도산국제사법의 제 문제 : 우리 법의 해석론의 방향

석광현 사법발전재단 2008 사법 Vol.1 No.4

과거의 파산법, 화의법과 회사정리법은 2006년 4월 1일자로 채무자회생 및 파산에 관한 법률(“통합도산법”)로 대체되었다. 국제도산에서는 국내도산에서와 달리 다음과 같은 문제점들이 제기된다. 외국도산절차의 국내에서의 효력, 내국도산절차의 대외적 효력, 병행도산, 외국 법원 및 도산관재인과 내국 법원 및 도산관재인 간의 공조와, 도산절차에서의 준거법 결정에 관한 논점(즉 도산국제사법 또는 도산저촉법의 논점)이 그것이다. 이 글에서 필자는 도산국제사법의 논점을 다룬다. 통합도산법은 1997년 5월 국제연합 국제무역법위원회가 채택한 국제도산에 관한 모델법을 충실하게 따른 것이어서 준거법의 결정에 관하여는 아무런 규칙을 두고 있지 않다. 한국의 국제사법도 마찬가지이다. 따라서 국제사법과 통합도산법의 해석론으로서 준거법의 결정원칙을 도출하지 않으면 아니된다. 그런데 2000년 5월 채택되어 2002년 5월 31일 발효된 유럽연합의 “도산절차에 관한 이사회규정”(“EU규정”)은 도산국제사법에 관하여 상세히 규정하고, 2003년 개정된 독일 도산법(Insolvenzordnung)도 국제도산에 관한 제11장(제335조-제358조)을 신설하여 대체로 EU규정을 따르므로 이들은 한국법의 해석론을 전개하는 데 도움이 된다. 이런 관점에서 필자는 EU규정과 독일 도산법의 도산국제사법규칙을 검토하고 이를 참조하여 우리 법의 해석론상 도산국제사법원칙의 방향을 제시하고자 시도한다. 필자는 도산국제사법의 기본원칙으로서 도산법정지법원칙이 타당하다고 본다. 그 이유는 그것만이 채권자평등의 원칙에 부합하고, 국제도산절차에서 법적 안정성을 보장할 수 있기 때문이다. 이러한 해석론은 국제사법과 통합도산법의 합리적 해석으로부터 도출될 수 있다. 실제로 구 파산법 하에서 도산법정지법원칙을 따른 2001년 12월 24일 대법원판결도 있다. 그러나 도산법정지법원칙에 대한 예외를 인정하지 않을 수 없는데, 그러한 구체적인 사례는 EU규정과 독일 도산법에서 보는 바와 같다. 이를 기초로 필자는 도산법정지법원칙에 대한 예외를 검토한다. 특히, 제3자의 담보권, 상계, 쌍방미이행 쌍무계약에 대한 도산절차의 효력과 부인권의 문제를 검토한다. 다만 그 경우 명문의 규정이 없는 이상, EU규정과 독일 도산법의 규정을 그대로 따를 수는 없다. 예컨대 담보권의 경우 EU규정과 독일 도산법에 따르면, 담보권자의 도산법정지 외의 국가에 소재하는 담보물에 대한 담보권은 도산절차에 의하여 영향을 받지 아니한다. 그러나 한국법의 해석상으로는 그러한 결론을 취하기는 어렵다. 즉 통합도산법이 속지주의를 포기하였으므로 한국법상으로는 ① 도산법정지법을 적용하여 도산재단에 포함시키되, 담보권의 준거법 소속국의 도산법을 적용하는 견해와, ② 도산법정지법을 적용하여 도산재단에 포함시키되, 담보권의 준거법 소속국의 도산법과 도산법정지법 중 담보권자에게 유리한 법을 적용하는 견해가 설득력이 있다고 본다. 이러한 도산법정지법원칙은 한국에서 도산절차가 개시된 경우는 물론 외국에서 도산절차가 개시된 경우에도 타당하다. 그러나 후자의 경우 한국에서 그 효력을 가지기 위하여는 우선 외국도산절차가 한국에서 승인되어야 한다. 그런데, 한국의 통합도산법은 자동승인제가 아니라 결정승인제를 취하므로 법원이 승인결정과 지원조치를 취함에 있어서 그 효력에 어떤 제한을 가 ... The previous Bankruptcy Act, Composition Act and Corporate Reorganization Act had been merged into, and were replaced by, the Act on Rehabilitation and Bankruptcy of Debtor, so-called the Consolidated Insolvency Act (the “Insolvency Act”) as of April 1, 2006. In the cross-border insolvency proceedings, various issues that normally do not arise in the context of pure domestic insolvency proceedings may arise. Those issues include, among others, the following: (a) inbound effect of foreign insolvency proceeding, i.e., recognition of foreign insolvency proceeding, (b) outbound effect of domestic insolvency proceeding, (c) concurrent proceedings, (d) cooperation with foreign courts and foreign representatives, and (e) choice of law issues. In this article, the auther analyses the choice of law issues in the cross-border insolvency. The provisions dealing with the cross-border insolvency are set forth mainly in Chapter V of the Insolvency Act, namely Articles 628 through 642. However there is no provision at all dealing with the choice of law issues in the cross-border insolvency. This is because the Insolvency Act has followed the approach of the “Model Law on Cross-Border Insolvency” (the “Model Law”), which was adopted by the UNCITRAL in May 1997. Accordingly, the formulation of the choice of law rules are left to the judges and scholars. In addition, the Conflict of Laws Act of Korea has no provisions directly dealing with the choice of law issues in the cross-border insolvency. In this regard, the author pays attention to the detailed choice of law rules of the “Regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings” of the Council of the European Union (the “EU Regulation”) and of the Insolvency Act (Insolvenzordnung) of the Federal Republic of Germany which was amended in 2003. In conclusion, under the Conflict of Laws Act and the Insolvency Act, the author suggests that the law applicable to insolvency proceedings and their effects shall be, in principle, that of the state within the territory of which insolvency proceedings are opened, i.e. lex fori concursus. The rationale behind this rule is that it is consistent with the principle of equal treatment of creditors and could ensure the legal certainty in the context of cross-border insolvency. More concretely, the author argues that the lex fori concursus shall determine the conditions for the opening of insolvency proceedings, their conduct and their closure. Accordingly those matters enumerated in Article 4, Paragraph 2 of EU Regulation shall be governed by the lex fori concursus. In fact there is a precedent of the Korean Supreme Court of December 24, 2001 which adopted the principle of lex fori concursus under the previous Bankruptcy Act. However, the author admits that several issues could be subject to special rules for exceptions to the principle of lex fori consursus. In this regard, the author analyses these special rules enumerated in Articles 5 through 15 of the EU Regulation to determine whether similar principles could be applied by the Korean courts in the cross-border insolvency. In particular, the author analyses Article 5 (third parties' rights in rem), Article 6 (set-off), Article 7 (reservation of title), the effects of insolvency proceedings on executory contracts to which the debtor is party (Articles 8 and 10) and Article 13 (detrimental acts) and expresses his views as to whether the special rules set forth in those provisions could be acceptable under the Korean Conflict of Laws Act and the Insolvency Act. By way of example, Article 5, Paragraph 1 of the EU Regulation provides that the opening of insolvency proceedings shall not affect the rights in rem of creditors or third parties in respect of tangible or intangible, moveable or immoveable assets belonging to the debtor which are situated within the territory of another Member State at the time of the opening of proceedings. However, since the Insolvency ...

