국제거래(國際去來)에서의 대리상(代理商)의 보호 -상법(商法) 제92조의2의 적용범위와 관련하여-

석광현 ( Kwang Hyun Suk ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.1

일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자가 대리상이다. 대리상은 국내 기업과 대리상계약을 체결하기도 하지만, 외국 기업과 이른바 국제대리상계약을 체결하기도 한다. 상법(제92조의2 제1항)은 대리상계약 종료 후의 대리상의 보호를 위하여 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우 대리상에게 본인에 대한 상당한 보상청구권을 인정하고 있다. 그런데 대리상과 본인 간의 내부관계는, 국내대리상계약의 경우 우리 상법에 의하여 규율되지만, 국제대리상계약의 경우에는 다른 국제계약과 마찬가지로 대리상계약의 준거법에 의한다. 이와 관련하여 여러 가지 문제가 제기된다. 우선 국내대리상계약에서 상법 제92조의2가 강행규정인지의 문제가 제기되고, 다음으로 국제대리상계약에서 상법 제92조의2와 같이 대리상을 보호하는 법을 가지고 있지 않은 국가(또는 미국의 주)의 법이 준거법이 되는 경우, 상법 제92조의2가 ``국제적 강행법규``인지가 문제된다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 필자는 첫째, 대리상의 보상청구권을 규정한 상법 제92조의2의 취지와 내용, 둘째, 2001년 7월 1일 개정된 국제사법상 국제계약의 준거법에 관한 기초이론과 강행법규와 국제적 강행법규의 취급을 검토한 뒤, 셋째, 과연 상법 제92조의2가 강행규정인지 나아가 국제적 강행규정인지를 검토한다. 이와 관련하여 주목할 것은, 대리상이 영국의 영토 내에서 활동하는 경우, 대리상계약의 종료 후에 대리상에게 일정한 권리를 보장하고 있는 대리상지침(제17조와 제18조)을 국내법화한 영국법이, 비록 본인은 비회원국에서 설립되고 대리상계약이 그 비회원국의 법을 준거법으로 지정한 경우에도 적용되는가가 다투어졌는데, 유럽법원은 2000. 11. 9. Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies 사건 판결에서 이를 긍정하였다는 점이다. 따라서 필자는 위 판결과 그를 둘러싼 유럽연합의 논의를 소개하고, 상법 제92조의2의 국제적 강행규정성을 부정한 서울고등법원 2005. 1. 14. 선고 2004나14040 판결을 소개한다. 결론적으로 필자는 상법 제92조의2는 국내적 강행규정이라고 보면서도, 국제사법상 국제적 강행규정 또는 간섭규범의 개념, 국제사법상의 체계 및 상법 제92조의2의 국내적 강행규정성에 대해서조차 논란이 있고 종래 우리의 입법이 국제거래에 대한 합리적 고려 없이 이루어졌다는 점 등을 고려하여 해석론으로서는 이를 국제적 강행규정으로 보기는 어렵다는 견해를 피력한다. 그러나 입법론으로서 상법을 개정하여 위 조항을 국제적 강행규정으로 명시하는 방안도 신중하게 검토할 필요가 있음을 지적한다. 종래 우리 법률가들과 상법학자들은 주로 국내거래에만 관심을 보여 왔고, 국제거래에 관한 논의와 연구는 상대적으로 법학적 기초가 취약한 무역학자들(상학자들)이 주도하여 왔음을 부정할 수 없다. 우리 기업들의 국제상거래가 보편화된 오늘날 국제상거래를 외면해서는 올바른 상법학이 될 수 없고, 기껏해야 ``촌뜨기 법률가``들만을 양성할 수 있을 뿐이다. 따라서 국제거래법 또는 국제상법의 교육을 강화하지 않으면 아니된다.

직무발명에 관한 섭외적 사안의 준거법 결정

이희광(Lee, Hee Kwang) 충남대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.29 No.4

