과실상계의 적용범위와 한계 - 교통사고를 중심으로 -

이호행 인하대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.20 No.4

Comparative Negligence is the most important system for the fair, reasonable share of the damages. The definition of Negligence is that the victim does not pay reasonable attention to his interests. But it is not reasonable to take into consideration the negligence of a third party who has a certain relationship with the victim, the constitutional status of the victim or the risk of the disease in a constant relationship with the principle of self-responsibility. If the essence of strict liability originates from a tort liability or default responsibility, or if it has the substance of tort liability (“substantial fault liability”), it may be comparative negligence. Conversely, in the area of strict liability in the pure sense, which does not originate from a tort liability or default responsibility, or whose substance is a distribution of social risks, the liability should be distributed based on the legal principle of liability limitation. Especially in the case of traffic accidents, the definition of negligence should be revised in terms of both distributional and substantive equality. 과실상계는 손해의 공평ㆍ타당한 분담을 실현하기 위한 제도로서 아주 중요한 의미를 갖는다. 그렇다면 과실상계의 요건이나 적용에 있어서는, 손해의 공평ㆍ타당한 분담이라는 관점에서 검토되어야 한다. 과실은 피해자가 자기 자신의 이익에 대해 소극적인 부주의를 기울인 경우로 정의되어야 한다. 다만, 자기 책임의 원칙상 피해자와 일정한 관계에 있는 제3자의 과실이나 피해자의 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등을 고려함은 타당하지 않다. 그리고 과실에 기한 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상청구에 엄격히 제한함으로써, 고의의 불법행위나 채무불이행에서는 과실상계를 인정하지 않고, 본래의 급부이행을 청구하거나 법률상 권리를 행사하거나 표현대리가 성립하는 경우 등에는 과실상계를 하지 않는 것이 타당하다. 무과실책임 내지 위험책임의 본질이 불법행위책임 내지 채무불이행책임으로부터 기원한 경우, 혹은 불법행위책임의 실질을 가지는 경우에는 과실상계가 가능하다. 반대로, 불법행위책임 내지 채무불이행책임으로부터 기원하지 않거나 그 실질이 사회적 위험의 분배라는 성격을 갖는 순수한 의미의 위험책임 영역에서는 책임제한의 법리에 기초하여 책임을 분배하여야 한다. 특히 교통사고에 있어서는, 배분적 정의와 실질적 평등의 관점에서 과실의 개념이 다음과 같이 수정되어야 한다. 과실비율이 다른 경우에는 피해자의 과실이 엄밀한 의미에서 불법행위에서의 과실과 동일한 지에 대한 검토가 선행되어야 하고, 과실비율이 동일한 경우에는 책임요건으로서의 과실을 부정함으로써 서로가 서로에게 손해배상을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

프랑스 행정법상 과실책임 제도

박현정(Hyun Jung Park) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.41

프랑스의 행정책임 제도는 꽁세유데따(Conseil d‘Etat)의 판례에 의해 형성된 것으로서, 과실책임만을 인정하는 우리 국가배상법과는 달리 복잡한 구조를 취하고 있다. 행정의 책임은 원칙적으로 과실책임이지만 행정활동이 사인에게 특별한 위험이나 희생을 야기한 경우에는 무과실책임이 인정된다. 과실책임의 경우도 원칙적으로는 경과실만으로도 행정의 책임이 인정되지만 행정활동의 특수성이나 어려움을 이유로 중과실이 책임요건으로 요구되는 분야가 있다. 과실책임은 행정이 공행정활동을 수행함에 있어서 저지른 ‘역무과실’(la faute de service)에 대하여 행정 스스로 지는 책임을 의미한다. 역무과실은 원래 공무원의 공역무 수행상의 과실을 의미하는 것이었지만, 이후 공무원의 행위가 매개되는지를 불문하고 행정활동 조직 내지 활동 주체로서의 ‘공역무’ 즉 행정이 행한 과실을 의미하는 것이 되었다. 과실이 특정 공무원의 소행이 아니라 공역무 조직 또는 작용상의 하자로 이해된다는 점에서 역무과실은 객관적 과실이라 설명된다. 역무과실은 손해가 발생한 구체적 상황, 행정이 사용할 수 있는 수단, 그리고 손해의 예견가능성 등을 기준으로 구체적으로 판단되지만, 일정한 행정작용에 대하여는 결과의무가 인정되기도 하고, 행정이 그 활동의 목적에 부합하는 조직을 갖출 임무를 다하지 못하였음을 이유로 과실이 인정되기도 한다. 역무과실의 객관성이 가장 극명하게 드러나는 경우는 위법한 행정결정으로 사인이 입은 손해에 대한 행정의 책임이 문제되는 경우이다. 프랑스에서는 행정결정이 위법하면 자동적으로 과실이 인정된다. 이를 ‘위법하면 과실 있다’는 법리라고 한다. 다만 행정결정이 위법하다고 하여 자동적으로 행정책임이 인정되는 것은 아니다. 손해나 인과관계 등 다른 책임인정요건이 모두 구비되어야 하고, 중과실책임이 요구되는 분야에서는 중과실이 별도로 입증되어야 하기 때문이다. 또한 프랑스의 월권소송에서 행정결정을 위법하다고 인정하는 범위가 우리 항고소송에서 처분의 위법성을 인정하는 범위와 완전히 같은 것도 아니다. 위법한 행정처분이 문제된 경우에 프랑스와 우리의 판례를 비교해 보면 우리 국가배상 제도에 비하여 프랑스의 과실책임 제도가 행정의 책임을 매우 넓게 인정하고 있음을 알 수 있다. 그동안 우리 대법원이 위법한 행정처분이 손해의 원인이 된 경우에 국가배상책임을 지나치게 엄격하게 인정한다는 비판이 있어왔고, 이를 해결하기 위한 다양한 입법론이 제시되어 왔다. 프랑스 행정법상 과실책임제도의 역사와 현재, 그리고 구체적 사례들에 대한 연구가 우리 국가배상법 개정에 좋은 길잡이가 될 수 있을 것이다. Le regime de la responsabilite administrative constitue une des pieces maitresse du droit administratif francais. Il se compose de deux types de responsabilite dont l’un est la responsabilite pour faute. ‘La faute de service’ est le concept de base de la responsabilite pour faute et represente le manquement a une obligation par l’administration, un defaut d’organisation ou de fonctionnement du service. La responsabilite pour faute est une responsabilite propre de l’administration, et la faute de service est une faute anonyme detachee de la faute d’agents determines et appreciee objectivement. La regle de l’illegalite fautive releve clairement l’objectivite de la faute de service. Cela signifie que s’il y a illegalite dans la decision qui fait l’objet du recours pour exces de pouvoir, alors que la faute de service est reconnue automatiquement. Toute illegalite est fautive, mais tout illegalite fautive n’engage pas la responsabilite de l’administration. Absence de prejudice ou de lien de causalite, la faute de la victime et le fait du tiers rendent valable les hypotheses ou une illegalite d’un acte n’entraine pas la responsabilite de l’administration. De plus, une illegalite legere n’est pas suffisante pour engager celle-ci dans les hypotheses ou sont exigees une faute lourde. Un examen des arrets importants nous permet de constater l’application rigoureuse de la regle d’illegalite fautive et de mieux comprendre le regime de la responsabilite pour faute en general. L’analyse du regime de la responsabilite pour faute de service en droit francais nous donne de l’inspiration a l’etude du regime de la responsabilite administrative coreenne.