도산 법제와 면책제도의 법제사적 검토- 발전·계수·과제를 중심으로 -

정건희 한국채무자회생법학회 2022 회생법학 Vol.24 No.-

Korea's law is a adopted law. So it can only be interpreted correctly through the historical understanding of Western occupation of the east and Japanese occupation. The same goes for insolvency legislation and immunity systems. From a syn-chronic point of view, this paper summarizes the history of development and adopting process of insolvency legislation and immunity systems. Based on this, some future tasks for the development of insolvency legislation of Korea were reviewed. First, this paper argued that insolvency legislation and immunity systems developed in accordance with changes in agriculture, commerce, and industry. In other words, it reviewed that how insolvency procedures that emerged as Roman commerce developed were adpoted all over Europe through the Middle Ages. In addition, the development of insolvency legislation was investigated, focusing on the United States of British-American law and Germany of continental law. In the process, it was pointed out that the reason for the development of insolvency legislation and immunity systems in the British-American law, unlike the continental law, lies in the difference between the development of capitalism and the legal system. Meanwhile, The Japan’s insolvency law was enforced in Korea during the Japanese occupation. Even after liberation, Korea's own insolvency legislation was only an imitation of the Japanese insolvency law. Therefore, the adoption and development of Japanese insolvency legislation were reviewed as a prior study to understand Korea's insolvency legislation. It was also reviewed the circumstances of legislation and the limitations of the debtor rehabilitation and bankruptcy act, in the course of overcoming the foreign exchange crisis. Finally, several suggestions were made for the development of Korea's insolvency legislation. 우리나라의 법은 계수법으로 서세동점(西勢東占)과 일제강점(日帝强占)의 역사적 이해를 통해서만 올바른 해석을 할 수 있다. 도산 법제와 면책제도 역시 마찬가지이다. 본고는 통시적 관점에서 도산 법제와 면책제도의 발전사와 계수 과정을 정리하였다. 또한, 이를 바탕으로 우리 도산 법제의 발전을 위한 장래의 과제를 검토하였다. 먼저 도산 법제와 면책제도가 농업·상업·산업의 변천에 따라 발전하였음을 논증하였다. 즉 로마의 상업이 발전하면서 출현한 도산절차가 중세를 거쳐 어떻게 계수되었는지를 살펴보았다. 또한, 영미법계의 미국과 대륙법계의 독일을 중심으로 도산 법제의 발전을 알아보았다. 그 과정에서 대륙법계와 달리 영미법계에서 도산 법제와 면책제도가 발전한 이유가 자본주의의 발전과 법 시스템의 차이에 있다는 점을 지적하였다. 한편 우리나라의 근대적인 도산 법제는 일제 강점기 일본을 통해 강제로 이식되었다. 해방 이후 우리나라가 독자적으로 제정한 도산 법제 역시 일본의 그것을 모방한 수준에 그쳤다. 이에 따라 우리나라의 도산 법제를 이해하기 위한 선행연구로 일본 도산 법제의 계수와 발전을 검토하였다. 그리고 우리나라가 외환위기를 극복하는 과정에서 채무자회생법이 제정된 경위와 그 한계를 살펴보았다. 마지막으로 우리나라의 도산 법제 발전을 위해 몇 가지 제언을 하였다.

