미수범의 불법판단에 관한 연구

김재현(Kim, Jae Hyun) 성균관대학교 법학연구소 2012 성균관법학 Vol.24 No.2

Der Strafgrund des Versuchs wurde mit der Entwicklung des Verbrechenssystems zusammen konkretisiert, und er erklärt sich heutzutage als Vereinigung der subjektiven und objektiven Seite. Anders als bei dem vollendeten Verbrechen ereignet sich kein Erfolg beim Versuchsdelikt, so dass die objektive Seite des Versuchsdelikts aus der Gefährlichkeit der Rechtsgutsverletzung bzw. aus der Möglichkeit des Erfolgseintritts nach der h. M. bestehe. Denn der untaugliche Versuch kann jedoch nicht zum Erfolgseintritt führen, handelt es sich darum, ob man den untauglichen Versuch als eine Art des allgemeinen Versuchs verstehen kann. Diese Möglichkeit des Erfolgseintritts ist jedoch das Ergebnis über die ontologischeㆍtatsächliche Beurteilung. Sie kann deshalb den Maßstab für die Unterscheidung zwischen dem tauglichen Versuch und dem untauglichen Versuch werden, aber nicht den allgemeinen Strafgrund des Versuchs. Soweit man davon ausgeht, dass das Wesen des Unrechts im Handlungsunwert und Erfolgsunwert liegt, sollte die Gefährlichkeit der Rechtsgutsverletzung, die den Erfolgsunwert des Versuchs darstellt, durch die normative Beurteilung behandelt werden. Daneben sollte der Maßstab der Beurteilung zur Gefährlichkeit, also zur Versuchsdelikt, die Theorie der abstrakten Gefährlichkeit sein, weil sie nicht nur die Handlungsunwert, sondern auch die Erfolgsunwert überlegt. Dabei sollte das Subjekt der Beurteilung den Durchschnittsmenschen im Alltagsleben auf der Grundlage von der Lehre von der objektiven Rechtswidrigkeit darstellen. Aus vorgelegten Gründen kann es resultiert werden, dass der untaugliche Versuch bei dem tatsächlich der Erfolgseintritt unmöglich ist, eine Art des allgemeinen Versuchsdelikts darstellen kann.