감독과실의 본질과 형사책임

이동명(Lee, Dong-Myung) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.55 No.-

최근 건설공사붕괴사고, 선박 · 대형폭발 · 화재 등 다수의 인명과 재산 피해가 발생하는 대형사고가 빈발하고 있다. 그리고 이와 같은 대형사고가 발생하면 이를 야기한 기업이나 관리 ? 감독자에게 책임을 묻기보다는 결과 발생에 직접적인 원인을 제공한 현장실무자인 피감독자의 책임만 추궁하는 것이 현실이다. 그런데 이와 같이 대형사고 현장에서 멀어질수록 책임추궁이 어려워진다면 이는 형사책임의 원칙에 부합하지 않을 뿐만 아니라 정의 관념에도 어긋난다는 비판을 받게 된다. 다른 한편, 관리? 감독자의 기업에서의 지위를 중심으로 책임을 묻게 되면 관리 ? 감독자 자신의 과실에 의하여 발생한 결과를 근거로 책임을 묻는 것이 아니라, 피감독자의 과실을 필요조건으로 하여 발생한 결과를 중심으로 형사책임을 묻게 되는 결과를 나타내게 된다. 관리 · 감독과실은 기업 활동 과정에서 나타난 사회적 침해행위에 대해 기업경영 참여자의 신분상의 지위를 중심으로 하는 책임 소재의 책정과 예방 대책의 하나로 기업경영 참여자에게 엄격한 형사과실책임을 묻자는 정책적 요청에 의하여 논의되는 새로운 과실 유형이라는 점에서 종래의 업무상과실과는 다른 체계성을 지니게 된다. 즉 감독과실책임에 대해서는 부작위범론으로 접근하는 방법과 과실범론으로 접근하는 방법 중 어느 것이 형법이론체계상 더 바람직한 것인가에 관하여 입법례와 학설상 논쟁의 대상이 되어 왔다. 이 논문은 최근 빈발하고 있는 오늘날과 같은 시점에서 기업경영 과정에서 사회적 침해행위를 피감독자의 과실이 아닌 기업 자체의 과실행위라는 것을 전제로 하면서, 피감독자의 과실행위로 인하여 발생한 법익침해의 결과에 대하여 감독자에게 어떠한 이론적 근거로 그 책임을 귀속시킬 것이며, 그 기준과 한계는 무엇인가를 연구하는데 목적을 두고 있다. The error violates in the risk society under the structure becomes in the society the unique dangerous source structure error. Is the department does not pay attention, the penalty effect represents at best generally to the manner which does not pay attention was warning admonishes. Therefore violates in the error, punishes regarding prevented the accident occurs the validity says, appears suitable low. The wish avoids having the accident, not if exercises the social policy, the transportation policy or the law rules and regulations in advance and so on other methods, can come to have the effect. However the error violates the punishment actually faces the severe sentence development gradually in the present situation. The modern error violates the topic is, how has to adjust the punishment validity which occurs to the error crime, as well as social and does the victim family of the deceased to the penalty request, how suitably and effectively realize the punishment which violates to the error. The error type develops the division of labor and the organization plural number person pattern gradually by individual pattern.