국제도산에 관한 UNCITRAL 모델법과 우리 법의 비교

김성용(Kim, Sung-Yong) 한국비교사법학회 2018 비교사법 Vol.25 No.4

국제도산에 관한 우리 도산법의 규정은 UNCITRAL의 국제도산모델법(“모델법”)에 기반한 것으로 인정되고 있지만, 널리 알려져 있는 바와 같이 그 구체적인 내용에서는 양자 간에 상당한 차이가 있다. 이 글에서는 그러한 차이 중에서 가장 중요하다고 여겨지는 두 가지에 관하여 살펴본다. 우선 모델법에서는 외국도산절차를 외국주절차와 외국종절차로 명확히 구분하나, 이러한 구분은 우리 법에서는 거의 이루어지지 아니하고 있다. 특히 외국주절차에 해당하는 외국도산절차가 승인되더라도, 우리 법원이 재량으로 행하는 별도의 지원 결정이 없는 한, 그 외국도산절차가 국내에서 사실상 아무런 효력도 가질 수 없게 한 것은 적어도 이론적 차원에서는 상당 히 기이한 것이다. 또한 외국주절차에 해당하는 외국도산절차의 승인 이후에 개시되는 국내도산절차의 효력에 아무런 한계를 설정하지 아니한 것도 적절하다고는 보기 어려울 것이다. 다음으로 외국도산절차가 승인된 경우에 채무자의 재산을 관리처분하고 업무를 수행할 권한이 누구에게 귀속되느냐는 문제와 관련하여 우리 법은 “국제도산관리인”이라는 개념을 도입하였는데, 이는 모델법이 알지 못하는 것이다. 이러한 제도의 도입 자체는 대체로 긍정적으로 평가될 수 있을 것이지만, 외국도산절차의 대표자와 국제도산관리인의 관계 설정에 있어서 는 전자의 권한을 보다 존중하는 방향을 취하는 것이 바람직할 것이다. The provisions of the Korean Insolvency Act on cross-border insolvencies(“Korean Law”) are generally understood to be based upon UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (“Model Law”). As has been well known, however, the two regimes differ substantially in specifics. This article examines, among them, the arguably most important two differences. Firstly, the Model Law makes a clear distinction between foreign main proceedings and foreign non-main proceedings, whereas such distinction is all but neglected under the Korean Law. Particularly, it is rather peculiar, at least in a theoretical sense, that the recognition by a Korean court of a foreign insolvency proceeding does not have any effect as such, even if it falls under foreign main proceedings under the Model Law, unless and until further relief measures are taken. Further, it is hardly adequate that no limitations are imposed upon the effects of related Korean insolvency proceedings being commenced after the recognition of such foreign insolvency proceeding. Secondly, Korean Law has introduced the concept of “international insolvency administrator,” of which the Model Law has unheard, in regard to the issue of allocating the authorities of administering and disposing of the assets, and operating the businesses, of debtors. While such introduction should on the whole be noted positively, moving toward honoring the authorities of foreign representatives more widely relative to those of international insolvency administrators would be warranted.