이 글은 외국적 요소가 있는 직무발명 관련 법률관계(사용자의 통상실시권)에 대한 준거법을 지정하는 국제사법의 원칙을 검토를 통해 외국에서 출원된 직무발명에 대한 사용자의 통상실시권의 준거법 판단기준을 고찰하고자 한다. 대상판결과 관련하여 주요 판례평석을 살펴보면, 우선 판결이 선택한 국제사법 제28조(근로계약)이 아닌 일반계약으로 보아 국제사법 제25조(당사자 자치) 내지 제26조(준거법 결정시 객관적 연결)규정에 따라 저촉규범을 한국법으로 지정하는 해석의 타당성으로 준거법 결정을 지지하는 견해가 있다. 이와 달리 직무발명을 고용관계로 판단하여, 각국의 직무발명제도에 대한 취급과 노동법규로서의 의미를 두어 제28조에 따른 저촉규범 해석을 지지하였다. 마지막으로 원고가 제기한 영업방해금지청구의 소송에 따라 소송의 본문제인 영업방해 행위의 성립 여부에 대한 선결문제로 직무발명의 통상실시권 취득을 다루었다. 해당판례에 대한 선행논문의 해석과 달리 이 글에서는 국제사법 제7조에서 규정하고 있는 대한민국 법의 강행적 적용에 초점을 맞추어 직무발명에 대한 섭외적 사안에 국내법령이 강행적으로 적용될 수 있는지 검토하였다. 직무발명에 대한 대표적인 국내법령은 발명진흥법과 특허법이다. 특허법은 통상실시권의 효력 등을 규율하고 있으며, 대상 판결의 쟁점인 직무발명에 대한 사용자의 통상실시권의 쟁점은 발명진흥법에서 규율되고 있다. 따라서 발명진흥법 중 직무발명에 관한 규정이 국제사법 제7조의 강행규정에 해당하는지 고찰하고자 한다. 이를 위해 국제사법 제7조 적용의 판단기준인 공공질서 유지 및 공공복리의 보호를 위한 내국법에 발명진흥법이 해당되는지에 대한 해석이 필요하다. 발명진흥법의 강행법규성에 대한 해석을 위해 종업원의 보상규정과 사용자의 실시보장 규정의 효력 및 동법의 입법취지와 대한민국 헌법과의 관계 등을 살펴본다. 또한 발명진흥법에 직접적으로 강행규정임을 밝히고 않기 때문에 법령 내 강행법규임을 추단할 수 있는 요소가 존재하는지 추가로 검토하였다. 발명진흥법에 대한 국제적 강행규정으로 추단할 수 있는 법률해석론을 통해 기존의 근로관계 내지 노동법규로의 해석론과는 차별적인 연구가 이루어졌다는 차이점이 존재한다고 판단된다. 나아가 발명진흥법의 제정취지와 목적에 대한 검토와 분석을 통해 지식재산권 법령의 강행규정으로서 해석될 수 있는 논의를 도출했다는 것에 약간의 자부심을 느낀다. 하지만 대한민국의 강행법규가 국제적 강행규정에 해당되는지는 소수의 판례와 주장만이 존재하는 것이 현실이며, 발명진흥법이 국제적 강행규정에 해당하는지에 대한 논의도 해석론으로만 이루어진 것이 이 글의 한계이다. 향후 국제적 강행규정에 대한 판례와 논의가 늘어나기를 기대하며, 지식재산권 관련 국제적 강행기준에 대한 계속적 연구가 필요하다고 생각된다.