醫療過失訴訟에 있어서의 過失과 관련된 爭點

李慶桓(Lee Kyung-Hwan) 한국법학원 2004 저스티스 Vol.- No.77

의료관련소송은 크게 憲法訴訟, 行政訴訟, 民事訴訟, 刑事訴訟 등으로 나누어 볼 수 있다.그 중 醫療行爲過程에서의 과실유무를 논하는 醫療過失訴訟에 관하여 사회적 관심이 고조되고 있는바, 이하에서는 醫療過失訴訟에 국한하여 논하기로 한다. 醫療行爲는 專門性, 裁量性, 非公開性 등의 특성으로 인해 일반소송과 다른 매우 어려운 문제들이 존재한다. 醫療過失訴訟에서는 과실이 있는 경우에만 의료인에게 責任을 지울 수 있으며, 過失은 크게 注意義務, 說明ㆍ同意義務, 立證責任, 責任의 制限 등의 문제와 연결되어 있다. 첫째, 注意義務는 선량한 관리자로서의 최선의 注意義務이며, 결과예견의무와 결과회피의무로 구분할 수 있고 이를 위반한 경우를 過失이라고 한다. 여기서는 환자의 생명ㆍ신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무를 간단히 ‘주의의무’라고 부르기도 한다. 그러나 이러한 주의의무 위반의 과실도 민사상의 과실과 형사상의 과실은 어떻게 다른지, 過失相計에서의 과실과는 어떻게 다른지를 살펴볼 필요성이 있다. 둘째, 說明ㆍ同意義務는 注意義務와 어떻게 다른지, 다르다면 그 법적 성격은 어떠한 것인지를 살펴보고, 이러한 이해를 통해 說明ㆍ同意義務를 위반했을 경우 형사상 과실로 인정할 수 있는지 등의 문제를 검토해야 할 것이다. 셋째, 일반소송과는 달리 醫療行爲라는 특수하고 전문적인 영역에서의 소송에서 立證責任을 어떻게 分配해야 하며, 이것이 民事訴訟과 刑事訴訟에서 어떻게 다르게 적용되는지는 중요한 문제이다. 따라서 立證責任에 대한 내용이 의료관련소송에 어떻게 적용되는지, 즉 일반인이 입증하기 어려운 전문가로서의 과실과 因果關係를 어떻게 입증해야 하는지의 문제들을 살펴보아야 할 것이다. 넷째, 醫療過失訴訟에서도 환자측의 과실이 있는 때에는 의사의 책임에서 이를 참작하여 손해배상액을 감액할 수 있다. 그러나 다른 소송과는 달리 立證責任의 과중한 부담으로 의사에게 책임이 과중하게 부과되는 경우가 있으므로 일정한 경우 의사에게 책임을 제한하는 것이 옳으나, 환자측의 歸責事由가 없는 경우에 단순히 공평의 이념으로 민법상의 過失相計 법리를 유추ㆍ적용하는 것이 타당한지는 법이론적으로 깊이 생각해 보아야 할 것이다. 이제까지의 학설과 판례에 의하여 의료과실에 대하여는 정리가 잘 되어 왔다. 그러나 說明ㆍ同意義務違反의 刑事責任이나 責任의 制限에 대한 實體法上의 이론적 근거 등에 대하여 아직까지도 문제점이 많이 남아 있다. 따라서 이러한 문제들에 대해서 법학자나 법률가들은 더욱 정치한 이론을 정리해야 할 것이다.