개인도산과 실증조사: 미국의 Consumer Bankruptcy Project에 대한 소개

박재완(Park, Javwan) 한국비교사법학회 2012 비교사법 Vol.19 No.4

이 글은 개인도산절차에 관한 미국의 대표적인 실증조사인 Consumer Bankruptcy Project(이하 ‘CBP’라고 한다)를 소개하고, 우리나라에서 CBP와 같은 실증조사가 실시될 필요성 및 실시될 경우의 유의점을 검토하는 것을 내용으로 한다. 우리나라의 소비자도산절차에 관한 논의는 토론이라기보다는 힘겨루기에 가까운데, 실증적 자료가 없다는 것이 주요 원인이다. 미국에서는 CBP가 1981년부터 약 10년의 주기로 네 차례 실시되어 소비자도산절차에 관한 실증적 자료를 제공하고 있다. 각 CBP의 배경, 의제, 조사방법, 조사결과를 소개하는 내용이 이 글의 본문의 주요부분을 이룬다. 조사목적인 의제는 ① 도산절차가 자격 없는 사람들에 의하여 남용되고 있는지 즉, 도산절차 신청인들의 경제상황은 어떠한지, ② 도산절차 신청인들에게 추가적인 변제여력이 있는지, ③ 도산절차로 인한 불명예(Stigma)가 감소하였거나, 채무자들이 도산절차에서 쉽게 면책받을 것을 예상하고 과소비를 하고 있는지, ④ 2005년 파산법 개정으로 도입된 변제자력 평가제도(Means test)가 소기의 목적을 달성하고 있는지 여부 등이었다. 각 CBP에 의하여 ① 도산사건수가 증가한 것은 미국 전체의 경제사정악화가 원인이고, 도산절차 신청인들은 비록 실직 등으로 인한 소득감소로 전반적인 경제상황이 좋지 않지만, 소득, 자산 수준이나 직업의 분포가 다양한 점을 감안할 때 도산절차가 자격 없는 자에 의하여 남용되고 있다고 보기 어렵고, ② 도산절차 신청인들에게 추가적인 변제여력이 있다고 볼 수 없고, ③ 도산절차로 인한 불명예의 감소나 과소비가 있다고 보기 어렵고, ④ 변제자력평가제도는 소기의 목적을 달성하고 있다고 보기 어렵다는 조사결과가 나왔다. IMF 이후 비약적으로 발전한 우리나라 도산절차의 제도와 실무를 한 차원 더 끌어올리기 위하여 우리나라에서도 이제 CBP와 같은 실증조사가 시행될 필요가 있다. 우리나라에서 개인도산절차에 관한 실증조사가 이루어진다면, 그 실증조사는 CBP와 같이 정기적인 것이어야 하고, 그 의제설정이나, 조사방법 등에 관하여 CBP를 참조할 필요성이 있다. This paper purports to introduce the Consumer Bankruptcy Project(“CBP”), the representative empirical research of the United States in the field of consumer bankruptcy, and to assert that such an empirical research should be performed in South Korea. In newspaper articles about consumer bankruptcy, the creditor companies have been tenaciously raising issues of the moral hazard or abuse of procedures by debtors. The problem is that there are not enough empirical data, which makes the debate on consumer bankruptcy policy in our country somewhat rather a power game than a discussion. In the United States, CBPs have been carried out four times with mostly 10 years interval and provided empirical data since 1981. 3 law school professors initiated the first CBP. Each CBP is referred to as CBP I, CBP II, CBP III and CBP IV according to the chronological order or as 1981 CBP, 1991 CBP, 2001 CBP and 2007 CBP according to the year when each CBP was performed. The introduction of the background, agendas, methodology and results of each CBP comprises the main body of this paper. The agendas of CBPs were ① Is the consumer bankruptcy being abused by undeserving people?(Who are the debtors in consumer bankruptcy?) ② Can the debtors repay?(Is it right to encourage people to use chapter 13 over chapter 7?), ③ Has the stigma of bankruptcy declined?, ④ Are Americans over-consuming anticipating that they can get discharge easily in bankruptcy? ⑤ Is the Means test accomplishing its purported aim? The results were ① the reason of the increase in consumer bankruptcy filing have been the aggravation of the economy of the United States, ② the debtors who filed for consumer bankruptcy lacks the ability to repay, ③ stigma of filing bankruptcy did not decreased, ④ over-consumption was not a reason of increase in bankruptcy filings, ⑤ The Means-test is not accomplishing the aims that were intented by its proponents. It is necessary to perform an empirical research such as CBP in our country to facilitate upgrade of the system and practice of consumer bankruptcy in South Korea.

유럽도산법의 정비와 현행 채무자회생법상 국제도산재판관할규정의 운영 및 개선 방안

김용진(Kim, Yong-Jin) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.175

유럽도산법과 UNCITRAL 모델법은 그 제정과정에서부터 서로 영향을 주고받았다. 그리고 이들 입법 내지는 입법가이드의 기본 내용은 세계 여러 나라에서 국내법으로 받아들여지고 있다. 많은 나라에서 수용한 두 입법례의 제도 중 대표적인 것으로 COMI를 연결점으로 하는 국제도산관할을 들 수 있다. 유럽도산법은 주도산절차의 연결점인 COMI와 함께, 특별도산절차의 관할연결점으로 사업장소재지를 도입하였다. 채무자회생법은 여전히 채무자의 주소지 내지는 주된 사무소⋅영업소뿐 아니라 재산소재지를 (토지)관할연결점으로 하고 있다. 그런데 이 두 관할연결점이 서로 어떠한 관계에 있으며, 각 연결점은 어느 경우에 적용되는지 그 적용범위도 분명치 않다. 채무자회생법 제3조의 적용범위는 주로 토지관할 규정에 해당하지만, 국제도산관할을 국제사법 제2조에 따라 추지하는 근거로 작용할 경우에는 어려운 문제를 던진다. 아래 논문은 유럽도산법의 발전 현황을 분석한 비교법적 시사점에 기초하여, 채무자회생법이 과연 주도산절차와 특별도산절차를 구별하고 있는 것은 아닌가, 또 채무자의 COMI를 인정하여야 하는 것이 아닌가에 대한 의문으로부터 출발하였다. 그리고 결론적으로 현행 채무자회생법상의 국제도산재판관할을 분석하여 현행법의 재판관할 규정에 대한 개정의 필요성과 방안을 제시하였다. 먼저, UNCITRAL 국제도산모델법의 핵심적 내용이 채무자회생법에 받아들여진 이상, 채무자회생법도 주도산절차와 특별도산절차의 구별을 전제로 하고 있다는 결론을 내렸다. 그 근거로 무엇보다 재산소재지재판적이 피고의 주소지 또는 주된 사무소⋅영업소가 없는 경우에 적용되는 보충적 규정이라는 점, 채무자회생법이 제5편의 국제도산에서 외국도산절차의 승인 및 지원 사건에 관한 국내법원의 국제도산관할에 관하여 규정하고 있으며(채무자회생법 제630조), 채무자를 공통으로 하는 외국도산절차와 국내도산절차의 동시진행을 규정하고 있는 점(채무자회생법 제638조), 특히 복수의 외국도산절차의 승인 신청시 채무자의 주된 사무소소재지 등을 고려하여 주된 외국도산절차를 결정하도록 하는 규정(채무자회생법 제639조 제2항) 등을 들고 있다. 다음으로, 채무자회생법이 주도산절차의 재판관할 연결점으로 피고의 주소지 내지는 주된 사무소·영업소를 관철하는 것은, 국내 토지관할의 경우 피고의 주소지는 확정된 연결점으로 기능할 수 있다는 점에서 별 다른 문제가 없는 반면 국제도산재판관할의 경우에는 그와 같은 기능을 기대하기는 어려우므로, 토지관할에 국제도산관할의 특수성이 반영될 수 있도록 UNCITRAL 국제도산모델법의 핵심적 연결점인 COMI를 보충적 연결점으로 수용하여야 한다는 견해를 밝혔다. 마지막으로, 현행 채무자회생법이 주·종절차를 구분한다는 전제 위에서 채무자회생법 제3조 제1항에서 규정하는 재산소재지재판적을 특별도산절차의 관할규정으로 해석하여 이로부터 국제도산의 재산소재지재판관할을 추지하여야 하는 한편, 채무자회생법 제5편 국제도산 편에서 특별도산절차 개시에 관한 명문의 규정을 둘 것으로 제안하였다.

