행정처분의 취소소송에 있어서 처분사유의 추가ㆍ변경 - 일본의 학설 및 판례의 분석과 그 시사점을 중심으로 -

조연팔 ( Yeon-pal Cho ) 이화여자대학교 법학연구소 2021 法學論集 Vol.25 No.4

우리 대법원은 처분사유의 추가ㆍ변경과 관련하여 일반의 행정소송에서는 불이익 처분이나 신청에 대한 거부처분을 불문하고 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 엄격히 제한하고 있으며, 조세소송에 있어서는 소송 외 처분사유의 추가ㆍ변경의 일종이라고 할 수 있는 경정부과제도가 마련되어 있기 때문에 처분사유의 추가ㆍ변경을 좁게 인정하여도 큰 문제가 없을 것으로 보이는데도 불구하고 오히려 처분의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있다. 일본에서는 근자에 이르러 불이익처분과 신청에 의한 처분으로 경우를 나누어서 처분사유의 추가ㆍ변경을 논하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 조세처분을 비롯한 불이익처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 제한하는 것이 학설과 판례의 태도이지만 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정해야 한다는 것이 학설상 유력하고 판례 역시 즈시시 정보공개청구 거부처분 취소소송 사건에서 볼 수 있는 것처럼 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있고 이후의 하급심 판례도 여기에 따르고 있는 것으로 보인다. 반복금지효와 관련하여서는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’을 인정할 수밖에 없는 구조인 특수효력설에 대하여 비판하면서 이 학설의 최대의 문제점이라고 할 수 있는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’의 가능성에 대한 해결책으로서 취소판결에도 진정의 기판력을 인정한다는 취지의 신기판력설이 유력설로 대두되게 되었다. 다만 이 이론이 성립하기 위하여서는 신청에 대한 거부처분의 취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하는 것이 전제되어야 한다고 생각된다. 왜냐하면 ‘전소에서 처분사유의 추가ㆍ변경이 인정되지 않아 전소에서 주장할 수 없어서 심리의 대상이 되지 않는 것까지 구속력 내지 기판력이 미친다고는 할 수 없기 때문이다. 생각건대, 불이익처분에 대하여서는 현행의 대법원판례와 같이 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경의 가부를 결정한다고 하더라도 큰 문제가 없을 것으로 보이지만, 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 원래의 구제제도가 의무이행소송인 점에 비추어 처분사유의 추가ㆍ변경을 현재 대법원에서 기준으로 삼고 있는 ‘기본적 사실관계의 동일성’이란 개념을 과감히 버리고 새로운 처분사유의 추가ㆍ변경에 대한 개념을 마련하여 좀 더 폭넓게 처분사유의 추가ㆍ변경을 인정하고 나서, 처분사유의 추가ㆍ변경이 가능한 사항임에도 불구하고 피고 행정청이 처분사유의 추가나 변경을 하지 않고 다시 재처분을 하는 것은 기판력에 위반되어 무효라고 해야 할 것이다. The Supreme Court of South Korea strictly restricts the addition / change of the reason for disposition based on the identity of the basic facts regardless of the disadvantageous disposition or the disposition of refusal of application in general administrative litigation in connection with the addition. Furthermore, in tax suit, there is a rectification imposition system that is a type of addition / change of reasons for disposition other than suit. Therefore, it seems that there is no major problem even if the addition / change of reasons for disposition is narrowly allowed. However, the Supreme Court of South Korea has allowed a wide range of additions and changes to the reasons for disposition based on the identity of the disposition. Recently, it has been strongly argued that in Japan, it is necessary to discuss the addition / change of the reasons for disposition separately as disadvantageous disposition and refusal disposition. As can be seen in the Zushi City Information Disclosure Request Case, the judicial precedents allow a wide range of additions and changes to the reasons for disposition, and it seems that the subsequent lower court judicial precedents also follow this. Regarding the repetitive prohibition effect, there is a new res judicata theory that criticizes the special effect theory, which is a structure that allows re-disposal for reasons different from the reason of the judgment, and recognizes the true res judicata in the revocation judgment. It has emerged as a leading theory. However, in order for this theory to hold, it must be premised that a wide range of additions and changes to the reasons for disposition are allowed in a suit to cancel the disposition of refusal of the application. This is because res judicata cannot be exerted on the fact that it cannot be claimed in the previous suit and is not subject to trial, as can be seen in terms that are binding on the reasons that could be. I think that About disadvantageous disposal there is no big problem in deciding whether to add or change the reason for disposition based on the identity of the basic facts as in the current case law. However, after abandoning the concept of "identity of basic facts," which is the current judgment standard of the Supreme Court of South Korea, in light of the fact that the original relief system is an obligation-fulfilling suit against the refusal of an application, It seems necessary to create a new concept. And after approving the addition / change of the reason for disposal a little more broadly, it is invalid for the defendant’s administrative agency to re-dispose again without adding or changing the reason for disposal despite the fact that the reason for disposal can be addition. Because it conflicts with res judicata.

