표준근로계약서 도입 후 영화제작 현장의 근로 환경 변화에 관한 연구

김익상(KIM, Ik Sang),김승경(KIM, Seung Kyung) 동국대학교 영상미디어센터 2015 씨네포럼 Vol.0 No.21

1990년대 이후 한국영화가 ‘산업’으로 인식되기 시작하면서 한국영화의 성장과 변화를 위한 연구와 노력들이 계속되어 왔다. 1990년대 주로 성장을 위하여 현장 스태프를 양성하고, 배치하는 것에 중점을 두었다면, 2000년대에는 오랫동안 이어오던 영화현장의 불합리와 스태프들의 노동환경 개선에 대한 연구가 시작되었다. 2000년대 중반 전 영화 스태프를 대상으로 한 전국영화산업노동조합이 출범하면서 영화 스태프들의 근로환경과 처우 개선을 위한 노력들이 가시화되었고, 2011년 ‘영화산업 스태프 표준근로계약서’가 도입되었다. 그러나 이 계약서가 도입된 지 2년여가 흐르도록 영화현장에 적용되지 못하다가 2014년<관능의 법칙>, <국제시장>에 이르러 처음으로 도입되었다. 본 논문에서는 표준계약서와 이전 계약서를 비교하여 스태프의 근로환경이 어떤 변화를 이루었는가를 정리하고, 두 편의 영화에 참여했던 감독, 제작자, 프로듀서, 스태프와의 심층 인터뷰를 통하여 실질적인 변화를 검증하고, 개선방향을 논의하는 것을 목적으로 한다. 이전계약서와 비교하여 표준계약서만의 특징은 1) 구체적인 계약기간 명시 2) 월급제 방식으로 급여 지급 3) 시급을 계산하여 8시간 노동 이후 12시간까지 시급의 1.5배 지급, 이후에는 2배 지급을 명시하여 시간외 수당 지급 명문화 4) 휴식시간과 휴일 지정 5) 4대 보험가입 등이라고 볼 수 있다. 표준계약서를 통한 현장에서의 변화는 무엇보다 촬영시간이 곧, 제작비라는 개념이 확산되어 프리 프로덕션 과정을 통해 완벽한 준비를 한다는 것이다. 이를 통해 스태프들 개인은 현장에서 자신의 역할이 무엇인지를 미리를 명확하게 알 수 있고, 준비할 수 있어 낭비되는 시간을 줄일 수 있다. 반면에 근로시간 준수에 쫓겨 현장에서 떠오른 새로운 시도 등을 어려울 수도 있는 단점이 있다. 또, 휴일 지정은 스태프들에게 휴식과 충전의 시간을 보장해 준다는 것에 의의가 있다. 반면에 로케이션 현장상황등 돌발변수가 있는 제작상황에서 지정된 휴일을 변경할 경우 스태프 대표와 미리 서면 합의를 해야 하는 규정은 100% 적용하기 어려운 측면도 있다. 4대 보험의 경우 영화 스태프들이 근로자로 인정받았다는 것의 상징적 조항이기도 하지만 4대 보험 가입으로 인한 제작비 상승에 대한 제작사의 부담, 특히 제작비 규모가 작은 영화일수록 그 부담은 가중된다. 또한 취업과 실업을 반복하는 스태프의 특성상 구직활동을 증명해야 하는 고용보험, 3-4개월 단위로 직장의료보험과 지역의료보험을 교체해야 불편함 등은 영화라는 산업의 특수성을 고려하지 못한 일괄적용이라고 할 수 있다. 표준계약서는 이전까지 노동 가치를 제대로 인정받지 못한 하급조수들의 보수 지급보장이라는 것만으로도 충분히 의의가 있다. 하지만 그 실행에 있어서는 아직 미흡한 점들이 있으며, 영화산업의 특수성을 고려하여 직급별, 부서별로 적용할 수 있는 구체적인 계약안, 일정 정도 이상의 제작비 규모를 가진 상업영화들의 표준계약서 도입 의무화, 실질적으로 표준계약서를 적용할 수 없는 작은 영화들을 위한 지원정책 등은 앞으로 더 노력해야할 과제이다. Since the 1990s when Korean films began to be recognized as “industry”. In the 1990s, the industry mainly focused on training and assigning professional film staffs for growth, whereas next decade was more about researches on improving employees" poor working conditions, which lasted for a long time. Such efforts were materialized in the mid-2000s by launching Federation of Korea Movie Worker"s Union, and finally ‘The standard employment contract for the film staffs’ was introduced in 2011. However, this contract was not applied for more than 2 years until the production of 〈Venus Talk〉 and 〈Ode to My Father〉 in 2014. The differences between the standard contract and the previous one are as follows: 1) Specifying the contract period 2) Paying salaries on monthly basis 3) Stipulating the overtime wages : after 8 hours of working, paying one and half times of an hourly wage up to 12 hours, and double the wages after 12 hours 4) Specifying breaks and holidays 5) Offering national insurance and pension schemes. The most remarkable changes with the standard contract are the idea of ‘Shooting time equals the production cost’ spreads out. On the other hand, keeping track of time possibly restricted emerging new creative ideas while shooting. Moreover, designating holidays means to guarantee vacation and refresh time to staffs. Nonetheless, the changes in break time and holidays should be agreed in writing between the representative of staffs and the company even when it is urgent, so it makes the changes difficult to apply. Offering national insurance and pension schemes is the symbolic term which recognizes the movie staffs as laborers. However, it adds a burden to the production companies, expecially in a low-budget film, due to a rise in production costs. Additionally, the insurance and pension schemes that are offered are not suitable for the staffs who repeat the situation being employed and unemployed every 3 or 4 months. The standard contract is significant that it guarantees the payment of junior assistants whose value of labor was not correctly recognized in the past. However, there are some challenges such as making individualized and detailed agreements for each department, requiring mandatory introduction of the standard contract to the commercial films, and supporting policies for the small film which is not able to apply the contract.