道路管理者侵权责任研究 - 以妨碍通行物致害为中心 -

金路伦,尹相彬 한중법학회 2017 中國法硏究 Vol.31 No.-

도로위에 통행을 방해하는 물품에 대한 도로관리자의 책임문제에 있어서 도 로관리자의 귀책원칙에 관하여 일원설과 이원설이 대립하고 있으며 이에 대하 여 통행방해를 야기한 행위자와 도로관리자에 대하여 별도로 규정해야 한다. 즉 이원설을 취해야 한다. 중국 “불법행위법” 제89조는 도로관리자의 불법행위 책임에 관하여 무과실책임원칙을 적용해야 한다고 규정하였다. 그러나 2012년 에 공포한 “도로교통사고 손해배상사건 법률적용에 관한 해석” 제10조는 도로 관리자가 과실추정책임(중간책임)을 부담하는 것이 원칙이라고 한다. 이에 대 하여 본고에서는 귀책성여부, 입증책임, 이익형평, 중국 사법현황 등을 분석한 결과 도로관리자가 과실추정책임(중간책임)을 부담해야 한다고 본다. 도로관리자의 책임에 관한 요건사실에 관해서는 도로관리자의 관리책임, 불 법행위의 피해자가 입은 손해, 도로관리자의 관리책임과 피해자가 입은 손해사 이의 인과관계 내지 도로관리자의 과실 등 측면에서 논의해야 한다. 피해자가 도로관리자를 기소하지 않은 경우와 가해자를 확정하지 못한 경우의 사례를 분석하여 제소자가 다르고 피해자의 유무에 따라 도로관리자책임의 경중이 상 이한 것은 법원이 당사자의 책임을 확정함에 있어서 그 법적근거를 다르게 보 는 것에 기인한 것이다. 도로위의 통행방해물이 야기한 책임에서 도로관리자 와 불법행위자의 행위는 각각 불법행위를 구성하며 이들은 피해자에 대하여 본인의 과실에 기하여 각자 책임을 부담해야 한다. 도로관리자의 책임을 확정할 때, 과실정도, 행위와 손해의 원인력 관계 및 정책적인 측면을 고려하여 불법행위책임의 경중을 판단해야 한다. 대부분 경 우 도로관리자가 부작위의 방법으로 타인에게 손해를 가해기 때문에 과실이 적으며 과실에 상응한 책임을 부담한다. 그리고 도로관리자의 과실은 추정되는 것이기 때문에 과 실정도에 기해서만 판단하면 과실정도와 그 책임이 괴리 가 생기는 상황이 발생할 수도 있다. 그러므로 도로관리자의 불법행위의 원인 력 정도에 따라 책임을 인정해야 한다. 과실과 원인력의 관계문제에서 과실과 원인력 종합설을 취해야 하며 원인력을 중심으로 하고 도로관리자의 과실을 부가적으로 고려해야 할뿐만 아니라 정책적인 측면과 공평책임 등 여러 요소 를 고려하여 그 책임범위를 확정해야 한다. In the question of the Liability of road administrators in injuring responsibility of traffic obstructions, In determining the principle of the responsibility imputation of road administrators, there is a debate between monism and dualism in the theoretical circles. In this regard, the behavior of people and road administrators who produce traffic obstructions should stipulated separately. That is to say, the author adopts dualism. According to the provisions of Article 89 of the Tort Liability Law of the People’s Republic of China, the principle of the responsibility imputation of road administrators should be applied no fault liability while Article 10 of Interpretation of Several Issues Concerning the Application of Law in Road Traffic Accident Compensation Cases promulgated in 2012 holds that road administrators should be applied the principle of presumption of fault. In this regard, the author intends to obtain the rationality of the principle of the presumption of fault of road administrators from the perspective of the subjective imputation, the legal system, the difficulty of obtaining evidence, the balance of interests, the current judicial practice in China. In the case of the constituent elements of the responsibility of road administrators, they mainly include the fact that the road administrators don’t fulfill the management responsibility, the infringers are damaged, the causal relationship between the administrative responsibility of the road administrators and the infringers, there is subjective fault in road administrators. The author compares the cases where the infringers don’t prosecute the road administrators and the infringers can’t determine the situation. The analysis shows that the share of the road administrators’ responsibility in practice is different according to the subject that the infringers prosecute and whether there are infringers. The reasons for such a situation lie in that the basis of the responsibility of different courts is not unified. The author believes that in injuring responsibility of traffic obstructions, the behavior of road administrators and infringers should be a separate infringement, and both shall undertake liability on share. Determining the responsibility of road administrators should be based on their fault level, reasoning force of behavior and damage, and the relevant policy. Road administrators usually damage interests of others by nonfeasance, their subjective fault is small and they should bear small responsibility corresponding to the degree of fault. The fault of the road administrators is presumed, thus there is a great deal of uncertainty. And the subjective fault will be unconformable with role of the damage behavior when determining responsibility of road administrators only by the degree of the fault. It should be combined with the reasoning force to determine responsibility of road administrators. For the relationship between fault factors and reasoning force, the author believes that it should combine Fault Theory with Reasoning Force Theory. Besides, it mainly uses reasoning force supplemented by fault of road administrators, then determines the scope of responsibility through policy considerations and fair responsibility to better supervise the road administrators to fulfill their obligations.

프랑스의 행정경찰과 국가배상책임

박재현(Park Jae Hyun) 조선대학교 법학연구원 2017 法學論叢 Vol.24 No.2

행정경찰 업무에서 책임이 없다는 원칙이 1905년까지 지배적이었다. 꽁세이데 따는 Tomaso Grecco 사건에서 경찰이 직무를 이행하는 중에 피해가 발생한 경우 국가가 배상책임을 진다고 결정했다. 원래 행정경찰에 인해 발생한 손해에 대해 행정기관은 중과실이 있는 경우에만 책임을 질 수 있었다. 원칙적으로 행정경찰이 법적 활동을 하면서 발생한 단순과실을 이유로 행정책임을 질 수 있다. 판례가 변화하는 것을 볼 때 중과실이 행정경찰 분야에서 사라질 것이다. 1990년대부터 일반경찰분야에서 중과실이 쇠퇴하기 시작한다. 꽁세이데따는 화재진압과 바다의 구조 활동에서 경찰기관이 책임을 지도록 하기 위해 단순과실을 인정한다. 단순과실책임을 인정한 것은 금방 쓰러질 것 같은 건물경찰, 공항경찰 등에서도 나타난다. 행정경찰 업무 중에서 총기를 사용함으로써 발생한 손해와 비정상적이고 특별한 손해로 생각되는 피해가 피해자에게 발생하는 경우인 경찰조치로 인해 야기되는 공적부담 앞의 평등원칙의 위반사실에 대한 책임의 두 가지 경우에 행정경찰분야에서 무과실책임이 인정될 수 있다. Lecomte 사건에서 경찰업무를 수행하는 중에 총기를 사용함으로써 발생한 손해에 대한 국가의 무과실책임을 인정했다. 바리케이드에 돌진해서 들어간 차를 멈추기 위해 경찰이 총을 쏘았고 피해자는 사망했다. Lecomte 사건에 의할 때 국가가 무과실책임을 지기 위해서는 두 가지 조건이 필요하다. 첫째는 경찰이 사용한 무기가 특별한 위험을 야기할 것이 필요하다. 둘째는 야기된 손해가 어떤 중대성이 있어야 한다. 행정경찰이 결정한 것이 적법하다해도 어떤 사인에게 비정상적이고 특별한 손해를 야기하는 경우에 행정기관의 책임이 있고 이것은 공적부담 앞의 평등원칙의 위반사실에 대한 책임에 근거해서 과실이 없는 경우에도 책임을 질 수 있다. C était un principe d irresponsabilité dans des services de police administrative jusqu en 1905. Le Conseil d Etat reconnaît la possibilité d une responsabilité de l Etat du fait des services de police dans l arrêt Tomaso Grecco. Dans la période initiale, l administration était uniquement responsible pour les dommages causés par la police administrative sur le fondement d une faute lourde. S il y a des activités juridiques de police administrative, la faute simple suffit en principe en vue d engager la responsabilité de l administration. Si nous étudions l évolution de la jurisprudence, il y aura une disparition de la faute de lourde en matière de la police administrative. S il y a deux hypothèses, c est-à -dire, les dommages causés par l usage des armes à feu et la rupture de l égalité des citoyens devant les charges publiques résultant de mesures de police, la résponsabilité des services de police administrative peut être engagée sans faute. Dans l arrêt Lecomte, le Conseil d Etat décide que l Etat est responsible sans faute en cause des dommages causés par l usage des armes à feu dans le cadre des missions de police. Un policier cherchant à arrêter une voiture qui avait forcé un barrage et la victime était tuée. Il faut deux conditions pour en vue d engager la responsabilité dans l arrêt Lecomte. En premier lieu, il faut que les armes ou engines don t il est fait usage par la police cause des risques exceptionnels. En deuxième lieu, il faut que le dommage qui en résulte doit être d une certaine gravité. Même si une décision de police administrative est légale, la responsabilité de l administration est engagée en l absence de toute faute dans le cas que la décision de police administrative cause à certains administrés un préjudice anormal et spécial. Le fondement de celle-là est la rupture de l égalité devant les charges publiques. Les policiers deveront évaluer le bilan coût-avantage d une action de force qui est capable de produire des conséquences extrêment graves.

