‘실체적 진실발견’은 형사소송법의 목적인가? : 형사소송법의 제 · 개정 흐름을 중심으로

김혜경(Kim, Hye-Kyung) 韓國刑事法學會 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.2

실체적 진실의 발견이란 말 그대로 역사적으로 존재하는 객관적인 사태나 속성을 인간의 인식을 통하여 재구성함을 의미한다. 그러나 형사소송법상 소위 실체적 진실이란 역사적 사실관계의 확인을 의미하는 바, 철학적 범주의 진리개념과 완전히 상 응할 수는 없다. 실체적 진실발견이 형사소송법의 목적 또는 이념이라는 점에 관하여는, 최근의 매우 희박한 논의를 제외하고는 언제나 긍정되어 왔다. 그러나 어느 연구에서도 실체적 진실발견의 실체는 분명히 드러나지 않는 듯하다. 반면 실체적 진 실발견, 특히 적극적 실체적 진실발견이 근대 형사소송법의 역사에서 발휘하였던 부정적 면은 우리에게 보다 많은 과제를 던져주고 있다. 법은 그 자체로서 독립적으로 존재하는 이데아가 아니라, 법이 존재하는 시대의 정신과 시민의식을 담고 있어야 한다는 점에서 당대의 윤리의식이 투영된 무엇이어야 한다. 시민의 정신은 당대를 살아가는 공존자로서, 내부로부터 어떤 행동 양식을 유발시키는 행위의 실천적 공감대를 가지고, 이것이 특정한 민족이나 시대의 관습을 만들어내는 힘임과 동시에 법이 담아내야할 에토스가 되는 것이다. 그러나 적극적 실체적 진실주의가 역사의 긴 흐름 중 어느 시대엔가 형사소송법 의 목적이었거나 앞으로 후대의 목적이 될 수 있을지는 몰라도, 지금 우리 시대의 시민정신과 문화적 공감대는, 그간의 근대사를 배경으로 하여 오히려 이에 저항하거나 거부하는 듯하다. 적극적 실체적 진실주의가 범인필벌 또는 엄벌주의를 위하여 기본권을 도외시하고 전방위적으로 내세워진 이념이었다면, 현재진행형인 형사소송법의 개정에 있어서는 사법의 절차적 정당성과 민주적 정당성의 확보에 심혈을 기울 여야 할 것이다. 소극적 실체적 진실주의 역시 법적 안정성의 보장을 통해 이루어야 할 법적 평화의 다른 이름이라는 점에서 굳이 적극적 실체적 진실주의를 거부하는 입장에서 소극적 실체적 진실주의를 독자적인 입법목적으로 인정할 필요는 없어 보인다. 이러한 의미에서 법적 평화를 이루기 위한 수단으로서 사법의 절차적 정당성과 민주적 정당성의 성취는 형사소송법의 목적이자 지표가 될 것이다. Substantive truth means to be re-configured via the human perception, and attributes situations objective being present historically. In area of substantive truth of the Code of Criminal Procedure, it means confirmation of the historical facts, but it is not possible to fully support the concept of truth and philosophical areas. However, in any study, the entity of the discovery of substantive truth does not seem to be recognized clearly. On the other hand, actively substantive truth has affected very negative in the history of South Korea. Law is not the idea that exists independently on their own. Rather than law must put the public consciousness and the spirit of that era. However, the concept of actively substantive truth doctrine is not accurate, and even in light of our history, actively substantive truth doctrine does not meet the spirit of these times. Reluctant substantive truth principle is recognized through a validity procedural principle of presumption of innocence, there is no need to acknowledge them individually concept. So in this study, both actively and reluctant substantive truth doctrine is denied as purpose of Criminal Procedure Law. In this sense, an object of the Code of Criminal Procedure should be the achievement of democratic legitimacy and validity of procedural justice.