『도산잡영(陶山雜詠)』의 미의식(美意識)과 『운곡이십육영(雲谷二十六詠)』의 비교 연구(硏究)

신두환 ( Doo Hwan Shin ) 근역한문학회 2013 한문학논집(漢文學論集) Vol.36 No.-

This paper is Toegae Lee-hwang (退溪 李滉; 1501~1570)`s The Dosan-jabyoung(「陶山雜詠」and consciousness of the spirit caught Joo-Hee(朱熹;1130~1200)`s ‘Un-gok26song(雲谷26詠)’ compared to research. Toegae`s The ``Dosan-26song(陶山26詠) is Joo-Hee`s ‘Un-gok26song(雲谷26 詠)’ has been affected. He is building The ‘Dosan-a village school(陶山書堂)’ began operating the diverse views of space a sense of aesthetic consciousness of space sense began to manifest itself. He is according to the type of Joo-Hee`s ‘Un-gok26song(雲谷26詠)’ whenever meet to a landscape That scenery deserves to have a poem written about it. he aesthetic consciousness of shown on a ‘The Dosan-26song(陶山26詠)’ seek truth to natural beauty find to mountains and waters in The mountain Do-san(陶山). The Honest poverty and The artless art and good nature(拙樸) and the sublime to gained through the a scholar well-informed and retentive in memory of life. How to enjoyment art and culture of aesthetic consciousness of space sense The ‘Dosan-26song(陶山26詠) the classical scholar in The Choseon Dynasty period. This term of The ‘Dosan-26song(陶山26詠) derives from ancient chinese a Neo-Confucianism. Be concerned in of The Honest poverty and The artless art and good nature and a new and fresh tide, natural beauty to The ‘Dosan-26song (陶山26詠)’ of Toegae the classical scholar in The Choseon Dynasty period. The ‘Dosan-26song(陶山26詠)’ aesthetic consciousness of the subject aesthetics point of view to The space sense for mountains and The space sense for waters. A combination of Confucian scholar and pastoral was moral culture of mind utility to natural beauty find to mountains and waters in the Choseon Dynasty period. His The ‘Dosan-26song(陶山26詠)’ work emphasizes visual images His poetry is characterized by abundant use of aural imagery. he show poem a full of local color he aesthetic consciousness of space sense to shown on a The ‘Dosan-26song(陶山26詠)’ seek truth to natural beauty find to mountains and waters in The mountain Do-san(陶山). The interior of The Honest poverty and The artless art and good nature and The a tough spirit of the classical scholar`s was comprised in moral culture of mind utility of The discussion of the Moral philosophy and an Aesthetics. The aesthetics of The Honest poverty and The artless art and good nature and The principle and belief of the classical scholar`s is an ideology of arts point of view to The ‘Dosan-26song (陶山26詠)’ a combination of Confucian scholar and pastoral.