정부시설공사 계약제도의 효율성 제고방안 연구

전현철 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.2

Measures to improve the efficiency of government construction contracts system are as follows. First, achieving diversification of the contracts system is urgently needed. As construction delivery system, construction management is needed to be adopted and application of design build is needed to be expanded. For example, two-step sealed bidding, towphase selection procedures in the United States, Competitive Dialogue in EU as contract award system and Bid Protest in the United States as procedures for legal remedy are needed to be adopted. Second, contracting officers should have broader authority to select project delivery system and to enter into, administer or terminate contracts. For improving the efficiency of contracts system, contracting officers need to have a wide range of discretion. Third, procedures for administrative remedies are needed to be activated. Administrative procedures are much more efficient remedies than judicial procedures. So, through ensuring the independence and the experience of the administrative tribunal like Boards Of Contract Appeals(BCA) in the United States, activation of administrative remedies will be pursued. 정부시설공사계약에 있어서 효율성은 투명성이나 공정성 못지않게 중요한 가치임에도 불구하고, 행정편의적이고 획일적인 법규정과 절차운영으로 인하여 효율성이 원활히 기능하지 못하고 있다. 효율성이 발휘되지 않고서는 공익의 실현이라는 정부시설공사계약의 목적이 제대로 달성될 수 없으며, 비효율적인 계약제도의 운용은 결국 공적 수요의 최종 소비자인 국민에게 그 불이익이 귀결될 수밖에 없다. 정부시설공사 계약제도의 효율성을 제고하기 위한 여러 가지 방안이 논의되고 있지만, 그 가운데 가장 시급한 과제로서 요구되는 것을 간추린다면, 다음과 같다. 첫째, 계약절차에 있어서 효율성 제고를 위해서는 무엇보다도 ‘계약절차의 다양화’와 ‘계약담당공무원에 대한 광범위한 재량권 부여’가 요청된다. ‘건설사업관리방식의 도입’ 및 ‘설계․시공일괄방식의 발주 확대’ 등을 통하여 공사발주방식을 다양화하고, 계약상대자의 선정에 있어서도 미국의 ‘2단계 봉함입찰(tow-step sealed bidding)방식’과 ‘2단계 선정절차(towphase selection procedures)’, 유럽연합의 ‘경쟁적 대화(competitive dialogue)절차’ 등 가격과 기술력을 종합적으로 평가하는 선정방식을 도입하여 보다 합리적인 선정이 이루어지도록 해야 할 것이다. 나아가, 계약담당공무원에게 계약방식의 선택이나 낙찰자 결정에 있어서 좀 더 광범위한 재량권을 부여함으로써 공적 수요에 부응하는 탄력적인 대응이 가능하도록 할 필요가 있다. 둘째, 법적 구제절차의 효율성 제고를 위해서는 ‘행정소송에 의한 구제’와 ‘행정적 구제수단의 활성화’가 요청된다. 정부시설공사계약의 공법적 성격에 비추어 그 사법적(司法的) 구제수단은 행정소송에 의함이 마땅하고, 또한 행정소송에 의하는 것이 민사소송에 의하는 것에 비하여 구제의 범위가 넓어지고 탄력적인 사법통제가 가능하다는 이점이 있다. 한편, 행정적 구제수단은 사법적(司法的) 구제수단에 비하여 심판에 소요되는 비용이나 시간 면에서 훨씬 효율적이라는 점에서 행정적 구제수단의 활성화가 절실히 요구되고 있다. 행정적 구제수단의 활성화는 행정구제기관의 독립성 및 전문성의 확보와 직결되어 있다. 예를 들어, 미국의 계약분쟁심판위원회(Boards Of Contract Appeals)와 같은 독립성과 전문성을 갖춘 행정구제기관이 마련되고 운영된다면 행정적 구제수단의 활성화를 충분히 기대할 수 있을 것이다.

