changes in the third Act on modernization of local administration, reorganization of local administrative systems, and reform of local finance and local elections. And the constitutional revision, submitted in August 2019, envisions another change in the content of decentralization shown in the 2003 constitutional revision. The government's constitutional revision bill, submitted to the House of Representatives(Assemblé Nationale) on Aug. 29, 2019, recognizes the differentiation of local governments and allows local governments to intervene in the contents of state laws, although it does not deviate from the limitations of the single country's legal system. In this study, we reviewed the reports of the french National Assembly(Assemblée Nationale) and the Council of Sate(Conseil d’Etat) the Constitutional Court(Conseil constitutionnel)’s judgements, and other academic researches focusing on the changes in french decentralization policies after 2010, and the relationship between local governments and the principle of equality and the basic principle of decentralization known as the decentralization through the transfer of competence. In addition, regarding whether the differentiation of local governments is a violation of the principle of equality, it was reviewed that the differential transfer of competence by local governments to guarantee local autonomy does not conflict with the subsidiary principle shown in the Constitution by the revision of the Constitution in 2003. And the participation of local governments in legislative experiments in the 2019 constitutional revision bill, is understood not as an exception to the principle of equality but as an active intention. The constitutional amendment pays attention to the participation of local governments in the experimental law, easing the strict requirements of the current Constitution and acknowledging their involvement in the contents of state laws through self-governing legislation. Finally it’ needed to study about french constitutional revision of 2019, which prepares to revise the fourth Act of decentralization and second constitutional revision for decentralization, in order to find the development of our decentralization and local autonomy. 지방분권을 헌법 차원으로 끌어 올리는 노력과정에서 프랑스 지방분권의 움직임은 많은 시사점을 주었고 1982년부터 2003년 개헌에 대한 많은 선행연구가있었다. 프랑스 지방분권에 관한 이론과 헌법을 비롯한 실정법 내용들이 2018 년 우리 헌법 개정안에서 많은 시사점을 제공하였다. 특히 2003년에 있었던 지방분권을 위한 프랑스의 헌법 개정은 국내 개헌 준비과정에서 모범 청사진이되었다고 본다. 프랑스 지방분권은 1982년 지방분권법을 필두로 1983년 권한배분법 이후1999년 기초공동체협력법과 같은 지방분권 제1막에 이어 2003년 헌법 개정으로제2막을 시작하였고, 2010년 이후 지방행정의 현대화와 지방행정체제개편과 이를 뒷받침하는 지방재정과 지방선거 개혁에 관한 제3막의 변화를 거쳤다. 그리고 2019년 8월에 제출된 헌법개정안은 2003년 헌법 개정에 나타난 지방분권의내용의 또 다른 변화를 예정하고 있다. 2019년 8월 29일 하원에 제출된 정부의헌법개정법률안에서는 지방자치단체의 차등화를 인정하고, 단일국가의 법체계의 한계로부터 벗어나지는 못하지만, 지방자치단체의 국가법령의 내용에 대한예외적 개입을 허용하고 있다. 본고에서는 새로운 지방분권 개헌 준비과정에서 제출된 프랑스 하원과 국사원의 보고서와 헌법재판소의 판례 그리고 학자들의 연구자료를 검토하고, 2010 년 이후의 프랑스 지방분권 정책의 변화에 대한 내용을 중심으로 하여 2019년8월 개헌안에 포함된 차등화 혹은 다양화된 지방자치단체의 등장과 이들에 권한이양의 내용을 통해 지방자치단체와 평등원칙 그리고 지방분권의 기본원칙으로 알려진 보충성원칙과의 관계를 검토하였다. 또한 지방자치단체의 차등화는평등원칙에 대한 위반인지에 관하여 지방자치의 보장을 위한 지방자치단체의 권한이양의 차등화는 지난 2003년 개헌으로 헌법에 나타난 보충성원칙과 충돌되지 않는다는 입장을 검토하였다. 그리고 2019년 개헌안에서 그 요건이 완화된 지방자치단체의 입법실험 참여는 평등원칙에 대한 예외가 아니라 적극적의미로 이해되고 있다. 개헌안은 지방자치단체의 실험법 참여에 주목하고 현행헌법의 엄격한 요건을 완화하고 자치입법을 통해 국가법령의 내용에 대한 개입을 인정하고 있다. 지방분권 제4막이자 제2의 지방분권 헌법 개정을 준비하는프랑스 개헌에 대한 연구의 필요성은 시의적으로나 내용 면에서 우리의 지방분권과 지방자치의 발전을 위한 구체적 검토의 실익이 높다고 본다.