도산법제와 해사법제가 충돌하는 경우에 법원 간의 공조를 통한 해결방안에 관한 검토

박민준 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.51

여러 나라 사이에 선박을 운항하는 채무자에 대하여 도산절차가 진행되는 경우에는 채권자들의 권리행사가 집단적으로 이루어지는 도산법제와 개별 채권자의 권리구제를 중시하는 해사법제 사이에 기본적으로 충돌이 발생할 수 있다. 특히, 현재로서는 도산절차와 해사법제에 따른 절차가 접하는 국면에서 외국주절차인 도산절차의 개시, 그러한 외국주절차의 승인, 채무자 선박에 대한 압류의 각 순서에 따라서 사건의 전개 양상이 달라진다. 이로 인하여 경제적인 비효율 및 일관되지 아니한 결론이 발생할 수 있는 문제점이 있다. 한편 도산절차와 관련하여 각국 사이의 협력을 강화하기 위한 노력은 지속적으로 이루어졌고, 이에 따라 국제도산모델법이 성안되어 많은 국가에서 채택되었을 뿐만 아니라, 국제도산약정이 여러 사건에서 활용되어 왔다. 또한, 최근에는 각국의 법원들 사이에 도산 사건에서 상호 간의 공조에 관한 보다 구체적인 규범이 형성되기 시작하였다. 이러한 상황하에서 도산법제와 해사법제 사이의 충돌 문제와 관련하여서도 법원 간 공조의 가능성에 기초한 해결방안들이 주장되고 있다. 우선 상호주의적인 예양을 통한 해결방안이 주장되고 있는데, 이에 의하면 선박을 압류한 국가의 법원에서는 채무자의 주된 이익의 중심지가 소재한 국가에서 도산절차가 진행되게 되면 선박을 외국도산절차의 대표자에게 전달하고, 그러한 외국도산절차를 진행하는 법원으로서도 선박우선특권을 가지고 있는 채권자들을 포함한 해사채권자들에 대하여 그들이 선박을 압류한 국가에서 가지고 있는 우선적인 지위를 인정하여 주어야 한다는 것이다. 나아가, 상호주의적 예양에 따른 해결이라는 기본적인 방향에 동의하면서도 합성절차의 활용이 가능할 것이라는 방안도 주장되고 있는데, 이에 의하면 선박을 압류한 국가의 법원에서는 선박의 매각대금을 외국주절차가 진행되는 국가의 법원으로 송금하고, 외국주절차를 진행하는 법원에서는 압류국의 담보권자들에게 압류국의 법을 적용한 것과 같이 배당을 하자는 것이다. 이와 관련하여, 우리나라에서 채무자에 대하여 주절차인 도산절차가 진행되는 경우에 이러한 합성절차의 운용이 가능할 것인지 문제가 될 수 있겠는데, 현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제218조 제1항 제4호를 활용하여 합성절차의 진행과 같은 효과를 낼 수 있는 방안을 생각하여 볼 수 있을 것으로 보인다. 나아가, 합성절차를 활용한 해결방안은 결국 채무자의 선박이 매각에 이르는 것을 예정하고 있는데, 채무자가 해운회사인 경우 재건형의 도산절차를 신청하였다면 선박에 대한 압류를 해제받아 선박을 계속 운항하여 영업에 지장을 줄이고자 할 것인바, 이에 관하여 국제도산약정을 활용하는 방안을 생각하여 볼 수 있을 것이다. When an insolvency proceeding is pending for a debtor who operates ships globally, there could be a collision between insolvency law and maritime law. Under insolvency law, creditors enforce their claims collectively. On the other hand, maritime law emphasizes remedy for individual creditors. Currently, outcomes for this kind of collision are influenced by the order of the commencement of insolvency proceeding which is a main proceeding, recognition of the insolvency proceeding, and arrest or attachment of the debtor’s ship. Such outcomes may result in economically inefficient and capricious results. Meanwhile, countries have continued their efforts to strengthen cooperation with regard to insolvency proceedings. Accordingly, many countries adopted the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, and cross-border insolvency agreements were used in many cases. In addition, courts in different jurisdictions recently started to form guidelines regarding cooperation in insolvency cases. Against this backdrop, with respect to the problem of collision between insolvency and maritime law, several solutions based on the possibility of cooperation among courts have been suggested. One of these solutions is based on reciprocal comity, under which the court in arresting country entrusts the seized ship to the foreign representative and the court overseeing the foreign proceeding recognizes the priorities of maritime creditors including maritime lienholders that could have been accorded in the arresting country. Another solution is, while basically agreeing to the solution of reciprocal comity, about using synthetic proceedings. Under this solution, the arresting court remits the sale proceeds of the debtor’s ship, and the court of the foreign proceeding distributes the proceeds to the secured creditors of arresting country as if it were applying the law of arresting country. In this regard, whether using synthetic proceedings are possible or not is arguable in Korea under current law, but there might be a way to interpret the current law to give an effect similar to using synthetic proceedings. Moreover, the solution using synthetic proceedings presumes the sale of debtor’s ship, but when the debtor is a shipping company and in some kind of rehabilitation proceeding, it would want to lift the arrest and operate the ship to reduce impact on its business. Cross-border insolvency agreements can be used in this context.

