헌법재판의 가처분 소고(小考)

김하열 ( Ha Yurl Kim ) 이화여자대학교 법학연구소 2014 法學論集 Vol.18 No.2

가처분은 본안사건에 대한 재판의 실효성을 확보함과 아울러 법적 지위나 권리의 임시적 보호를 위해, 본안사건 재판 이전에 행하는 재판이다. 가처분은 보장기능과 잠정적 보호기능을 수행한다. 가처분은 효율적 권리구제를 요청하는 법치주의원리에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있고, 헌법재판소법(이하 ‘법’으로 표기) 제57조, 제65조, 그리고 제40조를 통해 헌법재판에 준용되는 민사소송상의 가처분에 관한 규정(민사집행법 제300조 이하) 및 행정소송법의 가처분에 관한 규정(행정소송법 제23조, 제24조)에서 그 법률적 근거를 찾을 수 있다. 가처분은 현저한 손해를 방지할 긴급한 필요가 있을 때 할 수 있는데, 이는 이중가설 공식에 따른 이익형량에 의해 판단된다. 이때, 가처분을 요청하는 공공복리, 가처분을 억제하는 공공복리, 당사자 등의 사적·공적 이해관계의 득실, 그 밖의 제반사정을 고려해야 하는데, 가처분 재판은 본안사건 재판을 선취(先取)해서는 안 된다는 격률은 상대적으로만 타당하다. 가처분의 절차에 관해서도 법 제40조를 통해 민사소송에 관한 법령 및 행정소송법 등이 원칙적으로 준용된다. 가처분 신청을 받아들이는 결정에 대한 이의제도는 당사자의 절차적 참여 제고라는 관점에서 헌법재판에서도 가능하고 필요하다. 가처분결정의 내용은 각종 심판절차에서 가처분의 목적 달성에 필요한 조치에 상응하여 다기할 수 있다. 소극적으로, 문제된 처분 등의 효력정지, 그 집행이나 절차의 속행의 정지를 내용으로 하는 가처분도 가능하고, 나아가 적극적으로 임시의 지위를 정하는 가처분도 가능하다. 법령의 효력정지 가처분도 할 수 있다. 반면, 재판절차 정지 가처분, 법원 재판의 효력을 변경·소멸시키는 가처분은 할 수 없다. 입법론으로, 헌법재판에 맞는 가처분의 사유, 절차, 결정의 내용 등에 관한 일반조항을 두어 가처분에 관한 입법적 규율밀도를 높이는 것이 필요하다. Provisional remedies in constitutional litigation are a decision that may be issued by the Constitutional Court prior to deliberating on the merits of a case in order to ensure the ability of the Court to render a meaningful decision on the merits and to preserve the legal status and rights of the concerned parties on a temporary basis, designed to secure and protect the interests of the parties. Provisional remedy has its constitutional basis in the principle of the rule of law, which requires that there be an efficient judicial remedy for violation of rights, while its statutory basis lies in the provisions on provisional remedies in civil proceedings(Article 300 and following articles of the Civil Execution Act) and those in administrative proceedings(Articles 23 and 24 of the Administrative Litigation Act) that apply mutatis mutandis in constitutional cases by way of Article 40 of the Constitutional Court Act, as well as in Articles 57 and 65 of the Constitutional Court Act. The Court should consider if there is an urgent need to prevent significant and irreparable harm to determine whether the balance of equities favors granting a provisional remedy. Such a determination is guided by the principle of Doppelhypothese, under which the Court weighs the hardships that would be incurred if a motion for the provisional remedy was denied but the case affirmed afterwards, against the outcomes to be followed if the provisional remedy was granted but the case rejected. Public interests that would be served or injured by the grant of a provisional remedy, private gains and losses of related parties and other circumstances should be considered. The rule which says that provisional remedies should not as such anticipate the judgment on the merits of the case is therefore only relatively valid. An opportunity should be allowed for a respondent to file an objection against the ruling granting a provisional remedy in view of enhancing the procedural participation of the concerned parties in constitutional proceedings. The contents of provisional remedies may vary with different adjudication procedures. The Court may issue a preliminary injunction, which would suspend the effect, execution or the continuation of procedure of a disposition against which a motion has been filed. Further, other measures may also be granted for creating a temporary status or suspending the effect of statutes. It is necessary to establish thicker legal regulations for provisional remedies in constitutional litigation so that the causes, procedures and contents of such remedies are to be clearly articulated.