‘執拗한 反對者’ 規則에 대한 執拗한 反對

朴賢錫(Hyun-Seok Park) 대한국제법학회 2004 國際法學會論叢 Vol.49 No.2

국제법협회는 2000년 런던 총회에서 채택한 한 최종보고서에서 이른바 집요한 반대자 규칙이 현행 국제법의 일부라는 견해를 밝혔다. 집요한 반대자 규칙이란 새로운 국제관습법규가 형성되기 시작한 때부터 그 법규에 집요하게 반대해 온 국가는 그 법규가 국제관습법규로 확립된 이후에도 그 법규에 구속되지 않는다는 것이다. 집요한 반대자 규칙은 ICJ가 1951년 어업사건 판결의 부수적 의견에서 인정한 이래 상당수 학자들의 지지를 받아 왔으나, 이를 확인하는 ICJ의 후속 판례는 없으며 이 규칙을 지지하는 국가실행도 거의 없다. 만약 집요한 반대자 규칙이 현행 국제법의 일부라면 이 규칙은 일반 국제관습법규이겠으나 이 규칙 자체에 집요하게 반대한 국가에 대한 이 규칙의 재귀적용은 논리적 모순을 야기할 것이다. 국제법 협회는 상기 최종보고서에서 강행법규인 일반 국제관습법규에는 집요한 반대자 규칙이 적용되지 않을 것임을 시사하고는 있으나, 일반 국제관습법규의 형성과정을 규율하는 규칙과 그 강행적 성질의 유무를 규율하는 규칙은 별개이므로 단지 강행법규라는 이유만으로 집요한 반대자 규칙의 적용이 배제된다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 1%9년 조약법협약 제53조 제2문의 문언과 국가실행, 특히 남아프리카의 인종격리정책에 대한 다른 국가들의 태도에 비추어, 대다수 국가들은 집요한 반대자 규칙이 현행 국제법의 일부가 아니라는 전제에 입각하여 행동했 다고 볼 수 있다. 비록 집요한 반대자 규칙이 한편으로는 일반 국제관습법규의 형성에 집요하게 반대한 국가가 그 법규에 구속되는 것을 막으면서 다른 한편으로는 그러한 관습법규의 형성이 과도하게 지연되는 것을 막는 유용한 타협책으로 볼 수 있다 하더라도, 두 국가가 상반되는 방향으로 특정 관습법규의 형성에 집요하게 반대하는 경우에는 그 국가들 사이에 적용될 국제법규를 찾기는 더욱 어려울 것이다. 이러한 이유로 집요한 반대자 규칙이 현행 국제법의 일부라는 견해는 지지하기 어렵다. In a document adopted in its 69th Conference, the International Law Association expresses the view that the so-called "persistent objector" rule is a part of current international law. The persistent objector rule can be stated as follows : Any State can, by its persistent objection, prevent an emerging rule of customary international law from becoming opposable to it. Though a number of writers have supported the persistent objector rule since the ICJ made an alternative finding in the Fisheries case that "the ten-mile rule would appear to be inapplicable as against Norway, in as much as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast", there is no subsequent ICJ decision reaffirming this rule, little State practice supporting it. If this rule could be a part of current international law, it could only be a rule of general customary international law and there could, at least in theory, be a persistent objector to this rule itself. The self-application of this rule, however, would result in absurdity. The International Law Association suggests that even the persistent objector cannot exclude itself from the application of jus cogens. At first sight, this view seems to be ill-founded in law since the principle governing the formation of customary international law is one thing and the principle governing the permissibility of derogation from a norm is another. Nevertheless, in the light of Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and relevant State practice, particularly the attitudes of States towards the apartheid practised by South Africa, a large majority of States seem to have taken the view that the persistent objector rule is not a part of current international law. While the persistent objector rule appears to protect the persistent objector from new law imposed on it against its will by a majority and to enable "the convoy of the law's progressive development [to] move forward without having to wait for the slowest vessel", it will give rise to an anomalous situation when the alternative rules put forward by two persistent objectors to one customary rule are in conflict with each other. In conclusion, the persistent objector rule does not seem to be a part of current international law.

법률행위의 일부가 강행법규를 위반한 경우의 법률관계

강윤희(Kang, Younhee) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.160

공공건설임대주택의 임대인이 임대주택법에 규정한 절차를 준수하지 아니하고 일방적으로 임대주택의 임대보증금과 임료를 상호전환하는 것은 강행법규에 위반되어 무효이다. 그러나 임대차계약 전체를 무효로 하면 임차인은 임대주택을 임대인에게 반환하여야 하여 임차인 보호에 반하므로, 계약을 유효로 인정할 필요가 있다. 그러한 경우에도 강행법규와 그 입법취지에 저촉되지 않는 범위에서는 당사자의 의사자치의 원칙은 존중되어야 하고, 유지되는 계약이 일방 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 아니된다. 종래 계약의 일부에 무효사유가 존재하는 경우 사안이 민법 제137조의 법률요건에 부합하지 않는 경우에도 대법원은 민법 제137조를 적용하여 일부 유효를 인정하였다. 그러나 민법 제137조의 요건이 충족되지 않은 경우라면 굳이 법적 근거를 민법 제137조에서 찾을 필요는 없다. 법체계 정합성, 사적차지, 강행법규의 입법취지 등을 고려하면, 계약내용 중 일부가 강행법규에 위반되는 경우 민법 제138조의 무효행위의 전환을 통하여 무효를 알았다면 체결하였다고 예상되고 강행법규를 위반하지 않은 계약이 체결되었다고 의제하는 것이 타당하다. 임대보증금과 임료는 임차인의 급부를 이루는 것으로서 경제적 사실적으로 일체불가분의 결합관계에 있다. 따라서 공공건설임대주택의 임대차계약의 전환임대보증금이 강행법규에 위반되어 무효라면 그와 불가분적으로 결합된 임료의 증액 역시 당사자가 감내하리라 의욕하였다고 해석하는 것이 타당하다. 그렇게 해석하여도 임차인에게 크게 불리하지 않으므로, 무효행위 전환의 법리에 따라 상호전환 전의 임료 및 임대보증금에 의한 계약 체결이 의제된다. 다만, 입법론적으로는 유럽 민사법의 공통 기준안(DCFR)을 참고하여, 우리 민법에도 강행규정 위반에 관한 일반적인 조항을 두고 그 조항에서 법원의 계약 수정권한까지 규정하되, 그 판단기준으로 계약의 목적 등도 아울러 고려하도록 하는 것이 바람직하다. If the landlord of the ‘Public Rental Housing’ unilaterally converts the rental deposit and rent without complying with the procedures provided for in the ‘Rental Housing Act’, it is invalid in violation of the mandatory rule. If the contract is nullified in whole, it is against the protection of the tenant whom the mandatory rule tries to protect. The remaining contract should be maintained. Where only part of contract in invalid, #138 of Civil Code, considering the hypothetic intent of the contracting parties, can modify the contract to the extent that the mandatory rule is not violated and maintain the contract. That accords with the party autonomy. In Korea, the rental deposit and rent are both payments of the tenant and these are inseparable. It is therefore reasonable to interpret that both parties are willing to tolerate the increase of the rent in case that the rental deposit is nullified in part and reduced. The modified contract is based on the pre-conversion fee specified in Rental Housing Act. It is not much disadvantageous for the tenants.

