부인권과 제척기간 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 -

전원열 ( Jon Wonyol ) 법조협회 2016 최신판례분석 Vol.65 No.9

대상판결은, 부인권이 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있고 또한 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하고 있다는 이유만으로, “부인권 행사의 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다”고 판시하였다. 그러나 채권자취소권은 원칙적으로 사해행위만을 대상으로 하는 데 반하여 부인권은 사해행위 및 편파행위 양자를 대상으로 하며, 전자는 채무자의 책임재산의 총량이 줄어들지 않도록 하는 데에 목적이 있는 반면에, 후자는 위 목적에 더하여 채권자평등을 관철한다는 추가목적을 가지고 있으므로, 두 제도의 목적이 동일하다고 말할 수 없다. 또한 행사주체, 대상, 전득자의 선의·악의 요건, 관할, 행사기간 등의 면에서도 양자가 서로 다르다는 점도 고려되어야 한다. 대상판결의 논리에 의하면, 채권자취소 소송을 수계하여 행해지는 모든 부인권 소송에서, 2년의 제척기간은 실제로 적용될 일이 없어져 버린다. 파산관재인이 기존의 채권자취소소송을 반드시 수계하여야 하는지에 관해서는 견해가 나뉘어 있는데, 파산관재인에게 그런 의무가 없고 부인의 소를 기존 채권자취소소송과 별도로 제기할 수 있다고 본다면(다수설), 본건에서는 파산관재인이 제척기간 내에 별소를 제기하였어야 함을 전제로 제척기간이 도과하였다고 판단했어야 한다. 만약 파산관재인이 부인의 소를 별도로 제기할 수 없고 기존 채권자취소소송을 반드시 수계 하여야 한다고 본다면(소수설), 본건에서는 사해행위취소소송이 대법원에 계속 중이어서 청구취지변경신청을 할 수 없다는 법률상의 장애를 고려하여 제척기간의 정지를 인정해 주었어야 한다고 생각된다. 제척기간에 있어서는 소멸시효에 비하여, 유동적인 법률관계를 조속히 확정한다는 취지가 상대적으로 더 강조되어야 함은 당연하지만, 그렇다고 해서 제척기간 만료 여부를 판단함에 있어서, 정의와 형평의 이념, 그리고 구체적 타당성을 현재 우리나라의 판례처럼 무시하는 것은 부당하다. 주요 외국의 현황을 살펴보면 대체로 제척기간의 정지가 인정되고 있으며, 우리나라만큼 제척기간을 엄격하게 운용하는 곳은 없다. 결론적으로, 본건에서 부인권의 제척기간 준수 여부를 채권자취소소송의 소제기 시점으로 판단한다는 대상판결의 판시는 잘못된 것이다. 만약 대상판결이 구체적 타당성을 본건에서 굳이 관철하여, 제척기간이 도과하지 않은 것으로 결론짓고 싶었다면 “제척기간의 정지” 개념을 도입했어야 한다고 생각한다. Supreme Court of Korea(2015Da33656) held that whether a trustee has observed the limitation period of avoiding power should be decided according to the date when preceding lawsuit by a bankruptcy creditor on revocation of fraudulent transfer was filed to the court. The court`s reason for that holding is that avoiding suit has the same purpose as revocation suit of fraudulent transfer. While the purpose of revocation suit of fraudulent transfer consists in preservation of debtor`s estate, the purpose of trustee`s avoidance consists not only in the preservation but also in equality between bankruptcy creditors. In addition, the two systems differ each other in the plaintiff qualification, targeted legal act, jurisdiction, limitation period, etc. In sum, the logic of the Supreme Court is wrong in that it considered the purposes and concept of the two systems the same. If the court intended not to dismiss the trustee`s lawsuit filing of avoiding power, it should have applied the “pause theory” for the limitation period. Pause in the final stage of limitation period in case of inevitable grounds is acknowledged widely in major legal jurisdictions. There is no reason not to introduce pause theory in Korea.