프랑스법상 도산절차의 우선특권

이지은 法務部 商事法務課 2011 선진상사법률연구 Vol.- No.53

도산절차에서 채권이 어떤 지위에서 변제받는가는 이해관계인들에게 중요한 문제이다. 현행 도산법은 도산절차에 의하지 않고 변제받는 채권으로 재단채권과 공익채권을 인정하고 있으나, 일반적 요건에 대한 규정을 두지 않고 개별 채권을 법률에 열거하는 형식에 의하고 있다. 프랑스의 도산법은 1985년 1월 25일의 법률에 의한 개정시 제40조에 도산절차의 우선특권을 신설하여, 도산절차의 개시 후 발생한 일정 채권에 대해 도산절차에 의하지 않고 수시로 변제 받고, 다른 채권보다 우선하여 변제받을 수 있도록 하였다. 그 후 2005년 7월 26일 법률에 의한 도산법 개정에서는 기존의 화해에 의한 정리절차를 조정절차로 전환하고 도산처리절차에서 회생절차에 앞서 구제절차를 신설하였다. 그리고 각 절차마다 우선특권의 근거 규정을 두고 피담보채권의 요건을 보완하였는데, 이로써 종래 제40조의 우선특권이라 불리던 단일한 종류의 도산절차의 우선특권이 절차별로 분리되었으며 피담보채권의 범위가 구체화되었다. 그러므로 개정 이후 프랑스법상 도산처리절차(구제·회생·청산)의 우선특권이 인정되는 채권은 첫째, 채권이 도산절차의 개시 후 발생하였을 것, 둘째, 적정하게 발생 하였을 것, 셋째, 영업활동의 수행을 위하여 발생하였을 것을 그 요건으로 하고 있다. 본고에서는 프랑스 도산법의 연혁과 2005년 개정도산법의 주요내용 및 도산절차의 우선 특권으로 담보되는 채권의 일반 요건과 관련하여 전개된 논의를 검토하였다. 우리나라의 경우에는 우선특권에 대한 총칙규정도 존재하지 않고 도산절차가 일원화되어 있지 않지만, 현행 통합도산법상 우선특권의 지위 및 재단채권과 공익채권의 범위를 고찰함에 있어 프랑스법상 도산절차의 우선특권의 요건은 의미 있는 자료로 활용될 수 있을 것이다. On a vu ci-dessus le development des privilèges de la procédure collective en droit commercial français. Loi du 25 janvier 1985 relative au redressment et la liquidation judiciare des entreprises avait instauré un privilège général pour assurer les paiements des créances nées pendant de la période d'observation. Depuis la jurisprudence et la doctrine ont dégagé quelques règles sur des points caractéristiques des privilèges de la procédure collective. I'l serait donc opportune de se réferer aux trois paramètres: la date de naissance de la créance, la régularité de la naissance de la créance, la naissance pour les besoins de la procédure et de la poursuite de l'activité. On peut alors proposer de se référer les condition des créance qui bénéficier les presents privilèges, pour répondre aux problèms sur la hiérarchie des créances dans la procédure collective coréene

도산에 근접한 시기의 이사의 의무

한민 법무부 2015 선진상사법률연구 Vol.- No.70

In most countries, including Korea, it has been generally pointed out that directors and shareholders of a company approaching insolvency, who have conflicting interests with creditors, tend to unreasonably pursue self-rehabilitation or unjustifiably delay the petition for commencement of insolvency proceedings, thereby causing losses to creditors and other stakeholders of the company. In an effort to resolve such problem, in July 2013, UNCITRAL amended the Legislative Guide on Insolvency Law by adding, as Part four, a new legislative guide on “directors’ obligations in the period approaching insolvency.” The purpose of this article is to introduce and review the contents of the recommendations included in Part four of the Legislative Guide, and to provide a platform for further study on the improvement of the insolvency related laws of Korea. This article first performs comparative review of major legal regimes, such as Germany, England and the United States of America, and then analyzes the recommendations of Part four as well as the proposed amendments to the Legislative Guide with respect to the obligations of directors of enterprise group companies in the period approaching insolvency. Further, after analyzing Korean law implications of Part four, this article concludes that as Korea does not have statutory provisions which specifically and directly deal with the directors’ obligations in the vicinity of insolvency, it would be necessary to positively consider adopting the new legislative guide by legislation. The author notes, however, that how and to what extent to adopt the recommendations of Part four would be subject to in-depth review of the current insolvency regime, corporate governance, social and economic systems for the support of corporate rehabilitation, problems associated with personal guarantees issued by directors for the debts owed by their companies, etc. 도산에 근접한 시기에 이사 등 회사 경영자가 무리하게 자력회생을 도모하거나 만연히 도산절차개시 신청을 지연시킴으로써 기업 가치를 훼손하고 채권자 등 이해관계인에게 손해를 입히게 되는 폐해는 우리나라 뿐만 아니라 외국에서도 보편적인 문제점으로 지적되어 왔다. UN 국제상거래법위원회(UNCITRAL)는 이러한 문제점에 대처하기 위한 국제적 모범규준을 제시하고자 2013. 7. “UNCITRAL 도산법 입법지침(UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law)”을 개정하여 “도산에 근접한 시기의 이사의 의무(Directors’ obligations in the period approaching insolvency)”에 관한 입법지침을 제4편(Part four)에 신설하였다. 이 글에서는 위 입법지침 제4편의 내용을 독일, 영국, 미국 등 주요 국가의 입법례 및 우리나라의 법제와 비교 검토함으로써 우리 법의 해석론 및 입법적 개선에 관한 연구의 기초를 제시하고자 하였다. UNCITRAL 입법지침 제4편의 핵심은, 도산이 임박하거나 불가피한 시기에 회사의 이사 등 경영자는 채권자 및 그 밖의 이해관계인의 이익을 적정히 고려하고, 도산을 피하거나 도산의 정도(程度)를 최소화하기 위한 합리적인 조치를 취할 의무가 있으며, 의무 위반 시에는 도산절차 개시 후에 손해배상책임을 진다는 것이다. 우리나라의 경우, 도산에 근접한 시기를 따로 특정하여 이사의 의무를 규율하는 법 규정은 두고 있지 아니한 바, 도산절차 신청 지연 문제에 대한 대처방안의 하나로서 UNCITRAL 입법지침의 내용을 국내 입법으로 수용하는 방안을 긍정적으로 고려할 필요가 있다. 다만, UNCITRAL 입법지침의 내용을 어느 정도까지 반영할 것인지, 회사법과 도산법 중 어디에 규정하는 것이 적절할 것인지 등의 구체적인 문제에 관하여는, 현행 도산제도, 우리 기업의 지배구조, 부실기업의 재건을 위한 사회경제적 지원제도, 중소기업 경영자의 보증채무 문제 등 우리의 제반 실정을 감안한 보다 깊은 검토와 논의가 필요하다.