항고소송에서 처분사유 추가·변경 제한 법리의 재정립

이상덕 사법발전재단 2022 사법 Vol.1 No.60

In appeal proceedings, the term “grounds for disposition” refers to the “required facts” and “statutory basis” that serve to underpin the legitimacy of an administrative disposition. In the event where it appears difficult to have the legitimacy of a disposition acknowledged with the grounds for disposition presented by the disposition authority during a proceeding, the way to make assertion of other grounds to bolster the justification of the decision of disposition includes “supplementation or modification of the grounds for disposition.” The Supreme Court precedents allow supplementation or modification of the grounds for disposition in a relatively narrow sense, to the extent in which the “uniformity of underlying facts” is acknowledged for both the initial grounds for disposition and the supplemented or modified grounds therefor, and this is known as the “legal doctrine restricting supplementation or modification of the grounds for disposition.” The legal doctrine restricting supplementation or modification of the grounds for disposition in appeal proceedings clarifies the scope of adjudication by court, and as a result, it plays a functional role of assuring the right to defense of the party subject to disposition. Whilst the Administrative Litigation Act provides no clear provisions regulating the scope of adjudication by court, it is necessary to compare and evaluate conflicting public and private interests so as to determine the permissible scope of supplementation or modification of the grounds for disposition in terms of judicial policy. Supreme Court precedents applied the “uniformity of the gist of claim” standard, which is used to allow amendment to the complaint in a civil proceeding, and the “uniformity of the facts charged” standard, which is used for admitting modification of an indictment in a criminal proceeding, to the issue of supplementation or modification of the grounds for disposition in appeal proceedings, as a result of which the “uniformity of underlying facts” standard was introduced. However, this standard rendered the trial practice to neglect the underlying thrust of the legal doctrine restricting supplementation or modification of the grounds for disposition and, by being obsessed with the wording of the “uniformity of underlying facts,” resulted in the excessively uniform and strict restriction of supplementation or modification of the grounds for disposition. Under certain circumstances, the results were even against the intention and interest of the plaintiff. Whereas the modification or expansion of the scope of adjudication by court is freely allowed to a certain extent depending on the intention of the plaintiff or the prosecution in a civil or criminal suit, there is no need to strictly restrict modification of the scope of adjudication by court by means of supplementation or modification of the grounds for disposition only in appeal proceedings. In order to address this issue, it is necessary to return to the underlying thrust of the legal doctrine restricting supplementation or modification of the grounds for disposition and find the standards for determining whether to allow supplementation or modification of the grounds for disposition with the focus on guaranteeing the interests and right to defense of the plaintiff. In addition, whether allowing or restricting supplementation or modification of the grounds for disposition conforms to the concept of guaranteeing the interests or right to defense of the plaintiff should not be determined by court indiscriminately or schematically according to a priori standard of the uniformity of underlying facts, but rather, it is reasonable to ask the plaintiff’s intention as the party concerned and make a decision accordingly. Since the legal doctrine restricting supplementation or modification of the grounds for disposition is also designed to protect the interest of the plaintiff who is the party ... 항고소송에서 ‘처분사유’란 행정처분의 적법성을 뒷받침하는 근거가 되는 ‘요건사실’과 ‘법령상 근거’를 의미한다. 처분청이 소송 계속 중에 당초 제시한 처분사유로는 처분의 적법성을 인정받기 어려워 보이는 경우에 처분의 결론의 정당성을 뒷받침할 수 있는 다른 사유를 주장하는 것이 ‘처분사유의 추가·변경’이다. 대법원 판례는 당초 처분사유와 소송에서 추가·변경하는 처분사유의 ‘기본적 사실관계의 동일성’이 인정되는 한도 내에서 처분사유의 추가·변경을 비교적 좁게 허용하고 있는데, 이를 ‘처분사유 추가·변경 제한 법리’라고 한다. 항고소송에서 처분사유 추가·변경 제한 법리는 법원의 심판범위를 명확히 하고 이를 통해 처분상대방의 방어권을 보장하는 기능을 수행한다. 행정소송법에 법원의 심판범위를 규율하는 명확한 규정이 없는 상황에서, 처분사유 추가·변경을 어느 범위에서 허용할 것인지는 상호 충돌하는 공익과 사익을 비교·형량하여 사법정책적 차원에서 결정할 필요가 있다. 기존 대법원 판례는 민사소송에서 청구변경의 허용기준인 ‘청구기초의 동일성’, 형사소송에서 공소장 변경의 허용기준은 ‘공소사실의 동일성’ 판단 기준을 항고소송의 처분사유 추가·변경 문제에 차용하여 ‘기본적 사실관계의 동일성’이란 판단 기준을 제시하였는데, 이 판단 기준은 재판실무에서 처분사유 추가·변경 제한 법리의 근본취지를 몰각하고 ‘기본적 사실관계의 동일성’이라는 표현(wording)에 집착하여 처분사유 추가·변경을 지나치게 획일적이고 엄격하게 제한하는 결과를 초래하였으며, 경우에 따라서는 원고의 의사와 이익에 반하는 결과까지 초래하였다. 민형사소송에서도 원고 또는 검사의 의사에 따라 법원의 심판범위 변경·확장이 비교적 자유롭게 허용되고 있는 상황에서, 유독 항고소송에서만 처분사유 추가·변경을 통한 법원의 심판범위 변경을 엄격하게 제한할 필요는 없다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 처분사유 추가·변경 제한 법리의 근본취지로 돌아가 처분사유 추가·변경 허용 여부 판단 기준을 원고의 이익과 방어권 보장에서 찾아야 하며, 처분사유 추가·변경을 허용하거나 제한하는 것이 원고의 이익이나 방어권 보장 이념에 부합하는지 여부도 법원이 기본적 사실관계의 동일성이라는 선험적 기준에 따라 일률적·도식적으로 판단할 것이 아니라 이해당사자인 원고의 의사를 물어보고 그에 따라 결정하는 것이 타당하다. 처분사유 추가·변경 제한 법리도 처분상대방인 원고의 이익을 보호하기 위한 것이므로 ‘소송절차에 관한 이의권’의 대상이라고 봄이 타당하며, 원고가 처분청의 처분사유 추가·변경 주장에 대하여 이의하지 않고 그 실체적 당부에 관하여 변론한 때에는 법원은 기본적 사실관계의 동일성 여부를 따질 것 없이 추가·변경된 처분사유의 실체적 당부에 관하여 심리·판단하여야 하며, 그 결과 추가·변경된 처분사유도 실체적으로 위법하다고 판단되어 처분을 취소하는 판결이 선고·확정되는 경우 추가·변경된 처분사유에 관한 법원의 판단에 대해서까지 취소판결의 기속력이 미친다고 보아야 한다. 이는 쌍방 당사자의 의사와 이익에 부합할 뿐만 아니라 무용한 절차의 반복을 상당한 정도로 방지하고 분쟁을 1회적으로 해결할 가능성을 높일 수 있다. 이러한 보완 법리는 필자가 창조적으로 고안해 낸...