개정 신탁법에 따른 신탁과세방안에 관한 검토 : 유동화거래를 중심으로

이준봉 법무부 2012 선진상사법률연구 Vol.- No.59

This paper explores the interpretational alternatives and legislative proposals to key issues relating to trust taxation on securitization transactions. The key issues are as follows: (ⅰ) What are the tax standards distinguishing trust as pass-through entity(hereinafter called 'pass-through trust') from trust as legal entity(hereinafter called 'legal entity trust') and how pass-through trust as securitization vehicle is to be taxed, (ⅱ) What are the tax issues about how securitization trusts as legal entities and investors thereon are to be taxed? The conclusions to be drawn on the first issue mentioned above are as follows. In general, the securitization trust is to be classified as legal entity, if it meets the following requirements: [(1) the trust is engaged in business activities other than investment activities or (2) it is an investment trust and either is empowered by the trust instrument to manage trust assets to enhance the return of certificates holders, or, with certain exceptions, has multiple ownership classes] and (3) it does not belong to an agency arrangement. If the securitization trust does not belong to a legal entity, it is taxed as grantor trust, the taxation of which is to be as follows. First, the trust itself is not obliged to pay taxes on its income. Second, it is appropriate to introduce the concept of constructive beneficiaries. Third, it is inappropriate to prohibit foreigners and foreign corporations from being the holders of pass-through certificates of grantor trust. Fourth, the holders of pass-through certificates are to be taxed at the time when income is attributed to the trust in the same manner as under the current INCOME TAX ACT and CORPORATE TAX ACT. The key issues relating to the taxation of legal entity trusts are as follows. First, whether legal entity trusts be taxed as partnership, corporation or collective investment vehicles in the INCOME TAX ACT. Second, whether legal entity trusts in non-corporate form are to be taxed as corporation under the special situations. Third, whether the special regimes are to be established to eliminate tax deferral opportunities in the securitzation vehicles of real estate mortgages including securitzation trusts. 본고는 유동화신탁 중 법적 실체인 신탁을 인정하는 기준 및 도관체인 신탁의 과세와 관련된 것인바, 그와 관련하여 유동화신탁 중 법적 실체인 신탁을 인정하는 기준을 어떻게 정립할 것인지 여부 및 법적 실체가 아닌 도관체로서의 신탁을 어떻게 과세하여야 하는지 여부에 관한 각 쟁점들을 살피고, 법적 실체에 해당하는 신탁의 과세와 관련하여 살펴야 할 각 세부쟁점을 모색하였다. 연구결과는 다음과 같다. 유동화기구가 신탁인 경우 신탁이 다음 요건을 충족한다면 도관체가 아니라 원칙적으로 법적 실체에 해당한다고 판단하여야 한다: (ⅰ) 신탁이 투자활동이 아닌 영업활동에 종사하는 경우, (ⅱ) 신탁이 투자활동에 종사하는 경우 수익자의 수익률을 높이기 위하여 신탁재산을 변경하는 등 방법으로 운용하는 권한이 있는 경우, (ⅲ) 신탁이 수종의 지분소유권(수익증서 또는 수익증권)을 발행하는 경우, (ⅳ) 신탁이 위탁자 또는 수익자에 의하여 지배되지 않을 것. 위 각 기준 중 영업활동은 단지 자산을 보호하고 유지하기 위한 것이 아니라 그 대신에 통상 회사 또는 파트너쉽을 통하여 수행되는 이익창출활동을 영위하는 것을 말하는바, 변경권한 기준, 수종의 지분소유권기준 및 대리약정기준은 유동화신탁이 영업활동이 아닌 투자활동에 종사하는 경우에 특히 의미를 갖는다. 변경권한기준을 적용함에 있어서는 다음의 각 점을 고려하여야 한다. 첫째, 신탁이 변경권한을 갖는지 여부는 해당 권한의 행사가능성 여부와 관계없이 판단하여야 한다. 둘째, 기존 신탁자산과 동일성이 없는 새로운 자산을 추가적으로 양도할 수 있는 권한이 자산보유자에게 부여된 경우에는 해당 신탁에 변경권한이 부여된 것으로 보아야 한다. 셋째, 한시적 재투자는 높은 등급의 채권 등에 투자되어야 하고, 그 채권 등 투자안의 회수기한이 예상분배일 이전에 도래하여야 하며, 해당 투자안을 만기까지 보유할 목적으로 취득한 경우에 한하여 변경권한기준에 위배되지 않은 것으로 보아야 한다. 넷째, 투자손상이 발생하지 않은 상태에서 신탁에게 투자의 중요한 조건을 변경하거나 투자를 교환할 권한이 부여되어 있다면, 이 경우는 신탁에게 변경권한이 존재하는 것으로 보아야한다. 다섯째, 신탁이 무한책임 파트너인 경우에는 파트너쉽 영업이 신탁에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 여섯째, 신탁이 대출참가계약의 참가지분에 투자한 상황에서 다른 참가자들이 해당 신탁의 동의를 얻지 않고서 그 대출조건을 변경할 수 있는 경우에는, 해당 신탁에 변경권한이 있는 것으로 볼 수 없다. 일곱째, 신탁은 내부적립금에 신탁재산을 보유하거나 그 보유한 재산을 투자하는 경우에는 한시적 재투자에 관한 제한이 적용되고, 그 적립금의 규모가 유동화거래를 성사시키기 위하여 합리적으로 예상되는 범위를 초과하지 않는다면 해당 신탁에 변경권한이 있는 것으로 볼 수 없다. 여덟째, 신탁자산의 재투자방법이 미리 특정하여 규정된 경우에는 해당 신탁에 변경권한이 있는 것으로 볼 수 없다. 아홉째, 신탁의 재투자와 관련하여 수익자들의 다수결에 의하여 위 재투자를 결정하는 등 방법으로 재투자에 반대한 수익자들을 기속시킬 수 있다면 신탁에 변경권한이 있다고 보는 것이 타당하다. 열째, 신탁이 세법 상 채권을 발행한다는 것만으로 해당 신탁이 법적 실체에 해당한다고 할 수 없다. 열한째, 신탁설정 이후에 신탁자산에 파생상품을 결합하는 경우에는 원칙적으로 해당 투자를 변경하는 것으로 보는 것이 타당하다. 수종의 지분소유권기준을 적용함에 있어서는 다음의 각 점이 고려되어야 한다. 첫째, 여러 종류의 지분소유권이 존재한다고 하더라도 신탁자산으로부터의 다양한 형태의 권리를 창출하기 위한 것이 아니라 단지 투자자들의 직접적 투자를 원활하게 하기 위하여 신탁을 기구로 이용한 것에 지나지 않는 경우(부수적 예외)에는 수종의 지분소유권을 갖는 것으로 보지 않아야 한다. 둘째, 부수적 예외 규정을 적용할 것인지 여부는 해당 신탁의 존속기간 중 개별 신탁자산으로부터의 현금흐름이 어느 한 수익자로부터 다른 수익자들에게 이전되는 경우에 그 결과가 수종의 지분소유권을 갖는 신탁에 의존하지 않더라도 얻을 수 있는 것인지 여부를 판단하는 방법에 의하여 결정된다. 약정기준을 적용함에 있어서는, 투자자가 유동화자산의 구성과 자산운용에 관한 의사결정 권한을 전적으로 행사한다는 내용을 명시적으로 사전에 서면의 형태로 체결한 경우에 한하여 그 신탁을 법적 실체인 신탁이 아닌 것으로 취급하는 것이 타당하다. 법적 실체에 해당하지 않은 신탁은 위탁자신탁으로서 과세되어야 한다. 도관체인 유동화 신탁에 대한 과세방안은 다음과 같다. 첫째, 위탁자신탁과세의 경우에도 신탁 자체를 납세 의무자로 하지 않는 것이 타당하다. 둘째, 간주수익자 개념을 도입하여야 한다. 셋째, 비거주자 또는 외국법인이 위탁자신탁자산의 수익자가 되는 것을 제한할 것은 아니다. 법적 실체에 해당하지 않은 신탁의 투자자들은 이체증서보유자로서 다음과 같이 과세하는 것이 타당하다. 첫째, 신탁에 소득이 발생하는 시점에 소득세법 및 법인세법 상 규정에 따라 유동화증권 등 보유자를 과세하는 것이 타당하다. 둘째, 수익권증서 또는 수익증권을 현금 또는 다른 신탁자산을 대가로 신탁에 상환하는 것이 아니라 자신의 신탁에 대한 지분소유권을 해당 신탁자산에 대한 지분소유권과 교환하는 것(unbundling)은 과세계기에 해당되지 않는다. 셋째, 위탁자신탁의 경우에는 신탁의 손실 또는 결손금을 수익자 등에게 귀속시키는 것에 대하여 제한할 필요는 없다. 넷째, 우선/열후구조 이체증서 보유자들 역시 원칙적으로 subordination의 특성이 없는 다른 이체증서와 똑같이 과세하여야 하고, subordination의 특성은 보증으로 파악하여야 한다. 다섯째, 이체증서의 양도는 해당 신탁 자산을 양도한 것으로 보아야 한다. 법적 실체인 신탁 및 그 투자자들에 대하여 어떻게 과세할 것인지와 관련하여 집합투자기구에 대한 과세방식을 적용할 것인지 아니면 조합형 과세방식(동업기업 과세방식을 포함한다)을 적용할 것인지 또는 법인형 과세방식을 적용할 것인지가 쟁점이 된다. 또한 법적 실체인 유동화신탁의 경우에 대하여 법인형 과세를 선택하지 않는다고 하더라도 예외적으로 그 신탁을 법인으로 취급할 필요는 없는 것인지 여부 역시 검토할 필요가 있다. 나아가 과세이연을 방지하기 위하여 유동화신탁을 포함한 저당유동화기구에 대한 과세문제를 따로 구분하여 분석하여야 할 필요가 있다.