미국 연방파산관리인 제도 연구

김현범(Kim Hyunbum),오세용,최유나 사법정책연구원 2018 사법정책연구원 연구총서 Vol.2018 No.6

현대 경제사회에서 도산하는 기업과 개인의 발생은 피할 수 없는 현상이고, 이에 대한 대처방안으로 효율적이고 합리적인 도산제도의 운영은 사회의 안정과 발전을 위하여 반드시 필요하다. 우리나라는 2006년 채무자 회생 및 파산에 관한 법률을 시행한 이후 10여 년 동안 도산분야에서 비약적인 발전을 이룩하였고, 2017. 3. 1.에는 도산전문법원인 서울회생법원을 설립하기에 이르렀다. 이와 같은 도산제도의 발전과 함께 도산절차관계인에 대한 감독을 포함한 도산관리감독 제도에 대한 사회적 관심도 높아지고 있다. 그 중에는 우리나라에서도 미국의 연방관리관 제도와 같이 행정부가 주관하는 도산관리감독 제도를 도입하여야 한다는 주장도 제기되고 있다. 그러나 미국의 도산관리감독 제도로는 법무부가 주관하는 연방관리관 제도뿐만 아니라 법원이 주관하는 연방파산관리인 제도도 있다. 미국의 연방파산관리인 제도는 당초 일부 지역에서 연방관리관 제도를 시행하기 전까지 한시적으로 운영할 의도로 시작되었다. 그런데 연방관리관 제도가 중앙집권적 행정조직 특유의 경직성으로 채무자들에게 행정업무에 대한 부담을 가중시켜 온 것과 달리, 연방파산관리인 제도는 파산법원과의 협조적인 관계를 기반으로 지역적 특성을 반영하여 보다 유연하고 효율적인 관리감독을 가능하게 한다는 장점을 인정받아 현재는 영구적인 제도로 정착하였다. 우리나라에서는 도산관리감독 기구로 법원이 주관하는 관리위원회와 회생ㆍ파산위원회가 설치되어 이미 많은 경험을 축적하였다. 이러한 상황에서 기존 조직과 업무 노하우를 사장시키고 막대한 예산을 들여 미국 연방관리관 제도와 같은 행정부 내의 새로운 도산관리감독 기구를 설치하기 보다는, 연방파산관리인 제도에 대한 연구를 통해 현행 제도를 기반으로 문제점을 보완하고 개선하는 방법을 모색하는 것이 보다 효율적이다. 이러한 입장에서 본 연구보고서는 미국의 도산관리감독 제도 중 우리나라의 기존 제도에 보다 가까운 연방파산관리인 제도를 소개하고, 이를 기초로 우리나라 도산관리감독 제도의 개선방향을 모색하였다. 이 연구보고서를 계기로 향후 도산관리감독 기구의 전문성과 효율성을 제고하는 방안에 관하여 더욱 심도 있는 논의가 이루어질 수 있기를 기대한다. In this modern society, it is inevitable that companies and individuals occasionally become insolvent. Hence it is important to have an effective and efficient bankruptcy system in place so that the society can keep developing in a stable economic environment. For more than a decade after the DEBTOR REHABILITATION AND BANKRUPTCY ACT was enforced in 2006, Korea has made an extraordinary advancement in the area of bankruptcy, and finally established the Seoul Bankruptcy Court, which specializes in the insolvency law, in 2017. Along with the development of the bankruptcy system, social interest in the administration and supervision system of bankruptcy cases including monitoring of all the bankruptcy- related parties, is increasing. Some argue that Korea should introduce a bankruptcy system supervised by governmental bodies, like the U.S. Trustee Program. In the U.S., however, there is the U.S. Bankruptcy Administrator Program which is administered by the judiciary, as well as the U.S. Trustee Program governed by the ministry of justice. The former was originally designed to operate ad hoc in some areas until the latter launches. However, it became the permanent system as it was said to have an advantage over the U.S. Trustee Program in that it maintains the cooperative relations with bankruptcy courts, reflects the regional elements, and enables more efficient and flexible administration. In Korea, the administrative committee and reorganization & bankruptcy committee were set up and have gained many experiences already. In the circumstances, it would be more efficient to enhance the pre-existing system through the study on the U.S. Bankruptcy Administrator Program rather than to abolish the current system, to pour the massive budget, and to establish a new supervising vehicle inside the governmental bodies. In this regard, this report presents the U.S. Bankruptcy Administrator Program which is widely accepted to be more similar to our current system and proposes the way our system would be reformed further. I hope this report prompts more profound discussion and research on how the specialties and effectiveness of the bankruptcy supervising bodies could be raised.