계약의 하자에 관한 최근 대법원판결의 동향

박수곤(Soo-Gon PARK) 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.1

법률행위가 유효하기 위해서는 그 목적이 강행법규에 반하지 않고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 한다. 본고에서는 법률행위의 유효요건으로서의 이러한 적법성 요건과 사회적 타당성 요건의 충족여부의 판단과 관련하여, 비교적 최근의 주목할 만한 대법원판결들의 의미를 살펴보았다. 우선, 강행법규의 하나인 수산업법의 관련 규정에 위반한 어업권의 임대차가 불법원인급여에 해당하여 부당이득반환의 대상이 되는지의 여부를 판단한 대법원 2010.12.9. 선고 2010다57626,57633 판결에서는 기존의 판례의 태도와 마찬가지로 강행법규라는 개념 자체뿐만 아니라 강행법규 위반에 해당하는지의 여부에 대한 판단기준을 명확하게 제시하지 못하고 있으며, 또한 강행법규 위반으로 인한 후속적 처리와 관련하여서도 강행법규를 통하여 달성하고자 하였던 제도적 취지를 살리는 방향으로의 해결책을 모색할 수는 없었는지에 대한 의문을 남긴다. 다음으로, 부동산 이중매매의 반사회성을 판단하고 있는 대법원 2009.9.10. 선고 2009다23283 판결에서는 기존의 관련 판례들에서의 다소 모호한 반사회성 판단기준으로 인한 문제점을 파악하여 반사회성의 판단기준을 보다 명확히 하는 한편, 반사회적 이중매매의 성립가능성을 제한하고자 하였다는 점에서는 평가할 만하나, 기존의 판례들을 대상으로 하여 제기되어 온 비판요소를 극복하지는 못하였다는 점에서는 여전히 아쉬움이 남는다. 끝으로, 소위 ‘알박기’ 또는 ‘버티기’와 같은 폭리행위에 대해 무효행위의 전환법리를 적용하여 계약의 효력을 유지시킨 대법원 2010.7.15. 선고 2009다50308 판결은 대법원이 무효ㆍ취소와 관련한 사안들에서 일부무효ㆍ일부취소의 법리를 적용하는 과정에서 제기되었던 기존의 학설상 문제제기를 극복하고자 시도하였다는 점에서 평가할 만하나, 당사자의 가정적 의사를 추단하는 기준에 대한 정당화근거가 견고하지 않다는 평가 또한 가능하다고 할 것이다. Nous avons examiné ci-dessus les conditions pour la validité d’un acte juridique, notamment la légalité de l’acte juridique et sa conformité aux bonnes moeurs, et cela à travers les arrêts relativement récents de la Cour suprême coréenne. Quant à la condition de légalité, on peut constater que selon la Cour suprême, n'est pas évidente la notion même de la loi impérative ainsi que le critère permettant de vérifier la satisfaction de cette condition. Il y a en plus des questions à poser sur les mesures pour traiter la suite de la violation de la loi impérative : on peut d'abord douter que, dans un arrêt concernant le bail de droit de pêche, il n'y ait pas d'autre solution en mettant l'accent sur le but de la loi concernée. Ensuite, le critère d'évaluation n'était pas, dans cette affaire, objectif dans la fixation de l'étendue de l'enrichissement sans cause. Dans l'affaire concernant l'immeuble doublement vendu, la réponse de la Cour suprême est louable dans la mesure où elle a indiqué un critère concret autre que celui précédent pour que ce genre de vente soit considéré comme un acte de l'anti-bonnes moeurs. En effet, on aura plus de difficultés, selon ce nouveau critère, dans la constatation de telle vente comme un acte antisocial, puisque l'on devra faire la preuve de la faute de l'acheteur pouvant empêcher la dévolution de la propriété de l'immeuble à celui-ci. Enfin, dans l'affaire relative à la lésion, la solution de la Cour suprême est appréciable du fait qu'elle a tenté de découvrir la volonté éventuelle des parties contractuelles sur le fondament de la règle de la transformation de l'acte nul. Car, dans les arrêts précédents, la Cour suprême ne s'est basé que sur la règle de l'annulation partielle de l'acte nul à propos de laquelle les auteurs ont soulevé des points problématiques.