형사소송법, 그 독자적인 법 목적에 대한 이해

홍영기(Young Gi Hong) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.100

형사소송법의 목적에 대해서는 오랜 기간 연구가 되어 왔으며, 교과서를 비롯한 문헌에 이미 반복되어 소개되고 있다. 그러나 세부적인 형사소송법 도그마틱 전반과 수사 내지 공판 실무에 그러한 이론적인 기초가 지배적인 영향을 미친다는 점에서 그 의미를 끊임없이 돌이켜 음미할 필요가 있다. 형사소송법의 개정과 형사절차에 대한 새로운 시도들이 활발하게 진행 중인 지금의 상황에서는 더욱 그러하다. 형사소송법의 법 목적을 확인하기 위해서는 형사소송법이 실체형법과 어떠한 점에서 구별되며, 실제 사안의 해결에 형사소송법이 어떠한 방식으로 개입하는지를 논증해야 한다. 절차과정에서 양 법은 엄격하게 준별될 수 없는 상호관련성 아래에 놓인다. 이것은 법의 해석ㆍ적용과정이 규범과 사안 간의 시각의 교호관계에서 생성된다는 법해석학적인 관점에서, 또한 양자가 끊임없이 유무형의 영향을 행사하는 형사실무과정을 고려해 볼 때에 타당한 결론이다. 그러나 실체형법과 형사소송법의 상호의존성 하에서 형사소송법의 독자적인 법 목적이 실체형법의 목적과 구별되지 않는다거나 그 목적 안에 종속되는 것이라고 볼 수는 없다. 형사소송법 역시 다른 모든 법과 마찬가지로 독자적인 정의 내지 법적 안정성의 법이념을 지니고 있는 것이다. 이때 정의 이념은 흔히 이해되고 있는 바와 달리 실체적 진실의 발견에 있지 아니하다. 오히려 실체적 진실을 기초로 하고 있는 정의는 형사소송법의 정의가 아니라 실체형법의 정의이기 때문이다. 형사소송법의 정의는 오히려 이러한 실체적 진실을 향한 형사사법의 지향성을 저지시키는 한계지점을 결정하는 데에 놓여 있으며, 적정절차원칙이 이를 대변하고 있다. 한편 형사소송법의 법적 안정성은 이미 진행된 절차를 바꾸지 않고 유지하는 효과를 통해서 달성되며, 이는 실체형법의 법적 안정성을 가능하게 하는 방법론적인 토대가 된다. 이렇게 볼 때, 실체적 진실의 발견을 소송의 목적인 정의이념으로 설정하고, 적정절차원칙을 법적 안정성과 같은 지위에 둠으로써 양자의 균형관계를 법이념간의 대립관계로 치환하는 일반론과 실무의 방법론은 수정되어야 한다.