미국 계약소청심사위원회에 관한 고찰

전현철 梨花女子大學校 法學硏究所 2015 法學論集 Vol.19 No.3

Under the Contract Disputes Act (CDA), Board of Contract Appeals are established as “independent, quasi-judicial” forums that do not act as representatives of and, in fact, are “quite distinct from” their respective procuring agencies. In addition, under the CDA, the boards are not subject to direction or control by procuring agency management authorities. Board of Contract Appeals was operating independently, even though its members were not completely insulated from all agency pressures. The Board's decisions are generally made by a majority vote from the opinions of three members, called Administrative Judges (AJs). Administrative Judges are selected and appointed to serve in the same manner as administrative law judges, with an additional requirement that such members shall have had not fewer than five years' experience in public contract law. The CDA mandates that the BCAs provide a less expensive and less formal forum for parties of government contracts to litigate their disputes. The boards possess the authority to grant various relief especially in ADR Our administrative tribunal is needed to be activated. Administrative procedures are much more efficient remedies than judicial procedures. So, through ensuring the independence and the experience of the administrative tribunal like Boards Of Contract Appeals in the United States, activation of administrative remedies will be pursued. 미국 계약소청심사위원회(Board of Contract Appeals)는 미국 행정부 내에 설치된 심판기관으로서, 계약분쟁법(CDA, Contract Disputes Act)에 근거하여 정부와 그 계약 상대방 사이에 체결된 정부계약 관련 분쟁을 심리하고 판단하는 행정심판기관이다. 계약분쟁법(CDA)에 의하면, 정부계약으로부터 야기된 분쟁에 대하여 당사자들은 선택적으로 계약소청심사위원회(이하 ‘계약위원회’라고 한다)에 소청심사를 청구하든지 또는 연방청구법원(U.S. Court of Federal Claims)에 소송을 제기할 수 있고, 계약위원회의 결정이나 연방청구법원의 판결에 대하여는 연방순회항소법원(U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit)에 항소할 수 있다. 그런데 흥미로운 점은 당사자들이 연방청구법원에 제소하는 것보다 계약위원회에 대한 소청심사를 더 선호하고 있으며, 연방순회항소법원에서 계약위원회의 결정이 번복되는 비율이 연방청구법원의 판결이 번복되는 비율보다 상대적으로 낮다는 것이다. 계약위원회가 연방청구법원보다 더 선호되고 항소심에서의 번복비율이 낮은 주된 이유는 ‘전문성’과 ‘독립성’에서 찾을 수 있다. 일반적으로 계약위원회는 상설기구이며, 계약위원회의 구성원인 행정판사(administrative law)는 겸직이 허용되지 않는 상근심판관이다. 행정판사가 되기 위해서는 변호사 자격을 가진 자로서 최소한 5년 이상의 공공계약법(public contract law) 경력을 갖추고 있어야 한다. 행정판사의 선임 및 해임에 관한 소속 행정기관의 권한은 제한되어 있으며, 행정판사의 보수는 별도로 법정되어 있다. 또한 행정판사는 소속 행정기관의 행정지시에는 따르지만, 재판에 관한 지시나 통제를 받지는 않는다. 나아가 연방대법원은 행정판사의 사법적 행위 (judicial acts)에 대하여 절대적 책임면제(absolute immunity)를 인정하고 있다. 행정판사는 소청심사에 대하여 심리하고 결정할 권한뿐만 아니라 다양한 형태의 대체적 분쟁해결절차(ADR, Alternative Dispute Resolution)의 사용을 적극 권장하거나 주재할 권한을 갖고 있다. 이와 같이 계약위원회의 구성원인 행정판사는 공공계약법의 전문가이고, 비록 소속 행정기관의 공무원이지만 직무상 독립성이 인정되고 있다. 그리하여 계약위원회는 그 소속 행정기관과는 별개의 독립된 ‘준 사법적 재판기관(quasi-judicial forum)’의 지위를 갖고 있다고 한다. 우리나라에서도 행정부 내에 정부조달계약 관련 분쟁해결을 위한 심판기구로 국가계약분쟁조정위원회와 지방자치단체 계약분쟁조정위원회가 있으나, 그 활동이 극히 저조한 실정이다. 그 주된 이유는 전문성과 독립성의 결여에서 찾을 수 있다. 위각 위원회는 비상설기구이고, 위원은 모두 비상근직이며, 공무원이 위원의 과반수를 차지하고 있다. 전문성과 독립성을 기대하기 어려운 상황이다. 더구나 위원회의 권한이 재판상 화해의 효력을 갖는 조정을 하는데 그치고 있어 실효적인 권리구제를 기대하기 어렵다. 위 각 위원회의 전문성과 독립성을 제고하고, 각 위원회로 하여금 다양한 형태의 실효적인 권리구제가 가능하도록 한다면, 우리나라 국가계약분쟁조정위원회 등도 미국 계약위원회 못지않게 활성화될 수 있을 것이다.

지방자치단체계약상 수의계약의 한계와 발전방안

정원 한국지방계약학회 2011 지방계약연구 Vol.2 No.1

공공조달계약에 있어서 입찰을 거치지 않고 계약상대자를 선정하여 체결하는 수의계약은 신뢰할 수 있는 업체와 신속하고 편리하게 계약을 할 수 있다는 장점을 가지고 있다. 반면 수의계약은 업체의 로비에 의한 조달비리와 연결될 위험이 높고 합리적인 경쟁을 통한 비용 절감의 효과를 살릴 수 없다는 치명적인 단점을 안고 있다. 수의계약의 오남용은 정부나 지방자치단체 입장에서는 예산을 불필요하게 낭비하게 되 고, 시장에서는 경쟁에 의한 성장과 발전이 위축되는 문제가 있다. 결국, 수의계약이 오남용 될 경우 국민경제와 국가경쟁력은 퇴보하게 된다. 수의계약을 예외적으로 허용하면서 절차 및 방법 등에서도 분명한 한계를 설정하고 있다 는 점에서 지방자치단체계약법령은 국가계약법령과 같은 입장을 취하고 있다.하지만,수의 계약의 세부 기준과 절차에 있어서는 국가계약법령과 다른 내용도 두고 있다. 이에 이 글에서는 지방자치단체 수의계약에 관한 법령상 규정을 문언과 입법취지를 바탕 으로 객관적으로 분석·검토함으로써 지방자치단체 수의계약의 여러 가지 한계를 정확히 인식할 수 있도록 함과 동시에 법령개정과 제도개선사항을 담아 수의계약의 올바른 발전방 향을 제시하고자 하는 목적을 가지고 있다.