쟁의행위금지가처분의 특수성과 법적 판단

노병호(ROH, Byoung Ho),김태현(KIM, Tae Hyun) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.47 No.-

노동관계, 특히 쟁의 당시의 노사관계는 급박한 경우가 많으므로 노동쟁의에 대한 제한을 가함에 있어서는 시의성과 적시성을 고려해야 한다. 특히 표현행위에 관하여는 더욱 신중해야 한다. 합리적인 제약이 따르지 않는 쟁의행위금지가처분이 있을 때 근로자는 회복하기 곤란한 손해를 입을 가능성이 높으므로 쟁의행위금지가처분의 남용은 언제나 경계되어야 한다. 따라서 법원이 쟁의행위금지가처분을 판단함에 있어서는 그 요건 판단에 있어 노동가처분 소송의 특수성을 고려한 엄격하고 충분한 심리를 다할 것이 특별히 요구되고, 제한이 필요한 범위 내에서만 가처분명령이 발령되는 것이 바람직하다. 근본적으로는 노동가처분의 특성이 반영되는 별도 입법이 필요하다. 노동조합법상에 노동가처분에 관한 심리기준, 심리진행 방향, 기일진행방법, 판단기간, 판단기준, 가처분신청 남용 시 제재방안 등을 규정한 노동가처분 특례조항을 신설함으로써 법원의 타당한 판단을 일률적으로 이끌어내려는 시도가 필요하다. 또한 쟁의행위의 정당성 판단은 신속한 결정이 요구되어 절차의 특성상 신속한 심리로 종결이 되는 가처분절차를 통해서는 제대로 판단하기가 어려운 경우가 많은데 근로자들의 쟁의행위를 광범위하게 금지하게 되는 경우 그 파급효과는 심대하다고 할 수 있어 사용자 측의 가처분신청 남발로 인한 악용의 소지도 있는 것이 사실이다. 그러므로 사용자의 포괄적인 쟁의행위금지가처분신청에 대하여는 가급적 법원이 심리를 통하여 구체적인 행위를 금지하는 가처분으로 신청취지를 변경하도록 유도하거나 민사집행법 제305조 제1항에 따라 직권으로 금지가 필요한 한도 내에서 가처분명령을 발하는 것이 바람직하다. 쟁의행위금지가처분에 부가되는 간접강제 결정에 관하여는 논란이 있으나, 노동가처분의 실효성 확보방안의 최소한으로서 간접강제 제도는 유지할 필요성이 있다. 다만 간접강제 배상금 액수 산정에 관하여 노동삼권이 실질적으로 보장될 수 있도록 법원에 적절한 정도의 가이드라인을 설정해주는 것이 필요하다. 쟁의행위금지가처분 결정 시 가처분으로써 금지하는 행위들이 그 자체로 법적 책임이 따를 수 있는 것이어서 일단 채무자에게 금지가처분을 명함으로써 채권자 신청의 목적이 달성될 것으로 보이고, 만약 채무자가 위 가처분을 위반할 경우 채권자는 별도의 신청으로 다시 간접강제를 구할 수 있는 경우라면, 간접강제 신청을 굳이 인용할 필요는 없을 것이다. For the reason that labor-management relations, especially during labor disputes, are exposed to urgency, any cause for constraint on labor disputes should be approached with a consideration on timeliness. This manner applies more if the case regards constraints on acts of expression during a labor dispute. Injunction for the prohibition of labor dispute can lead to irrecoverable damages on the part of the employees if they are not reasonably contained, therefore the abuse of the injunction for the prohibition of labor dispute should always be vigilantly guarded. Thus, the court, on the matter of granting the injunction for the prohibition of labor dispute, is required to examine the case strictly and sufficiently with consideration on the distinct characteristics of labor injunction petitions when deliberating the legal requirements and should grant such an injunction only under the necessary circumstances. From a fundamental perspective, a separate legislation should be passed to accommodate the distinct characteristics of such labor injunction petitions. It is necessary to attempt to prompt a uniform series of just decisions from the court by incorporating special labor inunction articles regarding examination standards, hearing processes, length of deliberation, standard of deliberation, restrictions on abuse of petition for injunction, etc. In that the legitimacy examination of a labor dispute requires a speedy decision, oftentimes these decisions are hurried and not thoroughly examined during the labor injunction process. However, if these injunctions are granted extensively without restraint, the aftereffects can be damaging and opened to abuse of petitions for injunction by the management. Therefore, even if the management petitions for a comprehensive injunction for the prohibition of labor dispute, the court should curtail such attempts by leading the complainant to change the scope of the injunction to a more specific act of labor dispute or grant injunctions on a necessity basis by exercising the court’s authority according to Article 305(1) of the Civil Execution Act of Korea. While there is still controversy over the use of indirect enforcement added over the injunction for the prohibition of labor dispute, we agree that indirect enforcement is still necessary as a means to secure the effectiveness of the labor injunction in question. Nonetheless, we should be able to provide a guideline that the court can utilize when ordering the amount of compensation in relation to the indirect enforcement so as to ensure that no labor rights protected by the Constitution are jeopardized. If the injunction for the prohibition of a labor dispute accomplishes the relief sought by the petitioner (management) in an by itself and the petitioner can seek a separate indirect enforcement if the injunction is violated, then the court should refrain from granting the petition for indirect enforcement from the start.