민사집행절차상 배당요구·배당이의와 부당이득반환청구권

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.178

민사집행법 제155조가 ‘배당이의를 하지 않은 채권자’가 배당절차 종결 후에 과다배당수령자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부에 대해서 침묵함에 따라, 이 주제에 관하여는 오래 전부터 논의가 있어 왔는데, 이를 다시 다룬 최근의 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결은 그 청구권을 긍정하는 종래의 입장을 유지하였다. 이 판결은 절차법 우선이냐 실체법 우선이냐를 주로 논의한 끝에 위와 같은 결론에 이르렀으나, 부당배당에서의 부당이득반환청구권이라는 이 주제는 단순히 節次重視視角과 實體重視視角의 충돌로써만 논의하여 결론을 내릴 것은 아니다. 원래 이런 이슈에서 절차법과 실체법은 같은 평면에서 맞부딪히는 관계에 있을 수는 없는 것이며, 절차법은 실체적 권리를 실현시켜 주기 위한 것이지 실체적 권리를 제약 변경하는 절차가 아니다. 물론 기판력이 청구권의 내용실현을 제약하는 경우는 있지만, 이는 정식의 변론절차를 거친 판결의 효력으로서 법률이 인정한 경우에 한정될 뿐이다. 민법 제578조처럼 절차적 매듭으로써 실체적 권리를 변동한다는 규정이 만들어져 있지 않는 한, 배당절차 종결로써 실체적 권리가 좌우된다고 볼 수는 없다. 배당요구 및 배당이의는 원칙적으로 실체적 권리의 실현을 위한 절차적 장치일 뿐이며, 이로써 당해 채권자의 실체적 권리의 성격이 변경되거나 그가 실체적 지위를 추가로 획득하지는 않는다. 따라서 위 판결 중 반대의견은 타당하지 않을 뿐만 아니라, 논거로 들고 있는 외국강제집행법의 인용도 맥락에 맞지 않거나 잘못된 것이다. 또한 다수의견처럼 배당종결로써 실체적 권리가 좌우되지 않는다고 보더라도, 곧바로 부당이득반환청구권이 성립하는 것은 아니다. 실체적 권리의 성립요건은 별도의 단계로 따져보아야 하며, 부당배당에 기한 부당이득반환청구권은 침해부당이득의 문제이므로 침해부당이득으로서의 요건을 검토해야 한다. 침해부당이득에서는 원칙적으로, 배타적 권리가 침해된 자라야 자신의 손해를 주장할 수 있다. 이렇게 민법 제741조의 요건을 검토하면, 부당배당의 경우에 있어서, 담보권자 우선특권자가 배당의 잘못으로 과소수령을 하였다면 부당이득반환청구권을 취득하지만, 그 외의 일반채권자는 비록 배당의 잘못으로 인하여 과소수령을 하였더라도 원칙적으로는 부당이득 성립요건을 충족하기 어렵다고 보아야 한다. 한편 애초부터 배당요구를 하지 않았던 채권자는 ―그가 담보권 우선특권자이든 일반채권자이든 간에― 부당이득반환청구권의 요건을 충족시키지 못한다. Recent en-banc decision of the Supreme Court(2014da206983) affirmed again that a creditor without objection in allocation procedure has still a claim based on unjust enrichment. This judgment mainly discusses in its rationale that which one between procedural law and substantive law should be put first, but the rationale should have gone beyond that. As it is undeniable that mission of procedural law is realization of substantive rights, it is more than clear that lack of objection to allocation cannot eliminate a creditor’s right. The Court however should have reviewed ― at the next stage― the requirements for unjust enrichment. In this issue, a creditor without any lien cannot satisfy the requirements for unjust enrichment, while a creditor with lien can satisfy them. It is because requirements for unjust enrichment of this kind are on a par with the requirements for tort. In addition, the lack of request for allocation should be considered to generally eliminate a creditor’s right to unjust enrichment.