공법상 계약에 관한 소고 -직업능력개발훈련 위탁계약과 훈련과정 승인 여부의 법적 성질과 관련하여-

최세영 ( Se Yong Choi ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.11

행정주체가 체결하는 계약중 어느 범위까지를 공법상 계약으로 보아 행정법의 연구대상으로 할 것인가는 비권력행정, 급부행정이 증가된 오늘날에 있어서는 점차 중요한 문제로 부상하고 있다. 그러나 공법상계약을 행정수단으로 하는 경우 합의는 법을 만든다(consensus facit legem) 또는 합의는 법에 이긴다(con-ventis vincit legem)라는 법언과 같이 공법상의 계약이 법령의 근거 없이 성립될 수 있고, 다만, 공법상의 계약은 그 공공성으로 말미암아 사법상의 계약과는 달리 계약자유의 원칙이 그대로 인정될 수는 없다고 보는 것이 일반적 이다. 즉, 공법상의 계약은 ⓐ 법령에 이를 금지하는 특별한 규정이 없는 경우에, ⓑ 비권력적 행정작용의 분야에 있어서 ⓒ 법령에 위배되지 아니하는 범위내에서 성립될 수 있다고 보는 것이 통설이다. 공법상계약을 위와 같이 법적 근거가 없어도 성립할 수 있다고 보면 법치행정의 원칙이 계약행정의 원칙으로 대치될 위험이 있고, 또 계약을 빙자하여 국민의 권리이익을 침해하였을 때 이에 대한 구제방법이 결여될 수도 있다. 행정주체와 국민사이에 법적 근거 없이 성립하는 계약이 있다면 그 계약에 공법적 효과를 부여할 수 없기 때문에 이는 사법상 계약이라고 보아야 하지 않을까 생각된다. 따라서 공법상 계약은 그 공공성과 공법적 효과 때문에 직접적이든 간접적이든 법적 근거(성문법적 근거나 행정관습법 판례법 등 불문법적 근거)를 요한다고 볼 것이다. 그래야 법적 근거를 가진 계약이 체결되기 전의 계약체결 결정이나 체결된 계약의 일방적 취소를 행정처분으로 보아 행정청의 재량권 남용에 대한 통제를 가능케 하고 또 이에 대한 권리이익을 침해당한 상대방이나 제3자에게 행정쟁송 제기를 허용할 수가 있게 된다. 공법상계약에 법적 근거가 필요 없다면 이러한 법적 근거가 없이 체결되어지는 계약의 체결 결정이나 계약취소에 행정처분으로서의 성격을 부여할 수는 없을 것이다. 이러한 필요성에 대응하여 뒤에서 보는 분리가능한 행위의 이론이나 2단계이론이 등장하였던 것이다. 또 실제로도 법적 근거 없이 성립하는 공법상계약은 그 예가 없는 것 같다. 직업능력개발훈련 위탁계약은 공법상계약이고 그 전제로써 훈련과정 승인여부에 관하여서는 아직 판례, 학설이 없으나 이를 행정처분으로 보아 그 처분성을 인정함이 타당할 것이다.

연구논문 : 계약해석에 관한 한국의 판례 법리에 대한 비교법적 고찰

김서기 ( Seo Gi Kim ) 단국대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.39 No.1