국제적 근로계약관계의 준거법

金知衡(Kim Ji-Hyung) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.68

대상판결은 우리나라 국민 사이에 우리나라에서 근로계약을 체결한 후 우리나라 근로자가 외국에서 노무를 제공한 사안에서 우리 근로기준법의 적용관계에 관하여 판시하고 있다. 그러나 대상판결이 당해 근로계약관계가 국제사법의 적용대상이 되는 국제사건이라는 문제의식을 갖지 못한 채 단순히 우리 근로기준법이 속인주의에 따라 당연히 적용된다고 보아 그 사안을 국내사건으로 취급한 것은 잘못이라는 비판이 주류를 이뤄왔다. 우리의 경우 종래의 섭외사법이 국제사법이라는 이름으로 전문 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행되고 있고, 특히 국제적 근로계약관계에 대하여는 그 법률관계의 특수성을 반영하여 여러 가지 특례규정을 두고 있다. 이러한 시점에서, 대상판결에서 문제된 사안에 대하여 국제사법적인 문제의식을 상기해 본다는 뜻에서, ‘근로계약관계는 어느 범위까지 국제사법의 적용대상이 되는가’라는 문제와, ‘국제사법의 적용대상이 되는 국제적 근로계약관계의 준거법은 어떻게 결정되어야 할 것인가’라는 문제에 관하여, 종래의 섭외사법에서의 논의와 현행 개정국제사법 규정에 의한 해석론을 살펴보고 대상판결의 입장을 검토할 필요가 있다. 대상판결의 사안이 국제사법의 적용대상이 되는지 여부에 관하여는, 국제사법의 개정 전후를 막론하고 당해 근로계약관계의 당사자가 우리나라 국민이라는 이유만으로 외국적 요소에서 제외하는 것은 타당하지 않다는 데 별다른 이론(異論)이 없고, 대상판결의 사안 역시 국제사법의 적용대상이 된다고 보아야 할 것이다. 대상판결의 사안을 비롯한 국제적 근로계약관계의 준거법 결정에 관하여는, 종래 섭외사업아래에서는 다른 계약관계와 마찬가지로 당사자자치의 원칙이 적용되는 것을 긍정하는 입장이 우세하였고, 다만 근로계약관계의 특수성을 고려하여 강행적 노동법규의 적용을 통해 당사자자치의 원칙을 제한하려는 다양한 견해(공법이론, 공서론, 강행법규의 특별연결이론 등)가 제시되었다. 그러나 개정 국제사법은 로마협약과 이를 국내법으로 수용한 독일 민법시행법(EGBGB)의 입법례를 참고하여, 국제적 근로계약관계에 대한 준거법 결정 및 강행법규의 적용과 관련하여 종래 논란이 있던 문제들에 대하여 상당 부분 입법적인 해결을 하였다. 즉, 근로계약의 준거법 결정에 있어서도 다른 계약관계와 마찬가지로 당사자자치의 원칙이 그대로 적용되지만, 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 일상적인 노무제공지 국가의 법 등을 객관적 준거법으로 하고, 강행법규의 적용과 관련해서는 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 객관적 준거법 소속 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없으며, 그밖에 법정지인 우리나라의 국제적 강행법규는 준거법을 불문하고 항상 적용되며 공서조항에 의한 외국법 적용의 제한 등을 정하고 있다. 개정 국제사법을 대상판결의 사안에 적용하여 준거법 결정 및 강행법규의 적용관계를 살펴보기 위해서는 사실 관계를 추가적으로 확인할 필요가 있으나, 대체로 우리나라 근로기준법이 준거법으로 결정될 수 있다는 결론에는 무난히 이를 것으로 보인다. 국제적 근로계약관계의 준거법 결정과 강행법규의 적용에 관한 문제는 국제사법과 노동법이 교차하는 영역에 속한다. 따라서 이와 관련하여 제기되는 법적 문제에 접근함에 있어서는, 일정한 연결점에 의하여 저촉법적 준칙을 정하는 국제사법의 입장과, 사회적ㆍ경제적 약자에 속하는 근로자를 실질법적으로 보호하려는 이념을 실현하려는 노동법의 입장이 유기적으로 조화를 이루어 서로 융화된 형태로 법해석론이 제시될 필요가 있다. 현재의 관점에서 보면, 벌써 30년 남짓 전에 나온 대상판결은 국제사법적인 측면에서의 문제의식을 갖고 있었는지 의심이 들 정도의 판단에 그쳤고, 그 후로 지금까지도 국제적 근로계약관계의 준거법 결정이라는 법적 문제를 다룬 대법원 판례를 찾아볼 수 없다. 그러나 장차 이에 관한 분쟁사례가 점차 증가될 것으로 예상되고, 그에 따라 개정 국제사법의 관련 규정의 해석이 문제되는 경우를 대비하여, 이에 보다 많은 관심을 기울일 필요가 있다고 생각한다.