실체법상 종속관계의 소송상 작용 -선결적 법률관계에 관한 판결이 제3자에게 미치는 영향-

강수미 ( Su Mi Kang ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.7

선결적 법률관계에 관한 판결이 확정된 후 당사자 일방을 달리하는 종속적 법률관계에 관한 소송이 제기된 경우 선결적 법률관계에 관한 판결이 종속적 법률관계에 관한 소송에서 어떻게 작용하는가가 문제된다. 이러한 경우에는 소송물을 달리할 뿐 아니라 이를 허용하는 명문규정도 존재하지 아니하는 상황에서 제3자에게 기판력이 확장되는 것으로 보기는 어렵고, 그렇다고 하여 실체법과 소송법의 분리를 전제로 하고 있는 민사소송제도 하에서 선결적 법률관계에 관한 판결이 종속적 법률관계의 당사자인 제3자에게 실체법상 효력을 미치는 것으로 볼 수도 없다. 종래 선결적 법률관계에 관한 판결이 종속적 법률관계의 당사자인 제3자에게 미치는 영향의 내용 및 법적 성질과 관련해서는 선결적 법률관계의 당사자에 관한 법률상태가 종속적 법률관계의 당사자인 제3자의 법률상태에도 영향을 주는 법률요건을 이루는 실체법상의 효력으로 파악하는 입장, 선결적 법률관계의 당사자가 확정판결의 내용과 동일한 법률행위를 함으로써 제3자의 법적 지위에 유리 또는 불리하게 영향을 미칠 수 있다는 것을 전제로 기판력이 제3자에게 확장되는 것으로 이해하는 입장, 실체법상의 종속관계에 기하여 변론종결 뒤의 승계인에 대한 기판력확장규정을 유추적용하여 기판력의 확장을 인정하고자 하는 입장 등이 주장되었다. 그러나 선결적 법률관계에 관한 판결이 종속적 법률관계의 당사자인 제3자에게 실체법적 효력으로서 반사적 효력을 미치는 것으로 보는 것은 기판력의 본질에 관한 이론적인 구조에 있어서 문제가 있으며, 법적 성질을 달리하는 법원의 판결과 당사자의 법률행위에 의한 처분을 동일시하는 것 또한 정당화될 수 없고, 아울러 그 기초를 이루고 있는 이익상태가 다른 변론종결 뒤의 승계인에 대한 기판력확장규정을 실체법상 종속관계에 있는 제3자에게 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 그러므로 선결적 법률관계에 관한 판결이 확정되더라도 그 판결의 존재 또는 내용이 종속적 법률관계의 당사자인 제3자에게 직접 영향을 미치는 것으로 볼 수는 없고, 관련실체법규에서 당사자의 일방과 제3자간의 관계 등을 고려하여 그 종속성을 인정하는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 제3자는 그러한 규정에 근거하여 선결적 법률관계의 당사자 일방이 그 상대방에 대하여 가지는 항변권을 자신과 그 상대방에 관한 소송에서 원용할 수 있는 것으로 보아야 한다. 이러한 현상은 선결적 법률관계에 관한 판결 자체의 효력에 기인한 것이 아니라, 선결적 법률관계에 관한 판결이 확정되면 당사자 일방이 상대방에 대하여 그 판결의 존재를 항변할 수 있고 그 결과 종속적 법률관계의 당사자인 제3자도 그 상대방에 대한 관계에서 위 당사자 일방의 항변권을 원용할 수 있는 경우에 나타나는 것으로 보아야 한다.

민사집행절차상 배당오류에 의한 배당종료 후 부당이득반환청구권 연구 — 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결을 계기로 —