취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경

강수경 ( Kang Su-kyoung ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.4

본고는 취소소송에서 처분사유의 추가·변경의 허용 여부를 여러 측면에서 검토하였다. (1) 종래에는 이유제시제도를 근거로 처분사유의 추가·변경을 부정하였지만, 전자는 행정청이 처분을 함에 있어서 신중한 판단을 하도록 함이 주된 취지라면, 후자는 원고의 방어권의 보장과 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 관점에서 그 허용범위가 결정되어야 하는 점에서 양자는 서로 상이한 제도라 할 것이다. 따라서 이유제시제도가 확립된 상황이지만, 이 제도와는 별개로 처분사유의 추가·변경은 허용되어야 할 것이다. 다만, 행정청이 처분이 극히 조잡하거나 경솔한 것으로 판명된 경우 및 청문절차에서 공방된 사유와 다른 처분사유에 대한 추가·변경은 신의칙위반이므로 허용되지 아니한다. (2) 취소소송에서도 소송물의 변경이 없는 한, 당사자는 공격방어방법을 변론종결 시까지 추가·변경을 할 수 있다. 즉, 소송물의 범위에서, 원고는 행정심판 등 전심절차 등에서 주장하지 않은 공격방법까지 소송절차에서 주장할 수 있고, 피고는 처분의 적법성을 주장·증명하기 위해 처분시에 존재하였던 다른 처분사유를 제출할 수 있다. (3) 처분사유의 추가·변경이 허용된다면, 그 허용범위는 어떻게 될 것인지가 문제된다. 만약 처분사유의 추가·변경을 무제한적으로 허용하면, 현실적으로 정보력이 부족한 원고의 방어력을 심각하게 침해하고, 신뢰보호원칙의 의의도 상실할 것이다. 반면에 처분사유의 추가·변경을 부정하면, 피고 행정청은 소송과정에서 제출하지 못한 다른 처분사유를 근거로 새로운 처분(재처분)을 할 것이다. 그런데 행정청이 다른 처분사유를 근거로 재처분을 한다는 것은 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 요청에 반하게 된다. 따라서 처분사유의 추가·변경은 무제한으로 금지하거나 허용할 수는 없고, 상충되는 이해관계를 고려하여 그 범위를 일정한 범위로 제한하여야 할 것이다. 그런데 판례는, 통설인 기본적 사실관계 동일설에 따라, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있는 한도 내에서만 다른 처분사유를 추가·변경할 수 있고, 동일성이 없는 별개 사실을 들어 처분사유로 주장함은 불허한다. 이것은 위 상충되는 이해관계를 고려한 적절한 것이다. 그런데 기본적 사실관의 동일성이란 구체적 사안에서 개별적으로 판단되어야 할 추상적·불확정적 개념이다. 이러한 추상적·불확정적 개념은 다양한 사실관계를 포괄하는 탄력성을 갖는 장점이 있다. (4) 처분사유의 추가·변경이 허용되지 않으면, 행정청은 거부된 처분사유를 근거로 재처분을 하려는 경우가 있다. 그런데 확정된 행정판결의 효력(주로 기판력과 기속력)으로 반복금지효가 인정되는지 여부에 의해 재처분의 가부도 결정된다. 구체적 내용은 다음과 같다. 먼저, 기판력의 반복금지효를 살펴보면, ① 청구기각판결에는 기판력에 의해 후소의 반복금지효 인정되지만, 이때는 당초 처분의 적법이 인정되었으므로, 피고인 행정청은 재처분을 할 필요가 없고, 그의 허용 여부도 문제되지 않는다. ② 청구인용판결(취소판결)에 기판력을 인정할 것인지에 학설이 대립하지만, 어느 설이든 행정청이 동일한 사유 또는 다른 사유를 근거로 다시 처분을 할 수 있다(즉, 처분의 반복금지효 부정). 다음으로, 기속력의 반복금지효를 살펴보면, ① 판결시에 이미 존재했던 ‘당초처분사유’ 및 ‘그와 기초적 사실관계의 동일성이 있는 다른 사유’에는 기속력이 미치므로(반복금지효 인정), 이를 근거로 재처분을 할 수 없다. 그러나 ‘당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유’에는 기속력이 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 이 사유를 근거로 재처분을 할 수 있다. ② 처분시 이후부터 변론종결시까지 개정·시행된 법령이나 새로 발생한 사실에는 기속력의 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 개정된 법령 또는 새로운 사실을 근거로 한 재처분이 가능하다. ③ 변론종결시 이후에 발생한 새로운 사실에도 기속력은 미치지 않으므로(반복금지효 부정), 그 새로운 사실을 근거로 재처분을 할 수 있다. 그 외에 ④ 처분의 절차또는 형식의 위법에 의한 취소판결의 기속력은 판결에 적시된 하자에 한하여 미치므로, 행정청 등은 그 위법사유를 보완하여 재처분을 할 수 있다(제한적 반복금지효인정). (5) 마지막으로, 기판력·기속력에 의해 재처분이 허용되는 경우라도, ① 행정청이 처분시에 적절한 처분사유를 제시하지 못한 것에 귀책사유가 있는 경우, ② 행정청이 자의적인 처분 후 취소소송의 진행을 지연시키거나 판결확정 후의 재처분을 미루어 사정변경의 발생을 소극적으로 기다리거나 적극적으로 야기한 경우에는 신의칙위반을 근거로 재처분을 제한하여야 한다(신의칙에 의한 반복금지효 인정). (6) 이상의 결론은, 현재의 처분사유의 추가·변경에 대한 판례는 너무 엄격하므로, 장래에는 보다 완화된 기준을 적용하여 기본적 사실관계의 동일성을 인정하는 것이 바람직하다고 생각한다. (1) A addition and alteration of a cause for disposition is defined by administrative agencies adds and alters a other cause, which exists at a time of disposition, for legel dispositions in process. (2) The Article 23 korean ADMINISTRATIVE PROCEDURES ACT is regulated “In rendering dispositions, administrative agencies shall explain the basis and reasons for such dispositions to the parties”. Just because this institute of Declaration of Reasons for Dispositions do, it does not mean prohibition on addition and alteration of a cause for disposition must. Part of the reason is the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition to another cause. (3) The object of a revocation suit is that the disposition is general illegality. the parties can submit the method of offense or defense until a time pertinent to the progress of litigation(Article 146[Principle of Timely Presentation] korean CIVIL PROCEDURE ACT). Therefore the parties can do addition and alteration of a other cause for disposition. (4) A addition and alteration of a other cause for disposition will be allowed on a restricted basis since on the one hand a defensive power of a plaintiff protects, on the other hand a resolution of dispute at a time realizes. A precedent produces the fundamental sameness about fact relevance as the acceptable standards of addition and alteration of a other cause for disposition. Because it is an very abstract concept, sameness makes a decision in the each case. (5) Article 30 korean ADMINISTRATIVE LITIGATION ACT states that binding force of revocation judgment, etc.. ①A final judgment revoking a disposition, etc. shall be binding on the parties, an administrative agency and other administrative agencies involved in the case. ②If a disposition revoked by a judgment is to reject a request made by the party, the administrative agency which issued such a disposition shall issue a new disposition for the previous request, to be in line with the intent of such a judgment. ③The provisions of paragraph ②shall apply mutatis mutandis to a case where a disposition at a request is revoked for reasons of a procedural illegality, namely a new disposition to another causes is permitted widely. Consequently poor economy of revocation litigation appears. Conclusionally addition and alteration of a other cause for disposition are allowed extensively.