계약해석은 계약법에 있어서 실무상으로 매우 중요한 주제들 중의 하나임에도 불구하고, 우리 민법은 직접적으로 계약해석을 규정하고 있지 않다. 이에 따라, 계약의 해석문제를 표시주의와 의사주의의 입장에서 서로 다르게볼 뿐만 아니라 계약의 해석표준에 있어서도 임의규정과 사실인 관습이 제105조 및 제106조에 의거하여 이론적 논의로만 무의미하게 강조되고 있다. 현재, 한국경제에서 국제무역이 차지하는 비중이 매우 큰 점, 그 결과 국제계약들이 매우 빈번하게 체결되고 있다는 점 등을 고려할 때 우리 민법상 계약해석 법리들을 국제기준에 맞게 보다 분명하게 할 필요가 있다. 이러한 이유들로 본고에서는 우리 법원의 계약해석에 관한 판결들을 국제민사기준과 다른 나라의 법리들과 비교해서 우리 기업들이 국제거래를 함에 있어서 보다 유용한 계약해석 법리를 모색해보고자 한다. 먼저, 계약해석의 일차적 대상과 관련해서 살펴보면, 대법원 1996. 10. 25선고 96다16049 판결은 “법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다.”고 판시하였다. 이러한 대법원 판례를 통해 볼 때 효과의사의 본체가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 계약의 해석에 있어서도 해석의 일차적 대상은 ‘당사자의 내심의 의사(내심적 효과의사)’ 보다는 ‘외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사(표시상의 효과의사)’가 우선됨을 밝히고 있는 것처럼 보인다. 반면, 국제민사규범과 다른 나라의 법리들에 따르면, 계약해석의 일차적대상은 표의자의 내심적 효과의사인 것처럼 보인다. 계약의 본질이 계약 당사자에게 사적 권리관계의 변동이라는 형성적 역할을 인정하는 데 있다고 한다면, 계약해석이 일차적으로 그 대상으로 삼아야 할 것은 그 표시행위로부터 추단되는 객관적 의미내용이 아니라 당사자가 진정으로 그 표시행위에 부여한 의미라고 할 것이다. 향후 계약해석의 일차적인 대상이 표의자의 내심적 효과의사임을 명시적으로 밝히는 입법이 필요할 것으로 판단된다. 다음으로, 보충적 해석의 법적 성질에 관해서 살펴보면, 우선 이 쟁점은 보충적 해석과 임의규정의 적용과의 관계, 당사자가 보충적 해석의 결과에 대해 착오를 이유로 자신의 의사표시를 취소할 수 있는지의 여부문제 등 많은 쟁점들과 연결되어 있다. 대법원 1995.9.26. 선고 95다18222 판결은 “분양약정의 해석상 당사자 사이에 분양가격의 결정기준으로 합의하였던 기준들에 의하여 분양가격 결정이 불가능하게 되었다면, 당사자 사이에 새로운 분양가격에 관한 합의가 이루어지지 않는 한 위 분양약정에 기하여 당사자 일방이 바로 소유권이전등 기절차의 이행을 청구할 수는 없는 것이고, 여기에 법원이 개입하여 당사자사이에 체결된 계약의 해석의 범위를 넘어 판결로써 분양가격을 결정할 수는 없는 것이다. 그럼에도 원심이 위 분양약정상 분양가격의 결정기준으로 합의하였던 기준들에 의하여 분양가격을 결정할 수 없게 된 마당에 있어서는 위 분양약정 당시 임대주택의 분양가격 결정기준에 관한 건설부령이 곧제정되리라고 예상하였던 당사자의 의사, 이해관계, 분쟁 및 약정에 이르른경위 기타 제반사정을 참작하여 보면 이 사건 임대주택의 분양가격은 위 약정 당시 시가에 따라 결정함이 상당하다고 판단한 조치에는 필경 계약의 해석을 잘못하고 자유심증주의의 범위를 일탈한 위법이 있다.”라고 판시하였다. 따라서 판례의 태도는 법률행위 해석의 일종으로 보는 듯하다. 한편, 국제민사규범과 다른 나라들의 태도들을 보면 서로 상이한 것처럼 보인다. 계약내용에 틈이 있는 모든 경우에 당사자들의 가정적 의사를 만들어 내도록 법관에게 요구하는 것은 소송경제적 관점에서 볼 때 바람직하지 않은 것처럼 여겨진다. 왜냐하면 그러한 경우들에 대비하여 이미 우리 법체계는 다양한 임의규정들을 가지고 있기 때문이다. 따라서 만약 해당 계약내용의 틈에 적용 가능한 임의규정이 있다면, 보충적 해석에 앞서 이 임의규정이 우선 적용되어 져야만 할 것이다. 그런데 만약 보충적 해석을 계약해석의 일종으로서 본다면 이것은 법논리상 모순되는 것처럼 여겨진다. 왜냐하면 우리 민법의 3대 기본원리중 하나인 사적자치의 원칙에 비추어 볼 때, 계약해석은 법의 적용에 앞서기 때문이다. 이러한 이유들로 필자는 보충과 해석을 명백히 구별하는 입법을 통해 보충을 해석의 영역으로부터 해방시킬 것을 제안하는 바이다. 마지막으로, 계약해석이 소송상 어떻게 취급되는지, 즉 법률문제로서 취급되는지 아니면 사실문제로서 취급되는지에 관하여 대법원 2011.01.13. 선고2010다69940 판결은 “의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.”라고 판시하였다. 한편, 독일과 미국의 법리 역시 계약의 해석 작업이 사실적 요소와 규범적 요소로 구성되어 있을지라도 인정된 사실들에 기초하여 해당 계약의 법률적 의미를 탐구하는 계약해석 자체는 법률문제로 파악하고 있는 듯하다. 따라서 우리 법원의 태도와 독일 및 미국의 법리는 유사한 것처럼 여겨진다. 이상에서 필자가 제안한 내용들을 종합해서 계약의 해석 및 보충 과정을 재구성해 보면, 우선 이 과정은 당사자들의 실제 의사대로 계약내용을 확정하는 것으로 시작한다. 다음으로 당사자들의 실제 의사를 확정하는 데 실패한다면, 상대방과 동일한 부류의 합리적인 사람이 동일한 상황 하에서 이해 했을 바에 따라 계약내용을 확정한다. 여기까지가 해석 과정이다. 다음으로 이러한 자연적, 규범적 해석에 의해 계약이 성립된 것으로 확정된 후, 계약의 내용에 틈이 있는 경우, 이 틈은 우선적으로 임의규정들을 적용해서 메워지게 되고 만약 해당되는 임의규정이 없다면 거래관행, 신의성실의 원칙등에 의해 보충된다. 이러한 보충과정은 해석과정과는 엄밀히 구별되는 것이다. This Article compared judicial precedents of contract interpretation in Korea with international civil norms and legislations and case laws of other countries, and came up with new legal principles of contract interpretation, which are very helpful to international contracts of Korean businesses. Three issues were treated in this Article. The Article began, in Part Ⅱ, with a description of the primary subject matter of contract interpretation. Part Ⅲ examined what is the legal nature of supplementary interpretation. Finally, Part Ⅳ explained how the interpretation of contract is treated in litigation. To put it another way, Part Ⅳ showed whether in litigation, the interpretation of contract is classified as a matter of law or a matter of fact. First, when it comes to the principle subject matter of contract interpretation, differently from the attitude of Korean Supreme Court, the international civil norms and the legal principles of other countries have similar provisions that the primary subject matter of contract interpretation is interpreted to be the ulterior intention of the declarant. For whatever reason, to correspond with this international trend, it seems that a provision that clearly defines that the primary subject matter of interpretation is the declarant’s ulterior transaction intent is necessary to be enacted in Korea. Second, in connection with the legal nature of supplementary interpretation, it seems that the Korean Supreme Court regards the supplementary interpretation as a kind of contract interpretation. On the other hand, the attitudes of the international civil norms and other countries are different. For various reasons, including judicial economy, legal logic, and private autonomy, I’d maintained that supplementation should be liberated from interpretation by enacting a provision that clearly stipulates that interpretation and supplementation are distinguished from each other. Finally, as far as it is concerned whether in litigation, contract interpretation is treated as a matter of law or a matter of fact, the decision of the Korean Supreme Court seems to be similar with German law and American law.