면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수의 구별기준

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.156

민법은 면책적 채무인수에 대해서만 규정을 두고 있으나, 실무상 면책적 채무인수보다 더 자주 문제되는 것으로서 병존적 채무인수와 이행인수가 있다. 그런데, 채무인수 내지 이행인수에 관한 종래의 대법원 판결례 중 어떤 판결에서는 “그 인수는 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다”라고 판시하는 반면에, 또 다른 판결에서는 “특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있어서, 판례의 정확한 입장을 알기 어렵다. 이에 본고에서는, 실무상 채무인수 유사의 거래가 행해졌을 때에 그 법률적 성격이 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수의 3가지 중에서 어디에 해당하는지를 분류하는 기준은 무엇인지, 대상판결의 판시가 적절한지를 검토하였다. 위 3가지 중에서 어디에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 계쟁 채권에 대하여 소송상 다투는 당사자가 누구인지를 파악하는 것이 핵심이다. 원채무자가 소송당사자가 되어서, 원채무자가 더 이상 채무를 부담하지 않는지 여부가 쟁점이라면, “면책적 채무인수인지 아닌지”가 주된 쟁점이므로 법원은 이것만 판단해 주면 되는 것이지, “그 인수는 특별한 사정이 없는 한 면책적 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다”라고 판시할 일이 아니다. 반면에 소송상 다투는 양 당사자가 채권자와 인수인이어서 채권자가 인수인에 대한 채권을 직접 가지고 있는지 여부가 쟁점이라면, 법원은 “원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다”라고 판시하는 것이 타당하다고 본다. 특별한 사정이 없는 한 이행인수라고 판시한 대법원 판결례들의 실제 사안을 분석해 보면, 면책적 채무인수인지 아닌지만 판단하면 족한 사안이다. 그럼에도 불구하고, 대상판결을 포함하여 여러 판결례들은, 그 필요한 판시를 넘어서서 “특별한 사정이 없는 한 이행인수”라고 판시하였다. 이로써 대법원은, 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수라는 3자간 구별문제에 있어서 오히려 혼란을 야기하고 있다. 면책적 채무인수, 병존적 채무인수, 이행인수라는 3자간 구별문제에 있어서 대법원의 판시 방법은 향후 수정되어야 한다. Korean Civil Code prescribes only on privative assumption of debt, but the practice encounters “cumulative assumption of debt” and “performance by a third person” more often than the privative one. In this situation, the precedents of the Supreme Courts doles out addled criterion for the differentiation among these three groups. The key point for the clear distinction is to find out who the litigant parties are. If the question at issue is between creditor and original debtor, then the court should decide whether or not the original debtor still bears liabilities by interpretation of the contract. If the question at issue is between creditor and new debtor, then the court should decide whether the creditor has direct claim against the new debtor by interpretation of the contract. For the latter cases, the default interpretation of the contract should be “cumulative assumption of debt”. The holding of the Supreme Court, that is “the contract should be considered to be a performance by a third person, in case of no special agreement” is not required logically and has no merits for these kinds of cases. This holding is confusing and should be adjusted.

錯誤 개념의 定立을 위한 小考

전원열(Jon, Wonyol) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.146_1

민법상 착오의 의사표시를 취소할 수 있다는 제도는 원래, 법률행위를 하는 당사자가 그 法律行爲當時에 실수나 오판으로 애초의 의도와 다른 의사표시를 하게 되었을 때에 일정한 요건 하에서 그 법률행위의 구속으로부터 벗어날 수 있는 장치로서 마련된 것이다. 이는 법률행위 당시에 원시적 흠이 있는 경우에 대한 구제수단이지, 법률행위 후의 장래의 사정이 애초의 예상과 달리 전개된 경우에 그에 대한 구제수단으로서 마련된 것이 아니다. 즉 장래기대와 실제 발생사실이 불일치하더라도, 이는 착오 개념과는 구별되어야 하는 별개의 문제이다. 그러나, 우리나라 학설들은 착오의 개념 설명에 있어서 시간적 요소를 그다지 명확히 하지 않고 있고, 일부 학설은 장래에 일어날 일의 예견이 잘못된 경우도 일단 착오 개념에 포섭되는 듯이 설명하고 있다. 또한 일부 대법원 판결 및 상당수의 하급심 판결 또한, 애초부터 착오에 포섭되지 않는 ‘장래 기대 불발생’에 불과한 사안에 대하여 민법 제109조 착오 요건의 충족 여부를 심사하여 판단하고 있다. 외국의 사정을 보면, 유럽계약법원칙의 착오 조항, UNIDROIT 국제상사계약원칙의 착오 조항, 미국의 Second Restatement 착오 조항은 모두 착오 개념을 규정함에 있어서 그것이 계약체결 時點에 이미 존재하는 기존의 상황에 관한 誤信을 가리키는 것임을 명확히 하고 있다. 독일민법은 조문상으로는 착오 개념에서 時間性을 명시하지 않으나, 다수설은 의사표시 후 장래에 발생하는 사정은 독일민법 119조의 적용대상이 아니라고 보고 있다. 계약법은, 계약 후의 사정이 애초의 예상과 달리 전개되는 것에 대해서 원칙적으로는 문제삼지 않으며, 계약은 지켜져야 하는 것이다. 간혹, 예상과 다른 사태 전개에 따른 위험의 부담이 정의와 형평에 어긋날 정도로 심하다고 생각되면, 비로소 信義則이 개입할 것이다. 이런 유형의 사태를 처리하기 위하여 미국법은 실행불가능(impracticability) 법리를, 독일법은 행위기초론을, 일본법은 사정변경 이론을 내놓고 있으나, 이들은 예외적인 경우에만 적용될 뿐이다. 장래 기대 문제와 기존 사실의 인식 문제를 명확히 분리하여, 착오 법리가 문제되는 사안과 신의칙 류의 법리가 문제되는 사안을 구별하여야, 법률요건 인식에서 혼란이 발생하지 않는다. § 109 of Korean Civil Code stipulates that a party of a contract may avoid the contract in case of mistake, when additional requirements are satisfied. Original purpose of § 109 is to make a party under those requirements avoid his/her bondage from contract when the contract was based on his/her misbelief about facts existing at the time of contract closing. In other words, § 109 has not been set up for cases of later change of circumstance, but set up for cases of original defects in declaration of his/her will in the contract. Theories and precedents in Korea, however, have not clarified the time factor in the concept of “mistake” in § 109. Some scholars and precedents have applied § 109 for cases of later non-fulfillment of future expectations. In contrast, each provisions on mistake at “Principles of European Contract Law”, “UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, and Second Restatement of US clearly prescribe that mistake provisions could be applied only for mistakes existing when the contract was concluded. Majority of German scholars agree as well that mistake provision of BGB applies only for existing facts, while the provision of BGB does not clearly stipulates it. The contract law, in principle, does not mind change of circumstances after closing of contract. Pacta sunt servanda. The risk from the change is up to each parties, and the law convenes only at the time of extreme injustice, with the concept of good faith. Such concepts as impracticability principle, theory of base of act belong to the area of good faith’(§ 2) principle. Non-fulfillment of future expectation and mistake of pre-existing facts should be clearly discerned so that we should not mix up requirements of non-performance and mistake in reviewing cases.