부작위범의 불능미수 -미수범의 객관적 구성요건 정립을 위한 생각의 작은 단초-

이용식 ( Yong Sik Lee ) 서울대학교 법학연구소 2006 서울대학교 法學 Vol.47 No.4

In der vorliegenden Abhandlung erfart das Thema zum ersten Mal in Korea eine Form der vollkommenen Bearbeitung. Man unterscheidet hier drei Konstellationen, namlich die irrige Annahme einer Gefardung des Rechtsgutsobjekts, einer Erfolgsabwendungsmoglichkeit und von Umstanden, die eine Garantenstellung begrunden. Die herrschende Meinung in Korea scheint die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts fur selbstverstandlich zu halten. Im Hinblick auf die Besonderheiten der Unterlassung verneint ein Teil der koreanischen Lehre aufgrund bloβer Gesinnungsstrafe die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt. Die deutsche Auffassung, welche den Strafgrund des Versuchs neu gestaltet wie Kohler und Zaczyk und dadurch die Strabarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt verneinen will, ist noch nicht in Korea eingefuhrt. Bezeichenderweise ist die irrige Annahme von garantenstellungbegrundenden Tatsachen meistens in Korea als ein Fall der irrigen Annahme einer Gefardung des Rechtsgutsobjekts angesehen. Dies fuhrt zur Erweiterung der Strafbarkeit im Rahmen des untauglichen Versuchs. Wenn man aber diese Fallgruppe als untaugliches Subjekt behandelt, wie die auβerste Mindermeinung, dann kann die Strafbarkeit nach dem §27 kStGB verneint weden. In Deutschland ist diese Fallgruppe als untaugliches Subjekt angesehen. Man kann hier eine Moglichkeit sehen, die zumindest einen Teil der Fallgruppe des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt nicht strafbar machern wurde. Hierbei konnte man sich an den richtigen Sinn der Lehre vom Mangel am Tatbestand. Der objektive Versuchstatbestand erschopft sich in der heute herrschenden Strarechtsdogmatik im Anfang der Ausfuhrung. Andere objektiven Tatbestandsmerkmale sind vollig ignoriert. Man kann aber sehen, dass das Merkmal des untauglichen Subjekts immer noch in Betracht kommt. Hier entsteht der Bedarf, dass die objektiven Versuchstatbestandsmerkmale je nach den einzelnen Delikten im Besonderen Teil aufgestellt werden mussen. Das Fehlen eines der objektiven Versuchstatbestandsmerkmale wurde dadurch die Strafbarkeit als versuch verneinen. Nach der koreanischen herrschenden Meinung soll die Gefahrlichkeit des Versuchsverhaltens auch fur die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt maβgeblich sein. Diese Gefahlichkeit konne auch dann vorliegen, wenn es an der konkreten Gefahrdung eines Tatobjekts fehle. Die Gefahlichkeit des Verhaltens ist namlich stets die Gefahlichkeit fur ein Objekt, d.h. sie wird durch Tauglichkeit des Objekts mitbestimmt. So bleibt nun die Aufgabe, das gefahrliches Unterlassen im Hinblick auf die drei Fallkonstellationen zu konkretisieren. Dabei bestatigt sich, dass die nachtragliche Prognose bei der praktischen Anwendung mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Die Leistungsfahigkeit dieser objektiv nachtraglichen Prognose der Gefahlichkeit stoβt an Grenzen. Diese Schwachen der koreanischen herrschenden Meinung macht einen daran serios zu denken, dass man die objektiven Versuchstatbestandsmerkmale auβer Anfang der Ausfuhrung neu aufstellen musste.