당사자 간 공평의 관점에서 바라본 조세소송 소송물의 구조 - 처분사유의 유형화와 판례 분석을 중심으로 -

정재희 한국세법학회 2020 조세법연구 Vol.26 No.3

조세소송의 소송물이론과 관계있는 처분사유의 추가·변경의 범위, 판결.이 확정된 후 차단효의 범위에 관하여 다수의 판례가 집적되어 있고, 나름의 연구결과가 있으나, 이 글은 보다 체계적인 방식으로 판례를 분석하여 사안 해결의 기준을 제시하고자 한다. 다음과 같은 모델사례를 상정해본다. 과세관청이 甲이 乙로부터 받은 돈을 사업소득으로 보아 과세를 하는 경우를 기본사례로 하여 ① 이자소득으로 처분사유를 바꾸거나 재처분을 하는 경우(택일적 법률구성), ② 甲이 乙이 아니라 丙으로부터 받은 소득으로 처분사유를 바꾸거나 재처분을 하는 경우(택일적 사실구성), ③ 甲이 乙로부터 받은 돈은 기존에 신고된 소득이어서 그 자체로 문제는 없으나, 특수관계인 乙에게 저가로 용역을 제공한 것이어서 부당행위계산부인을 적용하는 것으로 처분사유를 바꾸거나 재처분하는 경우(기본적 사실관계에서 파생된 사실관계), ④ 기존 처분사유와 무관하게 甲이 별도로 탈세한 소득이 있을 때 기존 처분사유를 바꾸거나 재처분하는 경우(별개의 사실관계)가 있다. 여기서 사례 ①, ②, ③까지는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 것으로 취급한다. 위와 같이 유형화된 처분사유별로 처분사유의 변경과 차단효에 관한 판례의 입장을 정리하여 구체적인 사안에서 어떤 판례를 적용할 수 있는지 실무적인 유용성을 도모하고자 한다. 한편 차단효의 근거인 기판력과 기속력의 관계에 대해서는 학계에서는 견해가 대립하고 있고 판례의 입장은 모호한데, 대상판결.(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두513 판결.) 사안을 통하여 기판력과 기속력이 각각 어떻게 작용할 수 있는지, 위 사안의 바람직한 해결은 어떤 것인지에 대하여도 더불어 모색해본다. 판례와 주류적 견해에 의하면, 처분사유의 추가․변경은 사례 ① 내지 ④까지 대체로 가능하여 잠재적 심판범위는 넓은 반면, 기속력은 동일한 처분사유가 반복되는 것으로만 한정되어 있으므로 사례 ① 내지 ④의 경우에는 과세관청의 재처분이 차단되지 않는 결과가 되어 심판의 범위와 차단효의 범위가 다르게 설정된다. 반면 납세자의 청구기각 판결.이 확정될 경우 설령 종전 처분에 당연무효의 하자가 뒤늦게 발견되어도 전면적인 차단효가 미치는 것과 커다란 불균형을 이루고 있다. 민사소송의 경우 소송물이 실체법상의 청구권으로 매우 좁게 설정되어 있어서 사례 ②에 준하는 사실관계에 관한 주장만이 공격방어방법의 변경으로 소송진행 중에 이루어질 수 있고, 이를 벗어나는 청구원인의 변경은 모두 소변경으로 처리되어야 한다. 현실적인 심판대상과 차단효의 범위가 일치하고 원고와 피고 사이에 불균형의 문제는 없다. 형사소송은 공소장변경 제도를 통해 잠재적 심판대상을 기본적 사실관계의 동일성 범위까지 허용하고 있고, 현실적 심판대상뿐만 아니라 기본적 사실관계의 동일성 범위 내인 잠재적 심판대상(사례 ① 내지 ③에 준함)에 대해서까지 기판력이 미친다. 따라서 검사는 공소장변경제도를 적극적으로 활용해야 하고, 이를 게을리 할 경우 차단효의 제재를 받을 수밖에 없다. 잠재적 심판대상과 차단효의 범위가 일치하므로, 수동적 당사자인 피고인에게 가장 유리하게 설계되어 있다. 일반 행정소송에서는 판례의 설시만 보면 기본적 사실관계의 동일성 범위 내에서 처분사유의 추가․변경을 허용하고 차단효를 미 ... This article mainly deals with 'scope of review' and 'limit of res judicata'(or binding force) of revocation judgement, especially focusing on what degree a revocation judgement bars tax authorities from issuing another notice of deficiency. And This thesis questions whether this outcome is fair comparing that taxpayers' any further act may be blocked if their initial request is dismissed and finalized. If it doesn't seem to be just, we need to suggest alternatives to alleviate this disparity. Hereinafter, this article introduce 4 model cases to help understanding of concept of 'scope of review' and 'limit of res judicata' in tax litigation. One tax agency levies income tax(as business income) on the money that A received from B(basic case). The agency changes dispositive grounds ① as interest income (because the income can not meet the requirements of business income) : alternative legal grounds, ② as income received from C (not B) : alternative factual basis, ③ as calculation by wrongful acts(although the money is included in A's previous tax return, A reduced unreasonably income tax burden by renting his real estate to B who is related person at unusually low price : other facts derived from basic factual grounds), ④ as evasion of unrelated income (apart from basic facts). The model case ①, ②, ③ are in the same category of the identity of basic facts. According to current precedents and majority views, Changing dispositive grounds is allowed from case ① to case ④, which means that the scope of review is much extended. However, the limit of binding force (or res judicata) is so narrowly set up that the agency's second disposition is not constrained from case ① to case ④ which is not the exact same grounds as the prior one. On the other hand, taxpayers' defeat in first lawsuit based on a specific argument means that the notice of tax payment is recognized as legitimate conclusively, even if the taxpayer finds out the nullity of the disposition belatedly. The disparity seems to be serious. There could be two alternatives to remedy taxpayers' disadvantages due to the limit of binding force of revocation judgement. First idea is that tax authorities are allowed to change dispositive grounds within the identity of basic facts and the objective extent of res juticata is set up at the same category. This opinion has strong points in that 'scope of review' corresponds with 'limit of res juticata' and both interests of tax payers and tax agencies are guaranteed harmoniously. However, this idea need to change judicial precedents of the supreme court on limit of res juticata drastically and face tricky problem on what degree the trial court is obliged to render conclusive judgment. Additionally, current case law admit 'the special statute of limitation'{based on Framework Act On National Taxes Article 26-2 (2)} in the case ①. So the change of precedents or legislative move that the special statute of limitation can be applicable only if the notice of tax payment is revoked for illegality of administrative procedures need to be taken. Even before the fundamental improvement on ‘limit of res juticata’, minimum alteration that allow tax authorities change dispositive grounds within the identity of basic facts could be considered preferentially. According to this opinion, tax authorities are expected to aim at winning a lawsuit by changing dispositive grounds advertently in the initial lawsuit. If they fail to do, they are likely to bear the disadvantage of period of exclusion from imposition. Also, as tax authorities are not allowed to change dispositive grounds to evasion of unrelated income (apart from basic facts), they must issue another notice of deficiency, which is also subject to period of exclusion from imposition. This opinion could be more practical solution because it only requires to change judicial precedents of the supreme court on 'the special statute of limitation' without c...