민사집행절차상 배당요구·배당이의와 부당이득반환청구권

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.178

민사집행법 제155조가 ‘배당이의를 하지 않은 채권자’가 배당절차 종결 후에 과다배당수령자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있는지 여부에 대해서 침묵함에 따라, 이 주제에 관하여는 오래 전부터 논의가 있어 왔는데, 이를 다시 다룬 최근의 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결은 그 청구권을 긍정하는 종래의 입장을 유지하였다. 이 판결은 절차법 우선이냐 실체법 우선이냐를 주로 논의한 끝에 위와 같은 결론에 이르렀으나, 부당배당에서의 부당이득반환청구권이라는 이 주제는 단순히 節次重視視角과 實體重視視角의 충돌로써만 논의하여 결론을 내릴 것은 아니다. 원래 이런 이슈에서 절차법과 실체법은 같은 평면에서 맞부딪히는 관계에 있을 수는 없는 것이며, 절차법은 실체적 권리를 실현시켜 주기 위한 것이지 실체적 권리를 제약 변경하는 절차가 아니다. 물론 기판력이 청구권의 내용실현을 제약하는 경우는 있지만, 이는 정식의 변론절차를 거친 판결의 효력으로서 법률이 인정한 경우에 한정될 뿐이다. 민법 제578조처럼 절차적 매듭으로써 실체적 권리를 변동한다는 규정이 만들어져 있지 않는 한, 배당절차 종결로써 실체적 권리가 좌우된다고 볼 수는 없다. 배당요구 및 배당이의는 원칙적으로 실체적 권리의 실현을 위한 절차적 장치일 뿐이며, 이로써 당해 채권자의 실체적 권리의 성격이 변경되거나 그가 실체적 지위를 추가로 획득하지는 않는다. 따라서 위 판결 중 반대의견은 타당하지 않을 뿐만 아니라, 논거로 들고 있는 외국강제집행법의 인용도 맥락에 맞지 않거나 잘못된 것이다. 또한 다수의견처럼 배당종결로써 실체적 권리가 좌우되지 않는다고 보더라도, 곧바로 부당이득반환청구권이 성립하는 것은 아니다. 실체적 권리의 성립요건은 별도의 단계로 따져보아야 하며, 부당배당에 기한 부당이득반환청구권은 침해부당이득의 문제이므로 침해부당이득으로서의 요건을 검토해야 한다. 침해부당이득에서는 원칙적으로, 배타적 권리가 침해된 자라야 자신의 손해를 주장할 수 있다. 이렇게 민법 제741조의 요건을 검토하면, 부당배당의 경우에 있어서, 담보권자 우선특권자가 배당의 잘못으로 과소수령을 하였다면 부당이득반환청구권을 취득하지만, 그 외의 일반채권자는 비록 배당의 잘못으로 인하여 과소수령을 하였더라도 원칙적으로는 부당이득 성립요건을 충족하기 어렵다고 보아야 한다. 한편 애초부터 배당요구를 하지 않았던 채권자는 ―그가 담보권 우선특권자이든 일반채권자이든 간에― 부당이득반환청구권의 요건을 충족시키지 못한다. Recent en-banc decision of the Supreme Court(2014da206983) affirmed again that a creditor without objection in allocation procedure has still a claim based on unjust enrichment. This judgment mainly discusses in its rationale that which one between procedural law and substantive law should be put first, but the rationale should have gone beyond that. As it is undeniable that mission of procedural law is realization of substantive rights, it is more than clear that lack of objection to allocation cannot eliminate a creditor’s right. The Court however should have reviewed ― at the next stage― the requirements for unjust enrichment. In this issue, a creditor without any lien cannot satisfy the requirements for unjust enrichment, while a creditor with lien can satisfy them. It is because requirements for unjust enrichment of this kind are on a par with the requirements for tort. In addition, the lack of request for allocation should be considered to generally eliminate a creditor’s right to unjust enrichment.