보험계약체결에서 적합성원칙

정경영 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.20

The suitability principle introduced by the Capital Market and Financial Investment Business Act (hereafter, the Capital Market Act) to protect investors, has been included in the Insurance Business Act. The suitability principle means: before a policyholder concludes an insurance contract, the insurance company or a person engaged in insurance solicitation must understand matters prescribed by the Presidential Decree, such as the age and property status of the policyholder, the reason the policyholder is buying insurance, and other relevant matters by interviewing or questioning the policyholder. (Insurance Business Act Article 95) And the Presidential Decree of the Insurance Business Act limits the suitability principle to apply only to the variable insurance. [same Decree 42-3 (2)]Variable insurance is an insurance in which the whole or portion of the premium paid by the ordinary policyholder is included in the special account of the insurer, and invested mainly in stock or marketable securities; afterwards the insurer pays out applicable proceeds to the insured by revenues derived from the foregoing investment. Therefore, the insurance has the dual characteristics of insurance and investment instrument, which has induced the suitability principle to be stipulated in the Insurance Business Act. The recent case relating to the variable universal life insurance is significant, as it is the first case referring to the suitability principle concerning variable insurance. But the decision has some arguable points, such as confusing the duty to explain with the suitability principle, and failing to assess the amount of damages. The suitability principle in variable insurances encompasses the duty of classifying the policyholder(only for the ordinary policyholder), duty to confirm the customer, duty to fully understand the respective products, judging suitability, soliciting appropriate products, and maintaining and managing related information. Especially, the method and criterion in deciding the suitability of a product need to be stipulated in Insurance Business Act or Presidential Decree of the Act. The differences in applying suitability to soliciting the insurance comparing with soliciting the investment instrument needs to be researched, as different financial products have different traits concerning the needs of the customer, the object of contract, the main philosophy of the rule governing those products etc.; and the differences, if any, need to be stipulated within the Insurance Business Act and the Presidential Decree of that act. 자본시장법상 투자자보호를 위해 도입되었던 투자상품판매에 있어서 적용되던 적합성원칙이 최근 보험업법 개정을 통해 보험계약체결시에도 판매자는 적합성원칙에 따라 보험계약을 체결할 것이 요구되었다. 보험업법은 모든 보험에서 적합성원칙이 적용되는 것으로 하지 않고 변액보험에만 적용되도록 적용범위를 시행령에서 한정하고 있어 결국 변액보험계약체결시 적합성원칙이 문제된다고 할 수 있다. 보험거래에서 적합성원칙이란 변액보험을 판매하는 보험회사 등은 변액보험계약을 체결하기 전에 계약자에 관한 정보를 파악하여야 하고 파악된 정보를 기초로 계약자에게 적합한 종류의 변액보험상품을 권유하여야 하고 부적합한 상품을 권유해서는 안 된다는 원칙을 의미한다. 변액보험이란 납입보험료 중 일부인 적립금 부분을 일반계정(정액보험의 경우 산입)이 아닌 특별계정에 산입하여 자산운용하고 그 투자성과에 따라 사망보험금이나 만기보험금(해약환급금)이 변동하는 구조를 가진 생명보험이다. 변액보험은 투자위험 즉 원본손실의 위험이 따르는 투자상품적 성질과 보장적 기능을 가진 보험상품적 성질을 함께 가지는 이중적 성격의 금융상품이어서 보험계약자는 투자상품거래에서와 유사하게 적합성원칙에 의한 보호가 요구된다. 최근 변액보험 판매시 투자자에게 적합한 상품을 판매하였는가 하는 점이 문제된 하급심판결이 있는데 동 판결은 변액보험의 개념과 성질을 잘 정리하고 적합성원칙 적용에 있어 중요한 기준을 제시한 의미 있는 판결이라 할 수 있다. 다만 설명의무와 적합성원칙을 다소 혼동한 부분이 있고 보험자가 적합성원칙을 위반한 경우 가치이전형 불법행위라 하여 과실상계를 적용하지 않은 부분은 설득력이 약하다고 본다. 변액보험을 실제 판매함에 있어서 보험자가 적합성원칙에 따른 보험상품을 권유하기 위해서는 동 원칙은 계약자확인의무, 계약자정보 파악의무, 보험계약 파악의무, 적합성 판단의무, 적합한 보험계약 권유의무, 정보유지 관리의무 등으로 구체화될 수 있다. 적합성원칙에 관한 보다 구체적인 판단 방법, 판단 기준 등은 관련 협회의 자율규정에 맡기기 보다는 시행령 등을 통해 보다 구체적으로 규정하여 보험거래에서 다소 생소한 개념을 보다 명확하게 제시할 필요가 있다고 본다. 그리고 변액보험이 투자상품적 성질을 가지지만 여전히 보장상품으로서 보험적 성격을 가진다는 점에서 계약자가 상품을 선택함에는 투자목적만이 아니라 보험보장이라는 실수요에 따라 선택하고 투자목적은 부수적인 경우가 많다는 점을 고려할 때 적합성원칙을 자본시장법과 동일하게 해석, 적용할 것인지 하는 점과 적합성원칙을 위반한 경우 법률효과에 관해서는 향후 더 연구가 필요하고 필요한 경우 입법도 요구된다고 본다.