과세처분 취소소송에서 처분사유 추가·변경의 기준 : 규범적 요소의 인정을 중심으로

황일우 한국조세법학회 2024 조세논총 Vol.9 No.1

처분사유 추가·변경의 기준인 기본적 사실관계의 동일성에 규범적 요소를 인정할 필요가 있다. 이를 통해 처분사유 추가·변경의 허용기준을 일반행정처분이든 과세처분이든 통일적으로 이해할 수 있고, 원천징수의무자에 대한 징수처분 취소소송에서 세목이 달라지는 처분사유의 변경을 규범적 측면에서 재해석할 수도 있게 된다. 이를 아래 3단계로 살펴본다. 판례는 일반적인 행정처분 취소소송에서 처분사유 추가·변경의 기준으로 ‘기본적 사실관계의 동일성’이라는 용어를 사용하고 있지만, 과세처분 취소소송에서는 ‘처분의 동일성’이라는 표현을 주로 사용하고 있다. 그러나 판례가 과세처분의 경우에는 그 특성을 반영하고 처분사유 추가·변경의 범위를 상대적으로 넓게 인정하려는 취지에서 ‘처분의 동일성’이라는 표현을 사용하고 있을 뿐이므로 기본적 사실관계의 동일성은 과세처분 취소소송에서도 처분사유 추가·변경의 기준이 된다고 생각한다. 판례에 따르면, 기본적 사실관계의 동일성은 전법률적인 사회적 사실관계가 기본적으로 동일한지 여부로 결정된다. 그러나 이러한 기준만으로 처분사유 추가·변경의 허용여부를 설득력 있게 설명할 수 없으므로 규범적 요소를 인정할 필요가 있다. 이를 인정하면 과세처분의 경우에는 과세단위가 규범적 요소로 기능할 수 있다. 판례는 원천징수하는 조세의 경우, 소득금액 또는 수입금액의 수령자는 납세의무의 단위를 구분하는 본질적인 요소가 아니므로 그 수령자를 바꾸는 처분사유의 변경이 가능하다고 보았으나, 그에 따라 세목이 변경되는 경우는 변경을 불허하였다. 그러나 규범적 요소를 인정할 경우 원천징수 중 특수한 경우에는 그 법적 구조 및 방어권 보장 등을 고려할 때 세목이 변경되더라도 처분사유의 추가·변경이 가능하다고 해석할 수 있다. The Supreme Court has used the phrase ‘identity of basic facts’ as the criterion for determining the addition or change of reasons for disposition in general administrative litigation. In lawsuits for revocation of taxation disposition, the expression ‘identity of disposition’ has been mainly used. However, in the case of taxation disposition, the expression ‘identity of disposition’ is only used in a relatively broad sense to reflect the characteristics of taxation disposition and to recognize the scope of addition or change of reasons for disposition. Therefore, the ‘identity of basic facts’ is also a criterion for adding or changing reasons for disposition in a lawsuit for revocation of taxation disposition. The Supreme Court has held that ‘identity of basic facts’ is determined by whether the social facts, as a pre-legal concept, are basically the same. However, these criteria alone do not provide a convincing explanation for the permissibility of adding or changing reasons for disposition. As in the case of an amendment to the bill of indictment, it is necessary to recognize the normative elements in the content of the ‘identity of basic facts’. If this is recognized, the tax unit can function as a normative element in the case of taxation disposition. The Supreme Court held that in the case of withholding tax, the recipient of the amount of income is not an essential factor that distinguishes the unit of tax obligation, so it is possible to change it during the hearing of a lawsuit for revocation of collection disposition. However, changing the tax item as a result was not allowed. If normative factors are recognized, in special cases of withholding tax, even if the tax item changes, it is possible to add or change the reasons for disposition considering the legal structure and defense rights.