김관호 한국민사집행법학회 2021 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.17 No.-

민사집행절차에서 배당이의를 하지 않은 채권자가 배당절차 종료 후 배당결과에 오류가 있었음을 이유로 다시 부당이득반환청구를 할 수 있는가? 이문제에 관하여 현재 대부분의 민사집행 실무가들은 ‘배당종료 후에도 부당이득반환청구가 가능하다’고 생각하고 있다. 그동안 필자도 확정된 배당표에 오류가 있어도 절차적 문제는 당사자의 실체적 권리관계에까지 영향을미치지는 않으므로 과소배당에 의해 손실을 입은 배당채권자는 배당종료 후에도 부당이득반환청구가 가능하고 이를 통해서 배당오류를 바로 잡는 것이민사집행의 정의관념에 부합하는 것이라고 믿어왔다. 하지만 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결의 다수의견과 소수의견의 대립을 접한 후부터는 이러한 기존의 판례와 실무에 대하여 의구심을 갖게 되었다. 기존의 논의에서는 절차법과 실체법의 우열관계가 문제의 핵심이었다. 실체법이 절차법에 우선함은 기본원리이지만 추상적인 원칙이고 개인법적 법률관계에서의 논의이므로 이 쟁점에서 문제해결의 출발점이 될 수 있을 뿐다수당사자간의 배당관계라는 단체법적 법률관계 문제에서 실체법과 절차법의 우열관계만으로 결론까지 도출함에는 한계가 있다. 결국 이 문제는 침해부당이득의 성립이라는 실체법리 위에서 단체법상 법률관계에서의 절차비용 문제를 고려하여 법정책적 판단, 즉 이익형량을 해야 해결이 가능한문제라고 생각한다. 실체법은 절차법에 우선하기 때문에 부당이득반환청구권은 실체법적 법리에 따라 논의되어야 하며 현재의 판례와 , 통설인 부당이득 유형론에 따를때 침해부당이득은 권리자에게 배타적 이익이 존재해야 인정된다. 그 결과, 배당에 참가한 저당권자 등 담보물권자와 일반채권자는 부당이득반환청구권의 성부 문제에서 달리 취급되어야 한다. 즉 배타적 권리인 담보물권이침해되었을 경우에는 침해부당이득이 성립하나, 상대적 권리인 일반채권이침해되었을 경우에는 침해부당이득이 성립하지 않는다. 일반채권자에게도 담보물권자와 같은 배타적 권리성, 즉 물권성을 인정하려면 물권법정주의에 의해 법률상 근거가 있어야 한다. 우리 민사집행법의모법 중 하나인 독일법제에서도 물권법정주의 관점에서 일반채권자에게 압류 이후 물권성을 인정하는 법률상 근거를 두고 있고, 그 결과 일반채권자라도 압류 이후에는 물권자로 취급된다는 논리적 연장선상에서 배당종료 이후에도 부당이득반환청구를 인정하고 있다. 하지만 우리는 이러한 법률상 근거 없이 판례의 해석에 의하여 일반채권자도 배당요구 종기 전 배당요구를하였다는 점만을 이유로 물권자의 지위를 당연히 취득하는 것으로 간주하고있어 문제가 있다. 배당오류에 대한 부당이득 성부 문제에 관하여 기존 대법원 판례는 실체법이 절차법에 우선한다는 원칙은 일관성 있게 적용해 왔지만, 그 논리적연장선상에 있는 배타적 권리성 유무에 따른 침해부당이득의 성부 차이에대하여는 침묵하여 왔다. 필자는 이것을 대법원 판례가 우리의 민사집행 법제의 특수한 상황을 고려하여 법정책적 결단을 해온 것이라고 생각한다. 그러나 이러한 과거의 법정책적 결단이 지금 시점에서도 여전히 합리적인지는다시 생각해보아야 한다. 실체법리인 침해부당이득 법리에 의할 때 담보물권자와 일반채권자를 구분하여 취급하는 이분설이 타당함에도, 우리 ... Is it possible for a creditor(an applicant for distribution) who did not raise objection to his or her substantively wrongful dividends awarded by the auction court on the distribution date in the civil enforcement distribution procedure to have still a claim for return of wrongful gain(unjust enrichment) after the confirmation of his or her dividends on the grounds that there was substantial unfairness on the confirmed distribution schedule? In previous discussions, the superiority between procedural law and substantive law was main issue. As it is clear that the role of procedural law is the realization of substantive right, the superiority of substantive law over procedural law can be a starting point for approaching this issue. However, there is a limit to reaching a conclusion only with this superiority relationship between these two laws. In the end, I insist that this problem can be solved only by legal policy decision-making of the court considering procedural transaction costs from the law-economical perspective of a collective procedure. In accordance with the previous general theory and precedents, this kind of unjust enrichment caused by other person’s infringement is similiar with tort. Therefore, the requirments of unjust enrichment of this kind are satisfied only when the creditor who had an exclusive right for his or her original dividends such as a holder of the collective security(keun-mortgage) or a mortgage received dividends less than what the auction court should have awarded to him or her during the auction proceedings. However, the creditor who merely acquired a right to demand claims without any exclusive rights in the substantive law and submitted claim statements asking for dividends in auction procedural law can not satisfy the requirement of unjust enrichment in this case. Even in civil enforcement procedure, it shall not be permitted to acknowledge that an creditor without any exclusive rights can be regarded as the exclusive right holder acquiring a kind of mortgage. Because it is against the principle of law to specify the real right (jus in rem) which prohibits the creation of new systems. Although it is reasonable to treat exclusive security right holders and general creditors separately according to the legal principles on the unjust enrichment, our Civil Enforcement Code and legal systems are in a special situation where it is impossible to follow such dichotomy. The main cause of this situation is the enactment of various special laws which were made without systematic consideration of the order of the substantive rights. Due to this chaos, ‘the circulatory relationship of dividends' occurred in the distribution procedure and violates the essential contents of a mortgage, the exclusive right. Therefore, the dichotomy could no longer be used as a standard for civil enforcement distribution procedure. As a result, we face an alternative situation in which we have to choose between the affirmative theory and the negative one regarding the right to claim for return of wrongful gain(unjust enrichment). Even though both of them do not perfectly conform to the legal principles on the unjust enrichment in the substantive law. Thus, this situation can be solved only by legal policy decision-making of the court considering procedural transaction costs from the law-economical perspective of a collective procedure.

외국법이 준거법으로서 적용되는 민사소송절차에서 증거에 관련된 사항에 적용되는 국가의 법

이헌묵(Lee, Hunmook) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.4

본 글에서는 본안의 준거법이 외국법인 경우에 증거능력, 증거방법, 증거력, 증명의 정도, 증언거부권에 관하여 어느 국가의 법이 적용되는지를 검토하였다. 절차에 관하여는 법정지의 절차법이 적용된다. 증거에 관한 법은 통상 절차법으로 여겨지기 때문에 본안의 준거법이 외국법이라도 증거에 관하여는 법정지법이 적용된다고 생각하기 쉽다. 그러나 증거에 관한 사항들이 모두 법정지법에 의하여 규율되는 것은 아니다. 그 이유는 증거에 관한 법이 절차법적 성질과 실체법적 성질이 결합된 경우가 적지 아니하고 이때 실체법적 성질을 무시하면 본안의 준거법에 따라서 유효하게 성립된 법률관계가 절차법에 의하여 효력이 상실되는 불합리한 결과가 발생하기 때문이다. 이러한 점에서 절차와 실체의 이분론에 대하여는 상당한 의문이 제기되며 실체법은 ‘실체적 권리관계의 결정에 직접적 영향을 끼치면서도 법원의 절차진행에 혼동을 불러일으키지 않는 법’이라는 보다 유연한 접근방법이 필요하다고 본다. This article discusses which country’s law shall apply to admissibility of evidence, modes of proof, weight of evidence and witness privilege where a foreign law applies to the subject matter of the court dispute. The procedural law of the country where the court seised seats shall apply to court procedures and, therefore, it could be easily accepted that lex fori would apply to evidences though the governing law of the subject matter is a foreign law because a law on evidence is normally regarded as a procedural law. All the issues regarding evidence, however, are not governed by lex fori. In many cases a law on evidence has both procedural law character and substantial law character and if the substantial character is disregarded it could lead to an unreasonable result that a valid legal relationship under the governing law of the subject matter is made invalid by the procedural law. This fact casts doubt on the procedure-substance dichotomy and, therefore, I am of the opinion that we need a flexible approach that a substantive law is a law that does not cause confusion to the court as well as affects substantial relationship directly.