2018년도 주요 보험판례에 대한 연구

최병규 ( Choi Byeong-gyu ) 한국상사판례학회 2019 상사판례연구 Vol.32 No.1

보험분야에서 예상하지 못한 다양한 법률문제를 해결해 줄 수 있는 것은 결국은 판례이다. 보험과 관련하여 2018년에도 많은 중요한 판결이 선고되었다. 임원이 회사를 위하여 연대보증을 선 경우 임원에서 퇴임하면 중대한 사정변경에 해당하므로 연대보증계약을 해지할 수 있다고 하여야 한다. 이 때 퇴임임원이 보증계약을 해지하면 구체적인 보증채무가 발생하기 전에 보증계약관계가 종료된다. 따라서 그 이후 보험사고가 발생하여 보험자의 보험금지급채무가 확정되고 나아가 보험계약자의 구상채무까지 확정되더라도 구상채무의 보증인은 그에 관하여 보증책임을 지지 않는다고 보는 것이 바람직하다. 보험자가 설명의무를 위반하여 고객이 보험계약의 중요사항에 관하여 제대로 이해하지 못한 채 착오에 빠져 보험계약을 체결한 경우에는, 그러한 착오가 동기의 착오에 불과하다고 하더라도 그러한 착오를 일으키지 않았더라면 보험계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 보험계약을 체결하지 않았을 것이 명백하다면, 위와 같은 착오는 보험계약의 내용의 중요부분에 관한 것으로서 보험계약자는 계약을 취소할 수 있다고 봄이 옳다. 타차운전담보특약에서 정차는 면책사유로 되어 있다. 이 경우 동승자를 하차시키기 위하여 차를 멈춘 경우는 정차에 해당하여 보험자는 면책된다는 해석이 타당하다. 보험계약자의 지위는 중요하다. 따라서 생명보험에서 보험계약자 지위 이전에는 일반원칙에 따라서 보험자의 동의가 필요하다고 하여야 한다. 이는 유증에 의한 경우에도 마찬가지이다. 시효 소멸을 막기 위하여 재소송을 내는 것이 허용되는지가 문제되었다. 그런데 권리를 행사하고자 하는 채권자는 의무를 이행하지 않는 채무자보다 더 보호받아야 한다는 점에 비추어 보면 시효소멸을 막기 위한 재소송은 허용되어야 할 것이다. 유암종의 경우 암에 해당하는지가 약관상 불분명하게 규정이 되어 있었다. 따라서 대장의 유암종의 암 해당 여부에 대하여는 작성자불이익원칙을 적용하는 것이 타당하다, 보험계약이 민법 제103조에 의하여 무효인 경우에는 계약자가 받은 보험금뿐만 아니라 수익자가 받은 보험금도 반환하는 것이타당하다. 시대의 변화가 빠르고 또한 사회가 복잡하여 지면서 앞으로도 보험법분야에서는 예측불가의 새로운 현상과 기존 법률로서는 해결하기어려운 영역이 계속하여 등장할 것이다. 이러한 측면에서 연구자들과 법원 실무는 변화에 신속하게 적응하기 위하여 다각도로 노력을 경주하여야 한다. In the field of insurance, it is the case that can solve various unexpected legal problems. Many important decisions were made in 2018 regarding insurance. If an executive leaves a company with a joint guarantee for the company, he must be able to terminate the contract because it is a significant change in circumstances. If the retirement officer terminates the warranty contract at this time, the warranty contract relationship ends before the specific guarantee liability occurs. Therefore, it is desirable to consider that the insurer of the contingent liability does not bear the guarantee liability of the contingent liability even if the insurer’s liability to pay the insurer is determined after the occurrence of the insurance accident thereafter. If the insurer violates the obligation to explain and the customer enters into an insurance contract in error, without understanding the important matters of the insurance contract, if the error is merely an error of motivation, or if it is clear that the insurance contract has not been concluded with at least the same content, the above error is related to a significant part of the content of the insurance contract, and it is reasonable that the policy contractor can cancel the contract. Stopping in other car driving privilege is exempted. In this case, if the driver stops the car to get off the passenger, it is reasonable that the insurer is exempted from the insurance. The status of the policy contractor is important. Therefore, in life insurance, prior to the status of the policyholder, the insurer’s consent is required in accordance with general principles. This is also true of bequest. It was a question whether it was allowed to file a lawsuit to prevent the annulment of the prescription. However, in view of the fact that a creditor who wishes to exercise his rights should be protected more than a debtor who does not fulfill his obligations, a retaliation against the demise of the statute should be allowed. In the case of carcinoid, it was unclear whether or not it was cancer. Therefore, it is appropriate to apply the principle of disadvantages to the authors of carcinoid tumors of the large intestine. If the insurance contract is invalid according to Article 103 of the Civil Act, it is reasonable that not only the insurance benefit received by the contractor but also the insurance money received by the beneficiary should be returned. As the era changes rapidly and the society becomes complicated, there will continue to be new areas of insurance law that are unpredictable and difficult to solve as existing laws. In this respect, researchers and court practices must make various efforts to adapt quickly.