訴請節次에서의 處分 事由의 追加·변경의 제한

이경운(Lee Kyung Woon) 한국국가법학회 2016 국가법연구 Vol.12 No.2

공무원에 대한 징계처분의 불복절차인 소청의 심리과정에서 피소청인이 징계처분 당시에는 처분이유로 삼지 않았던 사유를 내세워 당해 징계처분의 적법성을 주장할 수 있는지 문제된다. 공직의 염결성(廉潔性)을 유지하고 분쟁을 일회적으로 해결하기 위해서는 처분사유의 주장에 제한을 두지 않아야 할 것이지만, 이것은 공무원에게 예측하지 않았던 공격이다. 행정소송에서 판례는 ‘실질적 법치주의와 상대방에 대한 신뢰보호’라는 견지에서 명문의 규정이 없음에도 불구하고 처분사유의 추가나 변경은 제한되며, 예외적으로 당초 처분의 근거로 삼았던 사유와 ‘기본적 사실관계에서 동일한 범위’의 사유만 허용된다고 본다. 소청은 행정심판의 일종인데, 판례는 행정심판에서도 처분사유의 추가 변경이 제한된다고 한다. 헌법이 행정심판에 사법절차를 “준용”할 것을 요구하지만, 사법절차와 동일한 정도의 엄격한 절차를 요구한다는 의미는 아니다. 행정심판은 권리구제 뿐 아니라, 행정의 자율통제를 위한 제도이므로 법률은 심리에서 소송보다 직권주의를 강화하였다. 소청은 공무원의 신분을 보장하기 위한 제도라는 측면뿐 아니라, 국민에 대한 봉사자인 공무원의 지위도 고려한 특별행정심판이라는 점도 중시해야 할 것이다. 그러므로 소청절차에서는 소송보다 처분 사유의 추가 변경을 완화해서 적용해야 할 것이다. Problematisch ist, ob bei der Verhandlung eines Widerspruchsverfahrens gegen eine Disziplinarverfügung eines Beamten die Rechtmäßigkeit der Verfügung damit erneut begründet werden kann, obwohl die Gründe bei Erlass der Verfügung nicht erwähnt wurden. Um die Unbestechlichkeit des öffentlichen Amtes zu erhalten und den Konflikt einmalig zu lösen soll es bei der Begründung der Verfügung keine Grenze geben. Jedoch wäre dies für den betroffenen Beamten ein unerwarteter Eingriff sein. Obschon es keine geschriebene Verwaltungsprozessrecht dazu vorhanden ist, meint die Rechtsprechung, dass bei dem Verwaltungsprozessverfahren im Hinblick auf den ‘materiellen Rechtmäßigkeitsgrundsatz und den Vertrauensschutz gegenüber dem Verfahrensgegner’ lediglich die Gründe zu ergänzen bzw. ändern zulässig seien, die mit den ursprünglichen Verfügungsgründen aufgrund der grundlegenden Tatbestand im vergleichbaren Maße ähnlich sind. Das Disziplinarwiderspruchsverfahren eines Beamten ist eine Art des Widerspruchs- verfahrens innerhalb der Verwaltungsorganisation. Die Rechtsprechung ist der Auffassung, dass bei einem Widerspruchsverfahren die Ergänzung und Änderung der Verfügungsgründe beschränkt wird. Die Verfassung verlangt bei dem Widerspruchsverfahren das Justizverfahren ‘entsprechend’ anzuwenden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass beim Widerspruchsverfahren die gleichen strengen Maßstäbe des Justizverfahrens anzuwenden sind. Denn das Widerspruchsverfahren ist nicht nur ein Rechtsbehelf, sondern ist auch eine Institution für die Selbstkontrolle der Verwaltung. Im Vergleich zu einem allgemeinen Widerspruchs- verfahren soll bei einem Widerspruchsverfahren eines Beamten einiges zusätzlich berücksichtigt werden. Das letztere Verfahren ist ein besonderes Widerspruchs- verfahren, das den Status des Beamten sichern soll. Andererseits muss dem Status als Diener des Volkes große Bedeutung beigemessen werden. Deshalb soll bei einem Widerspruchsverfahren eines Beamten die Ergänzung und Änderung der Verfügungsgründe angewendet werden.