민법과 민사법의 관계 재정립과 입법론적 고찰

김용진(Kim yong jin) 한국비교사법학회 2013 比較私法 Vol.20 No.1

흔히 실제법과 절차법은 그 구별에 따른 법적 효과가 달라질 때 실체와 절차의 개념상의 차이는 크게 문제가 된다고 말해진다. 그러나 이와 같은 도그마적 구별이 적용되는 영역은 많지 않다. 오히려 현실의 사건에서 양자는 서로 매우 밀접하게 연결되어 그 상호작용이 뚜렷하다. 더욱이 최근에는 실체법이 소송절차적 영역에 반응하며, 소송절차법에서 실체적 문제를 규율하는 입법적ㆍ실무적 경향이 농후하다. 민사소송법에서 규율하는 정보청구권은 이제 사실관계를 확정시키는 중요한 요소가 되었으며, 동산ㆍ채권 등의 담보 등에 관한 법률은 제3자이의의 소와의 상호관계에서 이해되어야 한다. 뿐만 아니라 실체법상의 권리변동이 현재 진행중인 소송절차에 그대로 반영되는 현상은 채권자취소송에서 원상회복 방법에 대한 최근의 판례의 발전과 2002년 신민사소송법에 도입된 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 두드러진다. 이 논문은 실체법과 민사소송법이 상호 어떻게 작용하는가의 문제를 입법적ㆍ실무적 측면에서 분석하여 이 시대의 화두인 융합과 통합의 학문적, 교육적 가치를 제시하고자 하였다. It is often said that the distinction between the concepts of "substance"and "procedure" becomes highly problematic, when legal consequences are based on their distinction. Surly this tells us not the whole truth. It is obvious that the interaction between substance and procedure gradually increase in many areas. In this paper my objective is to describe and analyze the central roles played by the substance-procedure coordination and the problems that have resulted from its use in selected contexts. First, this paper points out the trend of graduate expanding of discovery at the level of procedure law, resulting in its contribution to finding the right status. Second, as the Act on Security over Movable Property and Receivables etc., being effective since last June, is available for corporate and commercial person, secured creditor is empowered to use the Objection of Third Party to Execution. At a second level this paper attempts to provide procedural institutions, which are affected by the material changes and coped with it.

위험사회와 위험형사소송법

권오걸(Kwon, Oh Geol) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.51 No.-

근대사회의 속성이 위험사회로 전개되면서 법과 위험의 결합이 더욱 강화되고 있다. 범죄의 위험 역시 법률에 의한 관리의 대상이라는 점에서 범죄는 사회의 안전을 위협하는 위험요소이며 그러한 위험요소를 발견하고 평가하고 관리하는 것이 범죄예방을 위한 형사법의 중요한 기능으로 인식되고 있다. 이러한 흐름 속에서 형사법이 전통적으로 지향하던 법익중심의 패러다임은 위험예방 중심의 패러다임으로 변화되고 있으며, 형사법을 통한 사회통제도 이러한 변화를 출발점으로 하여 위험과 범죄행위의 원천이 무엇인지를 확인하여 제거하려고 한다. 그러나 위험사회에 대한 형사법적 대응에는 실체법인 형법적 접근뿐만 아니라 절차법인 형사소송법적 접근도 가능하고 그 필요성도 존재한다. 위험형법에 대한 논의만으로는 위험사회에서의 온전한 형사법적 대응방안이 될 수 없다. 실체형법의 위험예방기능은 경고와 호소기능에서 찾을 수 있다면, 형사소송법의 위험예방기능은 1) 범죄 발생의 위험 예방 2) 실체적 진실발견을 저해할 위험 예방 3) 시민의 형사절차참여를 통한 위험예방 등으로 분류할 수 있다. 위험형사소송법에서의 위험은 법익침해를 야기할 가능성뿐만 아니라, 어떤 사실의 정상적인 진행을 방치하게 되면 가까운 장래에 어떤 상태 또는 행위가 공공의 안녕질서에 손해를 가져올 충분한 개연성을 포함하며, 보다 광의의 관점에서는 형사소송의 이념인 실체적 진실발견을 방해하거나 왜곡할 위험도 포함한다. 그러나 현존하는 위험의 제거와 장래의 위험 예방을 위해서 위험형사소송법의 강화는 그 당위성과 필요성이 인정된다. 그러나 국가 기관의 위험 예방 활동은 개인의 기본권과 충돌될 위험성에 항상 노출되어 있다. 또한 위험의 사전예방을 위한 형사절차적 관여는 결과적으로 국가의 기본권 침해의 가능성을 엄청나게 확대시키고 있다. 위험사회에서 위험관리를 위한 법률의 적용은 허용성과 위험성을 동시에 가지고 있으며, 형사소송법을 통한 위험예방에 있어서도 형사법의 기본원칙인 보충성과 최후수단성의 원칙이 유지되어야 하며, 이를 위해서는 사회의 다른 안전시스템에 대한 철저한 검증과 그에 따른 구체적 적용가능성도 충분히 검토하여야 한다. In modern society the combination of the law and risk is strengthened over time. In modern risk society risk assessment become a important part among a lot of places of the law. And a view that risk of the crime ia also an object of the management by the law begins to make a mark. Crime is a risk factor that threatens the society safe, To discover and estimate and manage the risk factor is the important role of the Criminal law and Criminal Procedure Law. Risk preventive role of the criminal procedure law are as follows. 1) Prevention to the risk of the crime occurrence 2) Prevention to the risk to hinder the finding of substantial truth 3) The Role of risk prevention through citizen’s participation in the criminal process. But in the risk society application of the law for the risk management has acceptability as well as riskiness. Therefore discussion about what is counted as risk , how the risk is treated etc must be preceded. And for the Risk prevention through the Criminal and Criminal Procedure Act, review that actually such risk exist and is significant must be discussed. After all risk management by the law in the risk society - specially at the Criminal Process in the nature of investigation and Trial - must be accomplished on the efforts that harmonize efficiency and equality, scientific acknowledge and democratic rules, individual behaviour and group fear. And risk prevention through Criminal procedure act basic principles of the Criminal Law - Subsidiarity Principle and the nature of the last resort must be maintained.