강행법규 위반과 착오 : 대상판결: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결

송덕수 梨花女子大學校 法學硏究所 2017 法學論集 Vol.21 No.4

이 논문은 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결(이하 ‘본 판결’이라 함)에 대하여 깊이 검토하여 그것의 타당성 여부에 대하여 검토한 것이다. 결론을 요약하면 다음과 같다. 본 판결은 ｢상법｣ 제530조의 9가 강행법규임을 분명히 하였다. 그러한 본 판결의 태도는 타당하다. 본 판결은 그 사안의 경우에, 원고가 피고의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 이 사건 계약을 체결했다고 하더라도, 그것은 “분할합병의 법률적인 효력에 관하여 착오가 있었던 것에 불과하다”고 한다. 이러한 표현은 ‘법률의 착오’라는 시각에서 표현한 것이고, ‘법률효과의 착오’라는 견지에서 표현한 것이 아니다. 본 판결의 그와 같은 용어 사용법은 법률에 의한 법률효과에 관한 착오도 법률효과의 착오라고 보는 사견에서 볼 때는 아쉬움이 있지만 그 자체가 부당하다고 할 수는 없다. 그리고 그와 같은 착오를 인정하는 것은-아직 착오취소의 인정 여부를 결정하기 전 단계에서는-타당하다고 하겠다. 본 판결은 그 사안의 경우에 착오취소를 인정하지 않았으나, 그 방법으로는 동기의 착오 이론과 중요부분의 착오의 판단이론을 사용하였다. 즉 착오의 시각에서 벗어나지 못한 것이다. 이러한 본 판결의 태도는 바람직하지 않다. 본 판결과 같은 태도를 취하게 되면 착오 이론에 의하여, 그리하여 동기의 착오에 대한 판례에 의하여 취소가 인정될 수 있는 때가 분명히 생길 것이다. 그런데 그것은 강행법규의 적용을 회피하는 방편을 주는 부당한 결과를 초래한다. 착오의 측면에서 판단하여 취소권이 부여될지를 결정하기보다는 오히려 강행법규의 취지를 살리기 위하여 취소가 부정된다고 했어야 한다. 그리하여 사정에 따라 취소의 인정 여부가 달라지지 않게 했어야 한다. 한편 본 판결은, 원심 판결과 달리, 원고의 착오취소권을 인정하지 않음으로써 결과적으로 분할합병계약을 강행법규인 ｢상법｣ 제530조의 9가 규율하는 내용이 포함된 내용으로 효력을 발생하게 하였는데, 본 판결의 그와 같은 궁극적인 결과는 타당하다. 요컨대 본 판결은 최종 결론은 적절하지만 그에 이르는 이유는 적절하지 않다. This article is to analyze the Supreme Court Decision 2008Da96291, 96307, delivered on April 23, 2009 (hereinafter referred to as ‘the decision’) and to examine whether the court reached the right conclusion. The results are summarized as follows. The court held that Article 530. 9 of the Commercial Act is a mandatory statutory provision, which was lawfully correct. The court held that the Plaintiff “made simply a mistake as to the legal effects of mergers and divisions” as he entered into a contract without knowing that there was a possibility that he would bear the defendant’s debt. Expressing as a mistake as to the legal effects are based on ‘mistake as to law’ perspective, not from the viewpoint of ‘mistake as to the legal effects.’ The use of such expressions in this ruling is unsatisfactory according to the author’s opinion which sees the mistake as to the legal effects of statutory provisions as one of the mistakes as to the legal effects. However it is argued that it is not wrong in itself. Also it is reasonable to acknowledge the type of such mistakes as a mistake - in the stage before deciding whether to avoid the contract. Although the decision did not acknowledge the avoidance of the contract in the given case, it applied the doctrines on the mistake as to a motive for entering the contract as well as the mistake as to any matter which was fundamental to the mistaken party. In other words, the decision was still based on the doctrine of mistake, which is not ideal. On the ground of the ruling, it would lead to a case in which the avoidance of the contract can be acknowledged according to the doctrine of mistake, therefore according to the holdings on the mistake as to a motive for entering the contract. However, this gives unreasonable results giving a means to circumvent the application of mandatory regulations. The court should have denied the avoidance of a contract in order to make full use of the purpose of mandatory provisions, rather than deciding to allow the avoidance of the contract. The rulings on the acknowledgement of the avoidance of a contract should not be affected by the individual circumstances. On the other hand, the decision, contrary to the lower court’s decision, did not allow the plaintiff to avoid the contract because of the mistake, so that the regulation of the Agreement on mergers and divisions which is subject to Article 530. 9 of the Commercial Act as the mandatory provision is effective. The court reached the right conclusion as a result. In short, the conclusion of the decision is arguably correct, although the reasoning by which the court came to the conclusion can be seen as incorrect.