발표논문 : 일본형법에서의 조직과실과 감독과실

이다마코토 ( Makoto Ida ) 청주대학교 법학연구소 2010 法學論集 Vol.32 No.1

다수의 사람을 사망하게 하는 중대한 법익침해의 결과가 기업행위로 인하여 야기되었다면, 주로 사고방지를 담당하는 책임자의 과실형사책임이 논의된다. 조직과실(일본어로는 칸리-카시츠: 管理過失)이란 인적인 결함이나 물적인 결함으로 인한 조직의 흠결로 범죄결과가 발생한 경우를 말한다. 예컨대 관련 상가의 인적, 물적 방화시설이 제대로 작동하는지 관리해야 할 기업이사들이 그러한 관리의무를 제대로 수행하지 않아서 생긴 것이라면 조직과실책임을 진다. 감독과실(일본어로는 칸토쿠-카시츠: 監督過失)이란 하위직원의 위험한 행위를 감독해야 하는 상위직원이 감독의무를 제대로 수행하지 않는 경우를 말한다. 여기서 상위직원의 과실은 충분한 주의를 기울이지 않아서 하위직원이 과실행위를 하는 것을 방지하지 못한 점에 있다. 그러므로 감독과실은 간접적 과실이라고도 한다. 조직과실과 감독과실의 문제는 과거의 과실치사와 같은 전통적인 과실의 전제조건을 충족시킬 수 있는지, 그리고 만일 그렇다면 얼마나 충족시켜야 하는지가 그 핵심이다. 일본의 학설과 판례는 조직과실과 감독과실을 자주 부작위범으로 다루고 있다. 예컨대 호텔화재사건에서 호텔 경영과 고객의 투숙과 같은 작위를 다루는 것이 아니라, 방화의무의 해태와 같은 부작위로 다루어 사망의 결과를 가져온 형사책임을 묻는다. 이러한 부작위로의 구성은 충분한 근거가 있다. 기업행위를 거시적으로 보면 기업행위 배후에 있는 개인의 행위로 대체할 수 있기 때문이다. 그런데 결함이 있는 제품을 생산하고 공급하는 것은 기업을 운영하는 기업조직원 개인들의 작위행위로 보기에는 간단하지 않다. 특히 대기업에서 개별적인 기업조직원의 법익침해행위를 충분히 구체적으로 특정하는 것은 불가능하다. 그러므로 기업조직내부의 관련된 조직원개인이 법익침해를 방지하기 위한 행위를 적극적으로 할 수 있었는지 그리고 하여야 했는지가 촛점이 된다. 그래서 부작위로의 구성이 작위로의 구성보다도 기업조직원의 행위를 형법적으로 고찰하는데 더 적절한 것이다. 부작위로의 구성의 장점의 하나는 과실범죄의 주관적 제한을 보증인적 지위의 검토를 통해 기업경영자라는 인적 범주 안으로 한정시킬 수 있다는 것이다. 이러한 접근방식을 통해 직접행위자인 하위종업원만 처벌되고 기업경영자는 처벌되지 않는 정의롭지 못한 일을 피할 수 있다. 형법적인 조직책임은 거의 한 단계 낮아져서, 관련영업영역의 책임자에게로 전환된다. 동일한 과정이 자꾸 아래로 향하여 반복될 수 있다. 그러나 수직적 조직구조 속에서 상위의 경영자가 하위의 종업원에 대한 형법적 감독책임에서 벗어날 수 있는 길이 있다. 그것은 신뢰의 원칙에 기인한다. 그러나 일본의 학설과 판례는 다음과 같은 경우에 신뢰의 원칙을 적용하지 않고 있다. 일본의 여러 대형사고의 사례에서 알 수 있는 점은 예견가능성은 각각의 주의의무규범에 따라 상대적이라는 점이다. 예견 가능성은 단독으로 고려되는 것이 아니라, 늘 주의의무위반을 검토하는 중에 의미를 갖는다. 구체적이고 상황가변적이다. 과실규범이 행위를 유도하는 척도가 될 정도로 구체적으로 정해져야 된다고 보는 관점은 예측이 불가능한 다양한 영역에서는 행위지도기능이 어느 정도 깨져버리게 된다.그러므로 과실범의 구성요건이 헌법상의 명확성의 원칙에 부합해야 한다는 전제에 의문을 제기하는 것은 타당한 의문이다. 규범내용을 구체화시키는 지도원리는 일반화의 원칙에서 찾아야 한다. 여기서 피해자의 자기책임은 결정적인 관점이 될 수 없다. 강조할 점은 특히 이것이다: 다수의 분업적 협동작업을 통하여 법익침해가 발생한 경우, 개개인은 그에 대한 형사책임을 지는 것이 아니라, 단지 조직의 흠결 또는 구조적인 안전대책의 불비가 있을 경우에만 처벌되는 것이다. 또한 여기에 단체형벌을 도입할 형벌필요성이 있는지도 고려할 필요가 있다.