사찰의 독립한 단체로서의 법적 성격과 실체성에 관한 소견

배병일 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.57

Buddhist temple, as a Buddhist organization, is subject to regulation under the Korean Traditional Temples Preservation and Support Act unlike other religious organizations. Buddhist temples can be categorized into personal, general and traditional temples. Traditional temples are those subject to regulation by the Preservation of Traditional Buddhist Temples Act. Personal temples are religious purpose facilities established by individuals and does not carry substantiality as an independent organization. Personal temples are void of legal capacity, and thus cannot be the subject of rights and obligations. On the other hand, general temples have the substantiality and legal capacity as an independent organization. Temples typically advance from personal to general temples. With regard to the legal nature of general temples, the Korean Supreme Court views them as an unincorporated association or foundation, while the Korean Civil Law merely acknowledge two type of organizations such as an association or a foundation, and denies an interim form between an association and a foundation. When a Buddhist community plays a pivotal role in establishing a personal temple, the resulting general temple becomes an unincorporated association, whereas, if an individual contributes his/her fortune to establish a personal temple, the resulting general temple becomes an unincorporated foundation. In this sense, most of the general temples are unincorporated foundations. The transition from personal to general temple should be seen as an ownership transfer of the temple properties from an individual to a temple itself. During the ownership transfer, the previous religious purpose facility ought to be seen to be transformed into an independent organization. It cannot be seen that, as with the decisions rendered by the Korean Supreme Court, temples are acknowledged as independent organization when registered on the religious body or the administrative office in charge. 사찰은 불교단체로서 다른 종교단체와는 달리 전통사찰보존법에 의하여 일정한 제한을 받고 있다. 사찰은 개인사찰과 일반사찰, 전통사찰로 구분할 수 있다. 전통사찰은 전통사찰보존법에 의해서 규율되는 사찰이다. 개인사찰은 개인이 설립한 불교목적시설로서 독립한 단체로서의 실체성이 없다. 개인사찰은 민법상 권리능력이 없고 민사소송법상 당사자능력도 없다. 일반사찰은 독립한 단체로서의 실체성을 가지고 권리능력과 당사자능력을 가진다. 일반사찰의 법적 성격에 대해서 대법원은 법인 아닌 사단 또는 재단이라고 한다. 그러나 민법은 사단과 재단의 두 종류 단체만 인정할 뿐 사단 또는 재단이라는 중간적 형태의 단체를 인정하지 아니하기 때문에, 대법원판결은 문제가 있다. 사찰은 일반적으로 개인사찰을 거쳐 일반사찰로 변화한다. 신도회 등이 주동하여 개인사찰을 창설하고 이후 일반사찰이 된 경우에는 그 일반사찰의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 수 있고, 창건주 개인이 재산을 출연해서 개인사찰을 창설하고 이후 일반사찰이 된 경우에는 법인 아닌 재단이라고 보아야 한다. 대부분의 일반사찰은 후자의 경우가 많기 때문에, 일반사찰의 법적 성격은 법인 아닌 재단으로 보아야 한다. 대법원판결은 실체성이 없는 개인사찰이 독립한 실체성이 있는 일반사찰로 바뀌는 시기가 종단 등록이나 관할청 등록 때라고 한다. 그러나 사찰재산의 명의를 개인에서 사찰로 이전할 때 독립한 실체가 형성된다고 보아야 하기 때문에, 불교목적시설인 개인사찰이 독립한 단체로서의 일반사찰로 바뀌게 되는 시기는 사찰재산의 명의가 이전되는 때라고 보아야 한다.