채권자취소권의 효력론 비판 및 개선방안

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.163

채권자취소권은 실무상 소송 건수도 무척 많고 관련 판례와 논문이 다수 나와 있음에도 불구하고 여전히 수미일 관한 논리를 찾기 어렵다고 여겨지고 있다. 이러한 이론적 혼란의 근저에는 판례·통설의 상대적 효력설이 자리잡고 있다. 또한 가액배상 사건 수의 증가와, 가액배상금을 수령한 취소채권자에 대한 상계 허용이 결합하여 관련자들 간의 이익역전(利益逆轉) 사태가 빈발하고 있다. 그런데 한국·일본에 이 제도를 전수하여 준 서구의 주요국(독일‧프랑스‧미국 등)에서는 사해행위취소가 행해지더라도 그 일출재산은 채무자의 재산으로 복귀되지 않으며, 이는 여전히 수익자의 재산이다. 다만 사해행위취소 판결의 효과로서, 취소채권자가 그 재산에 직접 강제집행을 할 수 있을 뿐이다. 한국은 위 국가들과는 다르게, “채무자 앞으로의 등기명의 복귀”제도를 취하고 있으나, 이러한 책임재산 회복방법은 판례‧통설이 말하는 상대적 효력설과 논리상 정면으로 배치된다. 달리 말해서, ‘상대적’ 효력설 즉 “사해행위취소의 효력이 채무자에게는 미치지 않고 취소채권자에게만 미친다”는 입장을 일관하려면, 그 취소판결 이후의 처리에 있어서 “채무자를 개입시키지 않아야” 한다. 그렇게 하려면, 채무자에게로 등기명의를 복귀시키지 않도록 입법적 개선을 하여야 한다. 한국·일본은 독일·프랑스로부터 채권자취소권이라는 실체법상의 권리를 수입하면서 그와 한 묶음(set)으로 되어 있는 집행방법은 도입하지 않았고, 이와 전혀 달리 채무자에게로의 등기명의 복귀 방식을 선택하였기 때문에, 지속적으로 이론상·실무상 문제가 발생하여 온 것이다. 상대적 효력설과 등기명의 복귀 사이의 모순 때문에, 등기명의 복귀 후 그 부동산이 채무자의 책임재산이 되는 점 자체가 상대적 효력설상 명쾌히 설명되지 않고, 그에 대한 강제집행에서의 배당잉여금이 채무자에게 귀속되는 현상 및 수익자가 그 강제집행절차에 참가할 수 있다는 판례가 논리적으로 설명되지 않으며, 그 복귀재산에 대한 채무자의 처분권 유무에 관한 판례들이 서로 충돌하는 등 수많은 이론적 난점들이 생겨나고 있다. 제407조는 이러한 혼란에 대한 가중요소이다. 게다가 취소채권자의 상계로 인한 우선적 만족 현상도 근본적으로는 등기명의복귀 방식에서 비롯하는 가액배상 사건 증가가 사태의 원인이다. 역사적으로 검토하여 보면, 이러한 난맥상의 기본구조인 “상대적 효력설 + 제407조 + 채무자에게로의 등기명의 복귀”라는 세트(set)는, 19세기 말 및 20세기 초의 일본의 연구부족 내지 제도이해 부족에 따라 잘못 만들어진 구조이다. 이런 구조적 문제점이, 사건 수가 얼마 되지 않을 때에는 크게 드러나지 않았지만, 연간 7천건을 넘나드는 소제기가 행해지는 현재에 이르러서는 각 소송사건의 사실관계가 복잡해지면서 자꾸 불거지게 되었고, 이에 따라 사해행위취소판결의 세부 법리들도 점점 이해할 수 없게 복잡해지는 사태가 발생한 것이다. 이런 문제들을 기존의 조문을 유지한 채로 해석론으로 해결하기는 어렵다. 2013년 법무부 산하 민법개정위원회가 내놓은 채권자취소권 개정안은 수익자 악의추정으로 인한 억울한 수익자 양산의 문제 등 채권자취소권의 다른 문제들에 대해서는 약간의 대책이 될 수 있겠지만, 사해행위취소 제도 내의 법리들 간의 모순의 양산이라는 구조적 문제에 대해서는 대책이 되지 못하고 있다. 일본은 2017년 민법 개정에서, 채권자취소권의 효력에 관하여 절대적 효력설을 취함으로써 모순을 누그러뜨리고자 하였다. 그러나 채권자취소권 제도의 본래의 취지, 근본목적을 고려한다면 서구 주요국과 마찬가지로, 수익자 앞으로 등기명의를 존치한 채로 취소채권자로 하여금 강제집행을 할 수 있도록 민법과 민사집행법을 개정하는 것이 타당하다고 생각한다. In the background to the chaos in judicial precedents for creditor’s revocation lies so-called relative effectiveness of the creditor’s revocation system. In Germany(Anfechtungsgesetz), France(CC) and the Anglo-jurisdictions(such as UVTA in the U.S.), the registered title to the transferred property does not go back to the debtor, when a creditor successfully exercises his revocation right. Japan and Korea did not take over such civil execution system when they received legal doctrines of creditor’s revocation, even though substantial law of creditor’s revocation and the execution system thereof may not and cannot be separated. Dogmatics of creditor’s revocation at the present explain that the effect occurs only between the creditor and the defendant, but the absolute return of the title (the present execution system in Korea) in the property registry is contradictory to the explanation and generates many doctrinal and practical problems. Historically the discrepancy between the effect and the registry system originated during the reception process of creditor’s revocation in Japan from the end of 19th century to the beginning of the 20th century. Recently, Japan changed its legal doctrine on the creditor’s revocation in the newly adopted civil code, which is to be put into force on June 2nd, 2020. The new civil code in Japan says that the effect of the creditor’s revocation reaches even to the debtor. Korea now faces torrents of lawsuits on creditor’s revocation and problems arising out of those lawsuits. Therefore, the reorganization of this issue is urgently needed. In order to solve the present legal discrepancies and conflicts, the aiming direction of the reorganization should not be the new civil code of Japan, but the direction of France or Germany.