사회안전과 계약체결상의 과실책임

김승래(Kim, Seung Rae) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.69 No.-

일반적으로 계약체결상의 과실이라면 계약의 체결과정에서 일방이 과실로 체결과정의 상대방에게 손해를 입혔을 경우 그에 대해 일방은 배상책임을 져야 한다는 법리를 말한다. 독일의 법학자 예링(R. von Jhering)이 1861년 발표한 논문, “계약체결상이 과실 또는 무효이거나 완전에 이르지 못한 계약에서 손해배상”에서 계약체결상의 과실(culpa in contrahendo)이라는 개념을 사용한데서 유래되었다. 이러한 이론에 터잡아 독일 판례법에 의해 발전해온 계약체 결상의 과실책임론은 비교법적으로 여러 나라에 영향을 끼쳤으며, 우리민법도 이를 계수하여 명문의 규정을 입법하였다. 우리민법의 해석상 계약체결상의 과실책임이론을 도입할 필요가 있는가에 대하여 우리 민법학계에서 오랫동안 활발히 논의 되어온 주제 중의 하나이며 여전히 의견의 폭을 좁히지 못하고 있다. 우선 계약체결상의 과실책임론이 독일민법의 불법행위법의 약점을 보완하기 위하여 발생한 이론으로서 불법행위에 관한 포괄적 규정을 갖고 있는 우리의 법체제에서는 이를 도입할 필요성을 놓고 견해가 첨예하게 대립하고 있다. 계약체결상의 과실책임론을 도입할 경우에도 그 법적 성질을 어떻게 볼 것인가에 대해서는 의견이 갈리고 있다. 이를 계약책임으로 이론구성할 것인가와 불법행위책임으로 보아야 하는가 및 제3의 독자적 법정책임으로 보아야 하는가에 대한 견해대립이다. 한편 우리 대법원 판례는 후술하는 바와 같이 최근 계약교섭의 파기와 관련한 여러 차례의 판결에서 불법행위의 책임의 성립을 인정함으로써 계약체결상의 과실책임론을 외면하고 있다. 손해배상책임법의 근본과제는 개인의 법익을 얼마나 잘 보호하여 주느냐에 있다. 그러나 이러한 개인의 법익보호는 타인과의 공동체생활에서 필연적으로 다른 사람의 행위의 자유를 제한하게 된다. 즉 정적인 이익이라 할 수 있는 재산권 기타 법익에 대한 보호의 문제와 동적인 이익이라 할 수 있는 행위의 자유보호의 문제가 동전의 양면처럼 충돌을 면할 수가 없다. 정적인 이익을 보호하려는 입장에서는 다른 사람이 자신의 법익을 침해하지 않도록 법률이 보호해 줄 것을 기대하는 반면, 다른 사람은 그 법익이 다소 침해되더라도 자신의 행위의 자유가 보호되도록 할 것이라는 기대를 갖게 된다. 더욱이 우리나라가 산업화의 발전이 급속하게 이루어지면서 국가적 재난이 끊임없이 대형사고로 발생하고 있는 바, 계약체결상의 과실책론과 관련하여 이에 대한 손해배상책임법리를 보호의무 위반과 연계해서 세월호사건을 적용하여 고찰하였다. 나아가 계약체결상의 과실책임론을 논의함에 있어서도 계약책임으로 이론구성할 것인가 아니면 불법행위책임으로 이론구성할 것인가의 근본적 물음에는 논리적 흠결성과 사적자치의 원칙의 합리적 운용과의 균형적 시각이 필요하다고 본다. 행위의 자유보호와 재산적 법익보호의 조화라는 책임법의 과제를 해결하는 차원에서 위법성을 엄격하게 해석해서 통제하는 방법이 손해의 공평분담이라는 조정역할을 할 것이라는 생각이다. 결론적으로 우리민법의 체계적 해석과 법의 이념을 고려할 때 계약체결상의 과실책임은 개별적 사안에 따라 해결의 방법이 다소 다를지라도 전체적으로는 계약책임법리에 따라 해석하는 것이 타당할 것이다. Generally, in the case of contractual negligence, one party is liable to indemnify the other party of the contract in the process of concluding the contract. It was derived from a paper published in 1861 by R. von Jhering, a German lawyer, using the notion of culpa in contrahen do in the contract award, negligence in negligent or incomplete contract. The theory of negligence on contracts, which has been developed by German case law, has influenced many countries in comparative law. The interpretation of the Civil Code is one of the topics that have been actively discussed in the Civil Law in the civil law and whether it is necessary to introduce the theory of liability in contracts. First of all, the theory of liability in contracts is a theory that is developed in order to overcome the weakness of the illegal act in German Civil Law. In our legal system, which has a comprehensive regulation on illegal acts, opinions are vigorously opposed to the need to introduce it. Even when introducing the theory of liability in the contract, it is disagreeable about how to view the legal nature. Whether it should be construed as a contract responsibility or a liability for illegal acts, and whether it should be regarded as a third independent legal responsibility. On the other hand, the Supreme Court of Koreas case, as described later, ignores the liability theory of liability in the conclusion of the contract by recognizing the responsibility of the illegal act in various judgments related to the recent termination of the contract negotiation. The fundamental task of the Compensation Liability Act lies in how well you protect your personal interests. However, protecting the legitimate interests of these individuals inevitably limits the freedom of other peoples activities in the community life with others. In other words, the problem of protection of property rights and other benefits which can be called as static profit and the problem of protection of freedom of action which can be called dynamic profit can not avoid conflict like both sides of the coin. While securing the statutory interests, the law expects the law to protect others from infringing on their own interests, while others expect that their freedom of action will be protected, even if their interests are somewhat infringed do. In addition, as the development of industrialization in Korea has been accelerated, national disasters are constantly caused by large-scale accidents. In connection with the negligence in contracts, the law of liability for damages is applied in connection with breach of protective duty, Lets consider it. Furthermore, in discussing the fault accountability in the contract conclusion, I think that the fundamental question of whether to form theories as contract liability or liability for illegal acts needs a balanced view of logical imperfections and rational operation of the principles of private autonomy. I think that the way to strictly interpret and control the illegality will be the coordination of the fair share of the damages in order to solve the problem of the liability law that is the harmony of the protection of freedom of act and the protection of property and legal interests. In conclusion, considering the systematic interpretation of the Civil Code and the ideology of the law, it is reasonable to interpret the fault responsibility in the contracting contract according to the contract liability as a whole, although the method of settlement is somewhat different according to the individual case.