취소소송에서의 기본적 사실관계 동일성

배병호 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.1

Administrative Litigation Act has only 48 articles and is estimated as a special law of Civil Procedure Act because of provisions applicable mutatis mutandis of provisions of Article 8, Paragraph 2. But there is something which suggest Criminal Procedure Act to our mind. That is the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. Administrative Litigation Act and Civil Procedure Act don’t have the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. The identity of factual basis is said the concept from the modification of an indictment. There are some critiques of the vagueness in ground and concept of the identity of factual basis of judicial decisions. Nevertheless there is not any discussions that we should make laws of the identity of factual basis in addition or alteration of grounds for an administrative act. I think that situation is a defect of legislation. The notion of grounds for an administrative act is related that of reasons for an administrative act. The presentation of reasons for an administrative act in Administrative Procedure Act should suppose that Agent must suggest presentation of reasons and grounds for an administrative act to a party. When a party has not conceded reasons and grounds for an administrative act of agent, he institutes lawsuit. There are some debates of the differences between reasons for an administrative act and grounds for an administrative act. And without of Article in Administrative Litigation Act, can Supreme Court decide addition or alteration of grounds for an administrative act litigation pending. Nowadays Supreme Court has held that Agent is able to present addition or alteration of grounds for an administrative act on the condition of identity of factual basis to protect the substantial constitutionalism and the party’s trust. Whether the judicial precedent is approved or not, Administrative Litigation Act should be amended for the people. 행정소송법은 그 조문 수가 46개에 불과하고 제8조 제2항에서 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용하고 있어 민사소송법의 특별법으로 평가되기도 한다. 그런데 형사소송법의 규정을 연상하게 하는 부분이 있다. 그것은 취소소송 중 처분사유의 추가ㆍ변경에서 등장하는 기본적 사실관계 동일성이란 표현이다. 행정소송법 조문에는 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성이란 단어가 없다. 기본적 사실관계의 동일성이란 용어는 형사소송법의 공소장의 변경에서 차용한 개념으로 추정하는 견해가 있다. 대법원이 사용하고 있는 기본적 사실관계의 동일성은 그 근거와 개념이 명확하지 않다는 비판이 있고, 이를 둘러싼 논의도 적지 않다. 그럼에도 불구하고 그 동안의 행정소송법 개정안과 개정의견 등에서 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성 등을 실정법으로 규정하자는 논의는 거의 없었다. 행정소송법 조문에도 없고 준용하는 민사소송법 등에도 나오지 않고 오히려 준용되지 않는 형사소송법상의 용어를 차용한 처분사유의 추가ㆍ변경과 기본적 사실관계의 동일성을 판례에만 맡기는 것은 문제가 있다고 할 것이다. 비교 대상이 무엇인지 그리고 기본적 사실관계의 개념이 무엇인지에 대한 명확성이 확보되지 않은 상태에서 수차례의 개정안에서 명문의 규정을 두려고 노력하지 않는 것은 입법의 미비라고 아니 할 수 없다. 취소소송 중 처분사유라는 개념은 행정절차법 제23조의 처분의 이유제시와 관련된다. 처분의 이유 제시는 원칙적으로 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하도록 한 것으로 모든 처분에 대한 것이다. 행정청이 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. 처분의 상대방은 행정청이 제시한 처분의 근거와 이유에 불만이 있을 경우 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 처분의 이유와 행정쟁송법상 처분사유와 개념적 구별에 관한 논의가 있지만, 행정처분의 취소를 구하는 행정심판이나 항고소송 계속 중에 행정청이 행정처분 당시에 결정의 근거로 제시되지 아니한 사유를 새로이 제출하거나 변경할 수 있는가의 문제가 제기된다. 이러한 처분사유의 추가ㆍ변경에 관한 규정이 행정심판법이나 행정소송법에 전혀 없음에도 불구하고 현재 대법원은 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다는 입장이다. 준용행정소송법을 탈피하여 독립적인 법을 만드는 것은 국민들의 권리구제에도 이바지할 것이다.