國際的 强行法規 개념의 요소로서의 抵觸法的 强行性

장준혁(Jang Jun hyok) 성균관대학교 법학연구소 2007 성균관법학 Vol.19 No.2

  In approaching choice-of-law problems, the general tendency today is to begin with legal relationship and search for applicable law to the legal relationship (lex causae). while at the same time acknowledging the special applicability of internationally mandatory rules. The process of ascertaining such rules" international scope of special applicability begins with identifying conflicts rules expressly provided for or contained in such substantive rules.<BR>  In ascertaining whether a certain substantive rule is an internationally mandatory rule and how far it claims to apply. the court should apply an explicit conflict-of-laws provision if there is one. If there is no such statutory provision, the court should interpret the substantive rule in order to determine whether the legislator has intended or may be said to have intended its special applicability regardless of lex causae. This criterion is functionally identical with the criterion provided in article 7 of the Korean Private International Law. which refers to "legislative purpose" as the critical point of reference in this interpretation. Most importantly. the court is advised to apply a strict standard in identifying internationally mandatory rules and its purported scope of application.<BR>  The concept of internationally mandatory rules is widely accepted today. Meanwhile. there are also disagreements in the details of this concept, especially in the two following respects. although these differences in theoretical perspectives will rarely lead to differences in result. Scholars disagree on whether a substantive rule should also be mandatory in the sense of internal law in order to qualify as an internationally mandatory rule. Also. there are two different ways to explain how internationally mandatory rules of the lex causae apply to the case. Those issues persist and remain to be explored even after the Rome Convention came into effect.