개인정보침해와 손해배상책임의 원칙

고형석(Ko, Hyoung-Suk) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.145

개인정보침해에 따른 손해배상책임에 대하여 민법을 비롯하여 개인정보보호법, 정보통신망법 및 신용정보보호법에서 규정하고 있으며, 개인정보보호법 등에서는 정보주체가 효과적으로 손해배상을 받을 수 있도록 하기 위해 민법상 손해배상책임에 대한 특칙을 정하고 있다. 따라서 정보주체는 개인정보침해시 손해배상을 청구하기 위해 개인정보처리자의 고의 또는 과실을 증명하여야 하는 것이 아니라 개인정보처리자가 그 책임을 면하기 위해 자신에게 고의 또는 과실없음을 증명하여야 한다. 이러한 점만을 본다면 개인정보보호법 등은 손해배상책임에 있어서 민법에 대한 특칙을 정하고 있지만, 과실책임주의 원칙에 기하고 있다는 점은 민법과 동일하다. 그러나 정보통신망법 등과 달리 개인정보보호법에서는 손해배상책임만을 규정한 것이 아니라 감경규정까지 두고 있다. 따라서 개인정보처리자는 동법에 따라 손해배상책임을 감경받을 수 있지만, 이를 위해서는 이 법에 따른 의무를 준수하고 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하여야 한다. 즉, 개인정보의 분실·도난·유출·변조 또는 훼손에 있어서 개인정보처리자의 과실이 없어야 한다. 그 결과 동법상 손해배상책임의 원칙이 과실책임주의인가 아니면 과실책임주의와 무과실책임주의가 병존하는가의 문제가 발생하며, 학설은 전자의 견해를 취하는 경우와 후자의 견해를 취하는 경우로 구분되고 있다. 그러나 동법 제39조 제1항에 따른 책임은 과실책임주의이며, 제2항은 책임감경에 관한 규정이지만, 감경요건으로 무과실을 요구하고 있기 때문에 무과실책임에 기하고 있다. 따라서 개인정보보호법상 손해배상책임은 2원주의를 취하고 있다. 물론 동법에서 그 책임의 원칙을 2원주의로 규정한 것 자체가 문제이지는 않다. 그러나 무과실책임을 취하는 이유는 그 침해행위자에게 더 무거운 책임을 부과하기 위함이며, 이는 그 침해행위가 다른 침해행위보다 불법성이 높거나 더 많은 피해를 유발할 수 있다는 것이 전제가 되어야 한다. 그럼 동의없는 개인정보의 수집 또는 민감정보의 수집 행위 등은 개인정보의 분실 등의 행위보다 그 불법성이 낮거나 더 적은 손해가 발생한다고 할 수 있는지의 문제에서부터 시작하여 오프라인보다 더 침해의 가능성이 높은 온라인에서의 동일한 행위에 대하여 과실책임주의를 취하고 있는 정보통신망법 등과 비교할 때 적합한 것인가의 문제가 제기된다. 또한 동 규정의 입법취지는 개인정보처리자의 손해배상책임을 경감하기 위함이지만, 그 입법내용은 책임경감이 아닌 책임과중의 형태로 되어 있다. 따라서 입법취지와 입법의 내용이 불일치한 결과가 발생하였다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 책임감경을 규정하고 있는 동법 제39조 제2항의 규정을 개정할 필요가 있다. 개정방향으로는 민법의 손해배상액감경규정을 감안하여 그 침해행위가 경과실에 의해 이루어진 경우로 한정하고, 손해배상으로 인하여 생계에 곤궁이 발생하거나 파산 등의 우려가 있는 경우에 국한하며, 그 책임감경역시 1회로 제한할 필요가 있다. 또한 감경결정은 법원을 통하여 이루어지도록 개정하여야 할 것이다. The personal information means information that pertains to a living person, including the full name, resident registration number, images, et cetera, by which the individual in question can be identified, (including information by which the individual in question cannot be identified but can be identified through simple combination with other information). If a subject of information suffers loss as a personal information manager has performed any act violating the Personal Information Protection Act, he/she may claim for loss to the personal information manager. In such cases, the personal information manager cannot be exempted from responsibility unless he/she proves that he/she has performed such act neither intentionally nor negligently. Where a personal information manager has fulfilled his/her obligations by or under the Act and has not been negligent in giving due attention and supervision, his/her responsibility to compensate for damage due to the loss, theft, leakage, alteration or contamination of the personal information can be mitigated. This Act has a problem whether the principle of liability for damages is the fault liability only or both the fault liability and the liability without fault. According to the Act, Where a personal information manager has fulfilled his/her obligations by or under this Act and has not been negligent in giving due attention and supervision, his/her responsibility to compensate for damage due to the loss, theft, leakage, alteration or corruption of the personal information can be mitigated. In other words, a personal information manager who has not been negligent can have mitigated liability. Therefore, the principle of liability for damages of this Act is both the fault liability and the liability without fault. But it is not reasonable to require the no-fault as requirements of mitigating responsibility. In conclusion, provision of this Act as to mitigating responsibility should be amended.