처분기준 설정 ‧ 공표의무와 이를 위반한 처분의 효력

하명호 한국행정판례연구회 2021 행정판례연구 Vol.26 No.1

The issue in this case is whether the disposition in violation of the obligation to establish and publish the disposition standards required by Article 20 (1) of the Administrative Procedures Act should be canceledbecause it is illegal. In response, the Supreme Court ruled that even if the administrative agency applied an unpublished disposition standards, it would not immediately result in cancellation of the disposition, but onlyif the disposition violated general administrative principles, such as the provisions of higher statutes or the principle of trust protection. The establishment and publication system of Korea's disposition standards is original and innovative, which is not found in other countries except Japan. It guarantees the citizens’ participation in the establishment of disposition standards and by promulgating the set disposition standards, it performs the function of presenting the direction of protection of its rights and interests to the other party of the disposition. Therefore, this system is not merely a disciplinary rule or a guiding rule, but is a major procedure for disposition under the Administrative Procedure Act and a procedure to promote the subjective rights of interested parties such as applicants, and the disposition that violates this obligation itself is considered to be a reason for cancellation. However, the Supreme Court is in a position that the violation of the above obligations does not constitute a reason for cancellation of the disposition, and that the disposition can be canceled only when it is combined with other reasons for the offense. If so, other means of implementing these obligations other than the cancellation suit are required, and I would like to propose the use of the national compensation claim suit and the complement of procedural defects as such means. 이 사건의 쟁점은 행정절차법 제20조 제1항에서 요구하는 처분기준의 설정 ‧ 공표의무를 위반한 처분이 위법하여 취소되어야 하는 것인지 여부이다. 이에 대하여 대법원은 행정청이 미리 공표하지 않은 처분기준을 적용하여 처분을 행하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 해당 처분에 대한 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재하는 것은 아니라고 판시하였다. 다만 해당 처분에 적용한 기준이 상위법령의 규정이나 신뢰보호의 원칙 등 행정의 일반적인 원칙을 위반하였거나 객관적으로 합리성이 없는 구체적인 사정이 있다면 해당 처분은 위법하게 된다고 판시하였다. 우리나라의 처분기준 설정ㆍ공표제도는 일본을 제외하고는 유래를 찾아볼 수 없는 독창적이고 획기적인 행정절차로서, 처분기준의 설정단계에서 올바른 재량권의 통제를 위하여 처분기준의 설정에 국민의 참여를 보장하고, 설정된 처분기준을 공표함으로써 당해 처분을 받는 이해관계인에게 자신의 권익을 위하여 무엇을 주장하고 증명하여야 하는지의 방향을 제시하는 기능을 수행한다. 따라서 이 제도는 훈시규정이나 지도적 규정에 불과한 것이 아니라 행정절차법상 처분에 대한 주요절차이자 신청인 등의 이해관계인의 주관적 권리를 도모하는 절차로서, 이 의무를 위반한 처분은 독자적인 취소사유가 된다고 생각된다. 그러나 대법원은 위와 같은 의무의 위반만으로는 처분의 취소사유가 되지 않고, 다른 위법사유와 결합하여야만 처분을 취소할 수 있다는 입장에 있다. 그렇다면 이러한 의무에 대한 취소소송 이외의 다른 관철수단이 요구되는데, 그 수단으로 국가배상 청구소송의 활용과 절차적 하자의 치유 등을 제안하고자 한다.

처분사유변경을 중심으로 한 총액주의와 쟁점주의

김춘식 서울시립대학교 도시과학대학 세무학과 2001 稅務學論集 Vol.14 No.1

처분사유변경을 중심으로 한 총액주의와 쟁점주의

정보공개소송에서의 처분사유의 추가·변경

경건 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2016 서울법학 Vol.24 No.2

According to Administrative Procedures Act and Official Information Disclosure Act, every public institution shall, when it decides not to disclose information, promptly notify in writing the relevant applicant of the fact. In this case, the public institution shall specifically and explicitly indicate the grounds(basis and reasons) for deciding not to disclose the information. The Supreme Court has constantly upheld that it is not allowed to plead a new ground for disposition that does not share the identical fact relations with the original grounds for disposition in an appellate administrative action seeking revocation of disposition. And the original grounds for disposition, each item of Article 9(1) of the Official Information Disclosure Act, are not identical in their factual relations to the newly added ground for disposition, any other item of the same Article. A final judgment revoking a disposition, etc. shall be binding on the parties, an administrative agency and other administrative agencies involved in the case. The Supreme Court has constantly upheld that an administrative agency may act differently in its later action as far as grounds for such action is different from those of the previous action, whereas the Court allows the agency to supplement and amend grounds for the agency's previous action in the corresponding hearing. In this article, the author claims that the Court, if it deems necessary, could and should investigate the evidence ex officio, and judge even such a fact that the party does not aver, for the once and final resolution of dispute and for the trust for judgment. 우리 대법원은 ‘기본적 사실관계의 동일성’이 인정되는 한도에서만 항고소송 단계에서 처분사유의 추가ㆍ변경을 허용하고 있다. 정보공개소송(정보비공개결정 취소소송)에서는 정보공개법 제9조 제1항 단서 각호의 비공개사유마다 기본적 사실관계가 다르다는 것이 또한 대법원 판례의 입장이다. 결국, 정보공개소송에서는 당초 처분시 제시한 비공개사유를 추가하거나 변경할 수 없게 된다. 원고(정보공개청구인)의 신뢰를 보호하는 일견 타당한 결론으로 보이지만, 항고소송 취소판결이 지니는 기속력의 소극적 측면인 반복금지효 역시 처분의 구체적위법사유에 한정되기 때문에, 공공기관은 당초 처분시 제시한 비공개사유가 아닌다른 비공개사유, 즉 항고소송 단계에서 추가ㆍ변경이 허용되지 않았던 다른 비공개사유를 이유로 재차 정보비공개결정을 하는 것이 가능하게 된다. 정보공개소송에서는 오히려 처분사유, 즉 비공개사유의 추가ㆍ변경을 보다 넓게허용하는 것이 분쟁의 일회적 해결 및 재판의 신뢰라는 측면에서 타당하다. 특히, 정보공개소송은 객관소송적 성격이 강하다는 점을 고려할 때 행정소송법이 취하고있는 직권심리주의를 보다 적극적으로 활용하는 것이 바람직하다고 생각한다.