내부법 위반행위의 효력에 관한 연구

김용욱(Kim Yong-wook) 행정법이론실무학회 2020 행정법연구 Vol.- No.63

내부법이 실정행정법제의 상당부분을 차지하고 있음에도 내부법을 위반한 행정행위에 대한 법원의 사법심사에 있어 여러 문제가 발생하고 있음은 주지의 사실이다. 이에 본고는 내부법을 위반한 행정행위의 효력 판단에 대한 사고의 전환점을 제시하기 위해 작성되었다. 기존에 행정조직 내부적 효력에 그치는 내부법적 실질은 행정규칙의 법형식으로, 국민에게까지 영향을 끼치는 외부법적 실질은 법규의 법형식으로 규정됨을 전제로, 전자의 위반행위는 바로 위법하게 되는 것은 아니며, 후자의 위반행위만이 위법하게 된다고 보는 것이 일반적인 관념이었다. 그런데 오늘날 ‘재량준칙’으로 일컬어지며 행정규칙의 법형식으로 규정되는 경우가 많은 ‘외부적 재량준칙’은 내부법이 아닌 외부법적 실질로 보아야 하는바, 그 수범자가 행정청이나 공무원이라는 특성은 모든 행정법규범의 공통된 특성일 뿐만 아니라 외부적 재량준칙은 외부적 행정결정을 직접 재단하기 때문이며, 따라서 이는 처음부터 법규의 법형식으로 규정되어야 한다. 행정규칙 중 ‘조직규칙’이나 ‘내부적 재량준칙’은 내부실체 혹은 내부절차적 규율로서 내부법적 실질을 가지는데, 독일에서는 행정규칙의 법형식은 국민에 대한 직접적 효력은 없지만 행정청이나 공무원 등에 대한 구속력은 가진다는 측면에서 이를 외부법규와 구분하여 ‘내부법규’라 칭하였다. 결국 모든 행정법규범은 그것이 외부법이든 내부법이든(실질), 법규이든 비법규이든(형식) 간에 누군가에 대한 법적 구속력을 가진다는 점에서 동일하며 법규형식을 위반한 경우에만 위법하다고 양자에 차등을 둘 합리적인 이유가 없는바, 이는 당해 규정의 ‘효력 범위’의 문제와 ‘효력 강도’의 문제를 혼동한 것이다. 당해 법규범을 위반한 행위의 효력문제는 ‘강행규정성(기속규정성)’의 문제로 귀결된다. 그러나 같은 내부법적 실질을 가진 것이라도 그 법형식에 차등을 두었다면 이에 대한 제정권자의 의사를 완전히 외면해서는 안되는바, 행정규칙의 법형식은 이를 준수한 행위에 대한 적법성 추정력, 즉 입증책임 전환적 효력을 가져옴에 불과하다. 만약 행정기준 자체에 문제가 있다면 당해 기준의 규범성을 원천적으로 부정할 것이 아니라, 규범심사를 통해 이를 부인하여야 한다. 결국 오늘날 무제한의 행정재량은 존재하지 않으며, 모든 재량권은 -그것이 내부법적 규율이라도- 스스로가 만든 규율에 구속된다고 보아야 한다. 왜냐하면 그것이 재량권자의 자기통제적 의사이며 국민의 권익보호를 위한 최선의 조치이기 때문이다. Although internal law constitutes most of the administrative law, several problems arise in the judicial review of the court. It was considered that only the latter violations would be illegal on the premise that internal laws with internal effect within the administrative organization were defined in the form of administrative directives, and external laws affecting the public were defined in the form of laws and regulations. However, today"s discretionary rules stipulated in the legal form of administrative directives should be viewed as external laws, not internal laws. On the other hand, among the administrative directives, the ‘internal discretionary rule’ has an internal legal substance, but since the administrative rules have binding power to administrative agencies or public officials, they are distinguished from external laws and are referred to as ‘internal regulations’. After all, all administrative legal norms including laws, regulations, rules, directives, whether external or internal, legal or non-legal, are the same in that they are legally binding on someone. The issue of the validity of the act in violation of the relevant legal norms results in a matter of ‘compulsory provisions’. However, the legal form of the administrative directives only has the power of presumption of the lawfulness and the conversion of the burden of proof. After all, there is no limitless administrative discretion today, and all discretion is bound to the rules they have created. This is because it is the will of discretionary authority and is the best measure to protect the rights and interests of the people.

해상운송인의 계약책임과 강행법규책임의 상충에 관한 비교법적 고찰 : 한국 상법과 영국의 해상물품운송법(COGSA)을 중심으로

하충룡 국제무역학회 2002 국제무역연구 Vol.8 No.1

해상운송인의 책임은 일차적으로 당사자에 의하여 체결된 운송계약에 의하여 해석되어야 할 것이다. 그러나 해상의 손해는 당사자가 미리 예측한 부분 뿐 아니라 예측하지 못한 상황에서도 발생할 수 있으며 또한 해상운송계약의 내용이 당사자간에 심히 불공평한 결과를 초래할 수 있는데 이들 경우에서는 강행법규에 의하여 해상운송계약의 내용을 어느 정도 제한할 수 있다. 본 논문에서는 최근의 해상운송규모의 급증함에 따라 증가해온 해상운송클레임에서 해상운송인의 책임을 판단함에 있어서 한국과 영국의 실정법 상에 나타나는 계약책임과 강행법규 책임의 적용의 범위를 살펴봄으로서 화주 및 해상운송인의 법익을 어떻게 적절히 조정할 수 있는 가를 살펴보았다. In this paper, sea carriers' liabilities have been explored and analysed in two perspectives, contractual liability and tort liability. GENCON and BALTIME terms are introduced to reflect on contractual liabilities, and UK's COGSA and Korea's Commercial Law are analysed to discuss tort liabilities (e.g. seaworthiness). Based on the study, it can be cautiously suggested that the sea carriers' liability for operation of the ship in time charter parties is lighter than that in voyage charter parties. Two important legal issues have been raised regarding seaworthiness and commercial negligence. It was found that the responsibility to submit supporting evidence was important for seaworthiness, while the determination of range of indemnity made by sea carriers was crucial for commercial negligence.