민법상 채무인수 규정의 개선방향

전원열(Jon, Wonyol) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.3

채무인수에 관해서도 거래의 실질에 맞고 현실적 규범력 있는 민법상의 규율이 있어야 한다는 요청이 지난 수십 년 간 증대하여 왔다. 본고에서는 일본과 프랑스의 최근의 채무인수 관련 민법규정 신설을 계기로, 한국의 10년 전 민법개정위원회의 검토결과를 다시 평가하면서, 실제로 민법상 채무인수 규정을 개정할 경우의 착안점들에 대해서 하나하나 검토하여 보았다. 먼저 채무인수를 채권양도의 개념적 순수대응물로 보는 개념법학적 사고에서 벗어나서, 병존적 채무인수를 채무인수 제도의 기본형으로 설정함이 타당하다. 그리고 병존적 채무인수에 있어서는 채권자의 승낙의 의사표시를 가급적 너그럽게 인정해 주어야 하며, 보증인 보호 이념이 잠탈되지 않도록 유의해야 한다. 또한 병존적 채무인수에 있어서 인수채무가 동일내용의 채무라는 말의 의미를 분석하고, 원채무자와 인수인 간의 연대채무관계를 검토하였으며, 인수인이 항변할 수 있는 사유의 범위에 관한 검토를 하였다. 면책적 채무인수에서는 채무자 의사에 반한 채무인수를 허용할 필요가 있으며, 채권자의 승낙 내지 동의의 의사표시는 그 방식 및 시간의 면에서 넓게 해석해 줄 필요가 있다. 다른 한편 이행인수·계약인수는 그 일반화된 규율내용으로 들어갈 수 있는 사항이 아주 적으므로, 이를 조문화하는 것의 의미가 크지 않음을 검토하였다. Demands for proper stipulation in area of assumption of obligation have been increasing for decades. However, provisions in Korean Civil Code thereof remains the same, ruling only for complete substitution of debtors except for addition of debtors. Recent amendments in civil code of some countries, such as Japan and France, make us revisit the issue. When we depart from doctrines of conceptualism, we may be able to grasp the essence in assumption of obligation, setting addition of debtors in place of prototype. We should generously categorize the consent of creditor in case an assumption of obligation is interpreted as a contract for a third party. We should also make sure that the assumption of obligation may not be used as a detour method for avoiding guarantor protection. In addition to above, this article is dealing with several other issues in the area of assumption of obligation, which needs careful examination when Korea is to amend current provisions in the Korean Civil Code.