형법 제27조 위험성 표지의 독자성 여부

김재현 ( Jae Hyun Kim ) 서울대학교 법학연구소 2015 서울대학교 法學 Vol.56 No.2

형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때” 처벌한다고 규정하고 있는바 불가능과 위험성이라는 상치 되는 요건을 제시하고 있으므로 지금까지 그 해석에 난점을 겪어왔고 아직도 수많은 해석론이 대립하고 있다. 이러한 불능미수 규정의 합리적인 해석을 위해서는 우선 미수범으로서의 처벌과 불처벌여부의 판단이 모호한 사태를 대상으로 미수범 성립의 자격요건을 갖추기 위한 한계설정, 즉 미수범의 처벌근거를 자세히 논해야 한다. 독일에서는 이미 오래전에 미수범으로 처벌해야 하는지 그 판단이 모호한 사태를 놓고 논의가 있어왔고, 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태를 ‘untauglicher Versuch’라고 하였는데 우리는 이를 ‘불능미수’라고 칭하고 있다. 독일의 경우 과거 불능미수 규정이 없었던 시절부터 이러한 미수사태의 처벌 논의가 있었던 만큼 우리도 형법 제27조가 없다는 가정 하에 미수범의 본질을 살펴본 후 현행법을 적용한다면 타당한 해석론을 도출해 낼 수 있을 것이다. 미수범의 처벌근거에 관한 학설사에 비추어 보면 절대적·상대적 불능 구별설이라는 (구)객관설은 사후적으로 보아 사실적·자연과학적으로 결과발생이 가능했던 사태만을 미수범으로 파악하므로 객관설의 입장에서는 불능미수를 미수범 일반의 한 유형으로 볼 수 없게 된다. 따라서 범죄가 주관과 객관의 합일체인 만큼 절충설이 타당할 것인데 절충설도 견해가 구체적 위험설, 인상설, 추상적 위험설로 대립하고 있으므로 이 학설들 중 어느 입장이 가장 타당하다고 할 수 있을 것인지는 불법론의 관점에서 파악해야 한다. 현재 확립되어 있는 불법이원론, 실질적 위법성론 및 실질적 범죄개념의 관점에서 보면 미수범 처벌근거의 객관적 측면이자 미수범의 결과반가치를 법익침해의 위험성으로 파악할 수 있을 것이며, 미수범의 불법판단도 위법성의 평가방법인 객관적 위법성론에 따라 사회 일반인에 의해져야 한다는 논리가 서게된다. 나아가 구성요건이 충족되었어도 실질적으로 위법하지 않은 경우가 있을 수 있는데, 미수범은 구성요건이 충족되지 않은 경우이므로 실질적으로 위법성이 인정될 수 있는지 심사하는 과정은 더욱 필요하다고 본다. 이러한 결론을 근거로 행위자에게 착오가 있어 주관적 측면에 하자가 있다고 하더라도 행위시에 일반인이라면 누구나 (jedermann) 행위자와 동일하게 인식할 수밖에 없었을 경우에는 불법의 객관적 측면이 담보되어 법익침해의 위험성이라는 결과반가치가 인정될 수 있다. 이러한 불법론의 논리에 가장 부합하는 미수범의 위법성의 평가기준은 구체적 위험설과 인상설이 될 수 있을 것이다. 따라서 미수범으로의 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태의 위법성을 평가하여 불법이 인정되면 미수‘범’이 성립할 수 있으며, 사후적으로 결과발생이 불가능했다는 사정이 밝혀지면 그것은 형법 제27조에 따라 불능미수가 성립한다. 즉, 형법 제27조에서의 위험성 표지는 모든 미수의 공통분모라고 할 수 있으며, 착오로 인한 결과발생의 불가능 요건은 가능미수와 불능미수를 구분해 주는 기능만을 할 뿐이다. Koreanisches Strafgesetzbuch §27 bestimmt “[Untauglicher Versuch] Eine Handlung ist auch dann strafbar, wenn der Erfolgseintritt des Deliktes infolge eines Irrtum uber die angewendeten Mittel oder die Gegenstande, die zu seiner Ausfuhrung gewahlt wurden, unmoglich ist, sofern die Gefahrlichkeit besteht; die Strafe kann jedoch gemildert oder erlassen werden.” Hier handelt es sich um die Struktur der Satz, der widerspruchlich ist. D.h., wenn der Erfolgseintritt unmoglich ist, dann kann es keine Gefahrlichkeit gibt. Es ist daher sehr wichtig, dass kStGB §27 ohne Widerspruch ausgelegt werden muss. Die Losung dieses Problem ist abhangig von die Beurteilungen uber Moglichkeit des Erfolgseintritts bzw. die Gefahrlichkeit. Normalerweise ist die Gefahlichkeit als die Moglichkeit des Erfolgseintritts verstanden. Ich denke, dass es das Missverstandnis wegen dieser Festschreibung gibt. Dieses beide muss aber voneinander unterschieden werden, weil die Moglichkeit des Erfolgseintritts nicht der Erfolgsunwert bedeutet. Die Moglichkeit des Erfolgseintritts ist tatsachlich durch der Kausalitat beurteilt, mithin der Begriff der §27 kStGB “Gefahrlichkeit” bedeutet den Strafgrund des Versuchsdelikts als Bereich des Handlungsunwerts und des Erfolgsunwerts (Gefahrlichkeit der Rechtsgutsverletzung durch Tat zum Delikt). Und die Grundlage der Beurteilung uber die Gefahrlichkeit im untauglichen Versuch begrundet die Kenntnis des Taters und der Umstand, den man im allgemeinen erkennen kann. Und der Maßstab der Beurteilung fur die Gefahrlichkeit sollte durch den Durchschnittsmensch im Alltagsleben beurteilt werden (namlich die konkrete Gefahrlichkeitstheorie).

한국, 일본 및 독일의 법문화에서 미수범의 처벌근거

김선복(Kim, Seon-Bok) 동북아시아문화학회 2015 동북아 문화연구 Vol.1 No.45

형법 제27조(불능범)의 위험성 표지

문채규 ( Chae Gyu Moon ) 한국비교형사법학회 2006 비교형사법연구 Vol.8 No.2