지방계약의 책임성 제고를 위한 부패 유형과 개선방안 연구

조형석 한국부패학회 2022 한국부패학회보 Vol.27 No.2

It is necessary to enhance accountability of local government contracts due to the high risk of corruption. In previous studies, local government contracts have been continuously mentioned as one of the major fields of corruption in local governments. However, there are few studies that have specifically reviewed the corruption of local government contracts. Therefore, this study reviewed the corruption types of local government contract and improvement measures through analyzing the audit results of the Board of Audit and Inspection(BAI). As a result of the analysis, corruption in local government contracts occurred most frequently in the preparation stage as a procedure and in the field of construction as the object of the contract. Unfair private contracts were most common corruption types, followed by contract with the unqualified contract partners, improper cost calculation and payment and split contracts of single contracts. Characteristically, local government contract corruption are mainly caused by the actions of local public officials. And favorable treatment due to unfair contracts and contracts according to unfair instructions were also occurring. The lack of expertise of local public officials in charge caused corruption. Poor guidance and supervision of managers was also acting as a cause of corruption. Therefore, in order to prevent corruption in local government contracts, this study suggest necessity strengthening the internal control system, enhancing transparency, clarifying related laws and regulations, educating local public officials in charge and strengthening the roles of internal and external audits. 지방계약은 부패의 발생 위험이 높아 책임성 제고가 매우 필요한 분야이다. 기존 연구에서도 자치단체의 주요 부패 분야 중 하나로 지방계약이 지속적으로 언급되어 왔다. 그러나 지방계약의 부패에 대해 구체적으로 살펴본 연구는 많지 않다. 이에 본 연구에서는 감사원의 감사결과를 통해 지방계약에서 발생하는 부패 유형과 개선방안을 검토하였다. 분석결과, 지방계약에서의 부패는 업무절차로는 계약준비 단계에서, 계약의 목적물로는 공사에서 가장 많이 발생하였다. 그리고 부패 유형별로는 부당한 수의계약이 가장 많았고, 부적격자와의 계약체결이나 부적정한 대가 산정 및 지급, 단일계약 사항의 분할 계약 등의 순으로 많았다. 그리고 이러한 지방계약 부패의 특징은 주로 공무원의 행위로 인해 발생하며, 부당한 계약으로 인한 특혜제공이나 부당한 지시에 의한 계약체결도 발생하고 있었다. 계약업무 공무원의 전문성 부족이 부패를 유발하며, 상급자 등의 지도․감독 부실도 부패 발생의 한 원인으로 작용하고 있었다. 따라서 지방계약 부패를 방지하기 위해서는 내부통제시스템의 강화, 투명성 제고, 관련 법령 등의 명확화, 계약업무 공무원에 대한 교육 강화, 그리고 자체감사와 외부감사의 역할 강화가 필요함을 제시하였다.

CISG에 있어서 本質的 契約違反과 買受人의 契約解除權

오석웅(O Seog-Ung) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.22 No.-

국제물품매매에 관한 UN협약(CISG)은 현재 우리나라와 미국, 중국, 독일 등을 포함한 66여개의 국가가 비준을 완료하여 국제물품매매계약에 관한 통일 법규로서 확실한 위치에 서게 되었다. 협약은 다양한 법률문화적 배경을 가진 국가의 법률가들에 의해 성안된 것으로, 매매계약에 대한 단행법의 체계를 취하고 있으며, 영미법계와 대륙법계의 타협의 산물이라고 볼 수 있다. 그런데 동 협약은 영미법계의 영향으로 계약위반과 계약상 의무의 불이행을 포괄하여 모두 '계약위반'이라는 하나의 계약책임체계를 구성하고, 계약위반의 태양을 '본질적 계약위반'과 '비본질적계약위반'으로 구분하여 계약해제의 요건을 '본질적인 계약위반'으로 엄격히 제한하고 있으며, 매도인에게 권리로서 자신의 계약위반을 보완할 수 있는 하자보완권을 부여함으로써 가급적 국제물품매매계약이 해제되는 것을 방지하도록 입법하였다. 이는 비엔나협약이 국제물품매매계약의 특성을 고려하여 입법정책으로 채택한 '계약유지의 원칙'을 실현하기 위함이다. 본고에서는 비엔나협약상 계약책임체계의 특징을 살펴보고, 동 협약에서 규정하고 있는 '본질적 계약위반'의 해석기준과 이를 요건으로 하는 매수인의 계약해제권과의 관계를 검토해 보았다.