채권자를 제3채무자로 하는 전부명령

전원열 ( Wonyol Jon ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.2

채권집행의 환가절차로는 추심명령과 전부명령이 있고, 전부명령은 집행채권자 앞으로 채권의 귀속 자체를 변경시키는 것으로서, 한국에서 전부명령의 이용도는 아주 높다. 독일 민사소송법 §835는 채권집행에서 이전(Uberweisung) 방식에 의한 환가를 정하고 있고, 그 안에 추심명령(Uberweisung zur Einziehung)과 전부명령(Uberweisung an Zahlungs statt)을 두고 있다. 독일에서는 주로 추심명령이 이용되고 전부명령은 잘 이용되지 않는데, 왜냐하면 독일에서는 우선주의 (Prioritatsprinzip) 때문에 추심명령만으로도 우선적 변제를 받을 수 있으므로 굳이 전부명령으로써 제3채무자의 무자력 위험을 떠안을 이유가 없기 때문이다. 실무상의 기능으로만 보면 한국의 전부명령은 독일의 추심명령과 오히려 유사하다. 집행채권자가 자기를 제3채무자로 하는 채권에 대한 전부명령(자기채권 전부명령)을 신청할 수 있는가라는 점에 관하여, 우선 권리보호이익이 있는지가 문제되지만, 실체법적·절차법적 사유로 상계를 할 수 없게 된 경우는 물론이고, 상계가 가능한 경우에도 이러한 자기채권 전부명령의 권리보호이익을 부정할 이유는 없다. 최근의 대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정은 방론으로 “상계가 금지되는 채권이라고 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다. 그러나 상계금지의 취지와 입법목적이 다양하므로, 일률적으로 판례처럼 ‘자기채권 전부명령 무제한설’을 취할 수는 없다. 특히 고의불법행위에 기한 채권을 대상으로 하는 자기채권 전부명령은, 그 상계를 금지한 민법 제496조의 입법취지(고의불법행위 유발방지)를 고려할 때, 허용되어서는 아니된다. 즉 자기채권 전부명령에 관해서는 ―압류금지채권을 제외하더라도―그 허용범위에 제한을 두어야 한다는 ‘제한설’을 취할 수밖에 없다. 자기채권 전부명령의 허부는 각 상계금지의 유형별로, 그 금지의 취지와 효과를 검토하여 따로따로 판단되어야 한다. In order to execute a judgment against a monetary claim, the judgment creditor should get from a court an attachment and transfer order of the monetary claim. In case the judgment creditor himself is the debtor of the monetary claim arises the issue of so-called ‘self-attachment’. The need to protect the creditor’s rights in process of execution over debtor’s general asset should be respected in case of self-attachment, even when set-off is possible for the judgment creditor. However, such permission for self-attachment cannot be affirmed unlimitedly. For example, article 496 of Korean Civil Code prescribes that “Where the obligation has arisen from an intentional tort, the obligor cannot avail himself of a set-off against the obligee.” The purpose of this article is in preventing an intentional tort. As self-attachment by an intentional tortfeasor in such a situation may be abused in order to circumvent set-off prohibition, those kinds of self-attachment should be prohibited. This paper categorizes various kinds of set-off prohibition in Korean law, and analyzes the possibility of self-attachment at each category respectively.

법관 제척사유의 재검토

전원열(Wonyol Jon) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.173

공평한 법관으로부터 재판받을 권리는 모든 국민의 절차기본권이다. 공평한 법관에 대한 사회적 요구는 날로 높아간다. 어떤 경우에 법관에게 불공평 우려가 있어서 재판으로부터 배제되어야 하는지를 정해주는 기본 준칙은 소송법이 제시함이 원칙이지만, 한국 소송법의 제척·기피 조항은 실무상 그 역할을 거의 하지 못하고 있다. 오히려 윤리위원회가 제시한 ‘권고의견’과 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’가 법관의 재판배제를 현실적으로 좌지우지하는 규정이 되어버렸으나, 위 권고의견은 심지어 공개되지도 않고 있다. 제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영하지 못하고 있는 것이다. 현행 제척사유인 민사소송법 제41조 제1~5호의 개별사유를 하나씩 살펴보더라도 여러 문제점들이 발견된다. 가령 제1호의 경제적 이해관계에 관한 표현은 너무 미미하고, 제4호는 법관이 담당사건의 당사자의 대리인이었던적이 있기만 하면 모두 제척되어야 하는 듯이 표현되어 있어서 현재 실무운용과도 전혀 맞지 않으며, 전심관여를 정한 제5호는 제4호 및 형사소송법 대응조문과 균형이 맞지 않는다. 제척사유의 향후 개정에 있어서는 아래의 몇 가지 점에 주목하고 유의해야 한다. 우선 시대상황에 맞게 제척사유를 구체화해야 하고, 제척사유 심사에 있어서 법관중심적 시각을 버리고 제3자 시각에서 보아야 하며, 현재 완전히 누락되어 있는 법관과 사건대리인 간의 관계를 구체적으로 정해야 한다. 경제적 이익충돌에 관한 제척사유도 한층 구체화되어야 하고, 법관의 임용전 근무처 및 기타 관계도 추가적 규율대상이 되어야 하며, 중재절차에의 관여 등도 제척사유로 추가되어야 한다. 그러나 이런 추가규율에 있어서 항상 염두에 두어야 하는 점은, 법관은 재판을 피해야 하는 사람이 아니라 원래 재판을 업으로 하는 사람이고 자신의 안위와 상관없이 재판을 담당해야 하는 사람이라는 점이다. 즉 법관은 이해충돌을 피해야 하는 의무(duty to recuse)와 동시에, 재판할 의무(duty to sit)를 부담한다. 양자의 균형을 추구하면서, 일반 국민에게 법관배제 기준을 알릴 수 있도록, 민사소송법의 제척사유는 현대화되고 법률로써 구체화되어야 한다. Demands for neutral and detached judges are rising, and the basic criteria for judicial disqualification in civil cases should be first provided from recusal articles, i.e. §41~§50 of Korean Civil Procedure Code(KCPC). However, those articles do not play their role in practice, and the crevice is being filled by Internal Regulations by the Supreme Court and Ethical Recommendations from Supreme Court Ethics Committee, which are not published to the general public. One of the main reasons why those articles do not play their roles is that the present recusal articles of KCPC are almost the same as the articles of 1877 German ‘Civilprozeßordnung’. In other words, the recusal articles of KCPC are more than 140 years old, and have not reflected the social and judicial changes in Korea during that time. In revision to the present recusal articles in KCPC in the future, the points below should be considered: (1) The revision should include the social, economic and judicial changes in Korea; (2) It should accept viewpoint not of judges but of the third party; (3) it should provide economic conflict provisions in detail; (4) The relation between judges and lawyers should be regulated minutely; (5) previous participation in the arbitral and other procedures should also be added to recusal grounds. But one of the most important factors that should be pondered in revising recusal articles is that judges do have duty to sit, in contrast to duty to recuse. Future revision should modernize and materialize the present recusal articles with the equilibrium between those two duties.