프랑스의 국가배상책임에 관한 연구

강구철(Kang Koo Chul) 국민대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.22 No.2

Blanco 판결 이후 오늘날까지 약 1세기에 걸치는 동안 피해자 보호의 면에서 프랑스의 국가배상제도는 놀랄만한 진전을 이룩하여 현재 동 제도는 과실책임(responsabilit?pour faute)과 위험책임(responsabilit?pour risque)을 포함한 무과실책임(rosponsabill?e sans faute)의 이원적 구조를 취하면서 통상 공토목공사로 인한 손해배상책임은 별도로 논해지고 있다. 즉 국가의 불법행위책임은 처음에는 사유 재산제의 안전판으로서의 과실 책임주의를 후에는 행정적 위험에 대한 사회보험으로서의 무과실책임주의를 특색으로 하고 또 어느 경우에나 평등부담의 원칙을 바탕으로 하고 있다. 프랑스에서 과실책임제도는 블랑코 판결 이래 국가배상제도의 독자성원칙에 따라 배상책임제도에 관한 거의 모든 문제의 중심이 되고 있다. 과실책임제도에서 주로 논의되고 있는 것은 가해행위 및 손해의 법적 성질, 정신적 손해의 문제, 인과관계ㆍ귀책성 문제, 배상의 방법, 손해액의 결정시기, 공무원책임과 국가책임과의 관계 등이다. 공토목공사로 인한 손해배상책임은 우선 항구적 손해에 대한 배상책임과 사고손해에 대한 배상책임으로 나눌 수 있다. 항구적 손해는 '부동산에 대해서 공공시설물이 접근함으로써 발생하고 이 부동산의 영속적인 가치하락을 유도하는 예외적 성격의 상린방해’로 정의된다. 이러한 항구적 손해에 대한 배상책임은 공적 부담 앞의 평등원칙에 근거한 배상책임으로서 우리 나라에서는 손실보상, 보다 정확히 말하면 간접보상에 해당한다. 따라서 이 글에서는 논외로 하기로 한다. 사고손해에 대한 배상책임은 피해자의 지위 즉, 이용자인가 제3자인가에 따라 다르다. 이용자에 대한 배상책임은 유지흠결책임(une responsabilit?pour d?aut d'entretien normal)이고, 제3자에 대한 배상책임은 무과실책임(une responsabilit? sans faute)이다. 과실책임이 주류를 이루는 국가책임영역에서 프랑스는 판례를 통하여 무과실책임을 인정하고 있으며 그 범위 또한 점차 확대되고 있자 이러한 프랑스 행정법상의 무과실책임제도에 관하여 많은 학자들은 이를 위험책임제도 또는 무과실책임의 단일 제목 하에서 검토하고 있으나 다수의 견해는 이 문제를 다시 위험책임과 협의의 무과실책임으로 나누어 고찰하고 있기도 하다. In France la responsabilit? administrative has been developed centering around a precedent of Conceil d'Etad. and the contents of that is consist of responsabilit? pour faute, responsibilit? sans faute. responsabilit? pour faute is admitted only in the cases that servant's faults are faute de service. So the distinction of faute de service and faute individuelle is important. In connection with that, The theory of cumul des fautes and cumul des responsabilites are discussed. The Conceil d'Etad built up s general principle of liability of administration without fault based upon the 'responsabilit? pour risque', as one of responsibilit? sans faute, in the course of 20th century. This liability is primarily based on that what is done in the general interest even if done lawfully may still give rise to a right of compensation when the burden falls on one particular person. The principle of 'Egalit?e devant les charges publiques', which is founded in D?eclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, requires the sharing of public birdens, and that when a citizen has sustained loss due to the action of the administration such a loss should not be born by the citizen alone even though the action of the administration complained of was lawful.