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        재난패러다임의 전환과 재난법제의 설계방향

        전훈 경북대학교 법학연구원 2016 법학논고 Vol.0 No.53

        Disasters and the management of that is central main agenda and public policy of modern many countries including Korea. Disaster, especially nature disaster was understood as acts of God and nature, but we can find it can be regarded as social vulnerability exposed by natural hazard. This study argues that the shift in how a disaster paradigm is changed and its importance of concept has a essential role to design our legal system about disaster management and accountability. We consider the role of ‘Disaster law’ is the regulation of disaster response and allocation of accountability and we analysed tradition legal tradition about the dichotomy of normalcy and emergency. But the excption in emergency situation does not allow the substitution from democracy to dictatorship. The disaster management is considered as a human right and European Curt of Human Right show the refutation against exceptionalism. Disaster responsibility could be allocated tort law system and public fund and public compensation system. The approach mainly focused on person error could be lead to a finding a line in the sand and so we propose the balance between an effective disaster management legal design accepting the change of “Disaster” paradigm. 최근 국내․외에서 발생했던 자연적/사회적 재난과 그 대응과정을 통해 공공정 책의 주요 아젠다로서 재난법제에 대한 새로운 인식이 요청되고 있다. 재난법제에 관한 연구는 재난개념의 인식에서 출발되어야 한다. 종래 재난은 신정론적 관점에 서 신의 의지로 이해되었으나, 점차 자연의 돌발적 현상과 그에 대한 예측과 재난 연구와 재난공학으로 발전되었으며 이제는 재난이 자연적 요소 보다는 사회구조 의 취약성이라는 재난패러다임의 변화를 맞이하고 있다. 이와 같은 재난 컨셉의 변화에 따라 재난법제의 설계원칙에서도 새로운 접근이 필요하다. 재난법제의 접근은 정상과 예외(긴급・위기상황)의 공권력의 대처에 대한 법적 인 관리와 책임의 내용으로 이해된다. 이와 같은 재난관리와 책임의 새로운 인식 은 재난상황에 대한 시민들의 안전에 대한 권리의 인정에서 출발하고 있음을 유 럽인권법원의 판례를 통해 확인할 수 있다. 재난에 대한 보상은 불법행위법 만으 로는 한계를 가지며, 피해자의 보상이 보험시장의 배분과 공적 보상제도를 통해 보완되어야 한다. 또한 재난법제의 설계원칙 과정에서 재난에 대한 비난책임은 위 험관리 종사자 개인과 사회시스템에 대한 비난책임의 적정한 조정의 과정을 거쳐 야 할 것이다. 종래 재난관리의 주체의 귀속과 규제권한을 중심으로 한 전통적 법 적 접근은 마치 백사장 금긋기와 같은 정책결정자의 이성적 환상의 오류를 가져 올 수 있다. 이제 재난은 점진적인 사회현상으로 이해되어야 하고, 재난의 관리와 책임 및 보상에 관한 법적 선택은 사회의 재난관리 방식과 책임의 재배분이라는 요구를 수용하면서 비난책임의 조정을 개인이 아닌 사회시스템으로 전환하는 방 향으로 전개되어야 할 것이다.

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