사인대행소송(私人代行訴訟)(Qui Tam action)의 도입 타당성에 관한 연구 - 원고적격과 이익충돌을 중심으로 -

전원열 ( Jon Wonyol ) 서울대학교 법학연구소 2021 서울대학교 法學 Vol.62 No.1

한국의 정부지출액 증가와 함께 국가에 대한 허위청구사례도 늘어났으므로, 허위청구액에 대한 국가의 환수청구 수단을 보강해야 한다. 이런 법집행에서는 정보의 편재 때문에 내부고발을 유도해야 하며, 또한 고발시 담당관청의 부패·무능·게으름에 대한 대처로서 미국의 사인대행소송(퀴탐소송)의 도입가능성을 검토할 필요가 있다. 현행 부패방지법 및 공익신고자보호법만으로는 부족한 면이 있다. 퀴탐소송이란, 내부고발자 스스로 원고가 되어 소를 제기하고, 그 판결에 의한 환수금 중 일부를 보상금으로 그가 수령하는 제도이다. 이를 수백 년간 운영해 온 영국에서는, 부작용을 이유로 1951년에 이를 폐지하였으나, 미국에서는 퀴탐소송 제도가 부당청구방지법(FCA)의 1986년 개정 이후에 아주 활발히 운영되고 있다. 퀴탐소송 도입검토에서는 먼저 소송법상의 당사자적격론에 비추어, 이러한 소송수행권 확대에 헌법상·법률상 문제가 없는지를 살펴보아야 하는데, 퀴탐원고는 환수금 일부를 잠정적으로 양도받는 자로서 구체적 이익을 가지므로 원고적격을 가진다고 보아야 한다. 이러한 소송수행권 확대는 입법부의 입법재량 내에 있다. 퀴탐소송의 본질적 문제는 이익충돌이다. 퀴탐원고의 개인적인 경제적 이익이, 그 소송에서 추구되는 공익과 충돌하는 것이다. 공적 법집행 기구는, 사건의 결과에 대해 직접적인 경제적 이해관계를 가지지 않기 때문에, 개별 사건의 처리에서 공익을 고려하지만, 퀴탐원고는 자신의 경제적 이익을 우선시키기 때문에, 환수금 배분에서 자기 몫을 증대시킨다든지, 무시해야 할 사소한 위법행위를 들춘다든지, 없는 위법행위를 만들어 낸다든지, 정부피해액을 일부러 증가시킨다든지 하는 문제들을 낳는다. 즉 우리가 만약 이 제도를 도입하려 한다면, 그 이익충돌을 최소화하는 형태를 찾아가야 한다. 요컨대 퀴탐소송 제도의 도입필요 여부는 단정적으로 말하기 어렵다. 도입이 필요할 수도 있지만, 세밀하게 제도를 설계해야만 그 위헌성을 억제할 수 있고, 단점보다 장점을 크게 만들 수 있다. 가령 정부의 소송인수, 소송계속 중의 사건관리, 위법유발자에 대한 처벌, 적정 인센티브 크기의 산출 등에 관한 세밀한 작업이 추가로 필요할 것이다. Korea needs to reinforce methods to redeem from false claims to government, as both government spending and claims to government have been increasing rapidly for decades. We could utilize whistleblowing in this kind of law enforcement, because of one-sided existence of informations. In addition, qui tam action would be necessary in order to deal with corruption, inability and/or laziness of law enforcement officials. The United Kingdom has repealed qui tam actions in 1951 after hundreds of years of abuse, but the United States is in state of active use of the system after amendment of U.S. False Claims Act in 1986. When we review this system, it should first be examined whether qui tam plaintiffs fit into procedural law principles, as it is basic principle that only a plaintiff with concrete injury, i.e. “injury in fact”, may file a lawsuit. Qui tam plaintiff is valued to have a right to carry out this lawsuit because she has been assigned partially from government over the redemption, that would be payed in case of favorable judgment. This kind of expansion of standing in procedure is within the discretion of the legislature. The core problem of qui tam action is conflict of interest. Individual and economic interest of qui tam plaintiff conflicts with public interest that is pursued in qui tam system. Neutral law enforcement officials would kill petit infringements, adhere to yardsticks in allotment of redemption, and not fabricate violations. Qui tam plaintiffs, however, would act the other way. In short, we need to find optimal level where conflicts could be reduced, when we try to introduce qui tam action into Korea. We could maximize its merits and minimize its demerits, only when we design out the system in detail.

임시지위 가처분에서 입증의 정도

전원열(Wonyol Jon) 한국비교사법학회 2022 비교사법 Vol.29 No.4

한국 민사소송법은 사실인정을 위한 증명도를 증명과 소명으로 구분하고 있고, 판례와 학설은 증명은 고도의 개연성을 가리키고 소명은 그에 비하여 낮은 수준의 개연성을 가리키는 것이라고 설명한다. 한편 한국의 보전소송절차는 가압류와 가처분으로 양분되며, 가압류명령이 발령되기 위해서는 피보전채권과 보전의 필요성이 소명되어야 한다는 민사집행법 제279조 제2항을 가처분 절차에 관한 민사집행법 제301조가 준용함으로써, 가처분 전반에 적용되는 증명도 역시 ‘소명’이라고 통설·판례가 보고 있다. 그러나 임시지위 가처분은 다른 보전처분과 달리 밀행성·긴급성·잠정성·부수성 등이 크게 약화되어 있는 특성을 보이며, 실무상 역할이 훨씬 더 막강하므로, 실무에서는 임시지위 가처분 발령시에 높은 수준의 증명을 요구하고 있고, 따라서 그 증명도를 “낮은 수준의 개연성”이라고 볼 수는 없다. 독일·일본을 살펴보면, 이 국가들은 한국이 그 보전소송 체계를 계수한 법체계들로서 보전소송절차의 분류 및 증명·소명의 구분, 그리고 가처분에서 가압류 규정을 준용하는 점 등이 모두 한국과 같으며, 임시지위 가처분의 증명도에 관한 별도의 설명은 거의 없다. 그러나 미국을 보면, 한국의 임시지위 가처분에 대응하는 임시이행명령(preliminary injunction)에 관하여 그 증명도를 본안의 증명도와 전혀 차별하지 않는다. 한편 준용이란 같은 문언을 반복하는 것을 피하기 위한 입법기술의 하나로서, 어떤 사항에 관한 규정을 그와 성질이 유사하지만 같지는 아니한 사안에 관하여 필요에 따라 수정을 가하여 맞추는 것을 의미한다. 즉 준용은, 의미에 부합하도록 그리고 취지에 맞도록 수정하여 적용하는 것을 가리킨다. 결론적으로 임시지위 가처분의 특성을 고려해 볼 때, 가압류 절차의 증명도인 소명을 임시지위 가처분에서 그대로 적용해서는 안 되고, 임시지위 가처분의 증명도는 본안의 증명도와 동등하다고, 즉 임시지위 가처분에서는 ‘고도의 개연성’이 요구된다고 봄이 타당하다. 다만, 소명이 뜻하는 다른 의미, 즉 즉시 조사할 수 있는 증거방법으로 제한된다는 점이 임시지위 가처분에서 유지되어야 함은 당연하다. Civil Procedure Law of Korea distinguishes full level of proof from ‘prima facie showing’ with respect to burden of persuasion in civil cases. In addition, Civil Execution Law of Korea prescribes that ‘prima facie showing’ is enough to establish a preliminary attachment case, and that provisions for preliminary attachment should be applied mutatis mutandis to cases of preliminary injunction. Combining above rules, precedents and commentaries in Korea set the burden of persuasion in preliminary injunction cases as ‘prima facie showing’. The level of proof in practice of preliminary injunction is, however, quite different from the explanation above. Due to the importance of preliminary injunction that sets legal standings for plaintiffs and defendants, courts in practice require quite high level of persuasion for such preliminary injunction cases. This article first explores burden of proof for preliminary injunction cases in Germany, Japan, and the United States. This article then examines the meaning of “mutatis mutandis application”. It concludes that the provision for preliminary attachment with the burden of proof does not apply to preliminary injunction cases, and that the level of proof for preliminary injunction cases should be full level of proof instead of prima facie showing.