職務執行停止假處分으로 職務執行이 停止된 代表理事가 한 行爲의 效力

이흥주 민사판례연구회 2010 民事判例硏究 Vol.- No.32

○ Subject Decision: Supreme Court Decision 2008Da4537 Decided May 29, 2008. ○ Holding of the Subject Decision If a representative director whose duty is suspended by preliminary injunction enters into a contract with a third party, the contract is absolutely void. Though the application of the preliminary injunction is withdrawn afterwards and by which the execution is revoked, the revocation has its effect toward the future, and does not have retroactive effect. Thus, the withdrawal of the application cannot change the void contract into valid one. ○ Summary of Research 1. It is widely accepted theory and rule of the Supreme Court's judgments that preliminary injunction of suspension of duty has its effect not only on parties but also on third parties. There are some disputes over the reason of this theory. However, I believe that the most persuasive two reasons are the character of preliminary injunction and the necessity of entities to have consistent legal status. If we analyze some judgments of the Supreme Court, we can deduce the same reasons. 2. Some scholars interpret a registration of preliminary injunction of suspension of duty as an execution of the injunction. Also, Subject Decision seems to interpret a registration as same way. However, I think a registration is not an execution but a method of public notice. I also think that an execution of preliminary injunction of suspension of duty is not a registration but a service of the injunction order to the defendant. If the application of preliminary injunction is withdrawn after the execution, the effect of the execution is revoked toward the future. Thus, legal act violating the preliminary injunction before the withdrawal of the application is void, and could not be made valid by the withdrawal. 3. Although a preliminary injunction is wrongly ordered without valid legal ground and executed, a legal act violating the injunction is absolutely void. 4. If a duty of a representative of corporation is suspended by preliminary injunction but it is not yet registered, a third party who believes the registration to be true can be protected by Civil Act Article 54 Section 1 or Commercial Act Article 37 Section 1. Also, if a duty of a representative of an association without legal personality is suspended by preliminary injunction, a third party who believes the representative to be legitimate representative and enters into a legal act can be protected by analogical application of Civil Act Article 129. ○ 연구 대상판결: 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결○ 대상판결의 요지: 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다. ○ 연구의 요지1. 직무집행정지 가처분결정이 대세적 효력을 갖는다는 것은 통설과 판례의 입장이다. 그 근거에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 형성재판적 성격과 단체 법률관계의 획일적 처리 필요성이라는 직무집행정지가처분의 성격에서 근거를 찾는 것이 타당하며, 대상판결에 앞서 선고된 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원도 같은 입장인 것으로 해석된다. 2. 직무집행정지가처분 등기의 법적 성격을 직무집행정지가처분의 집행방법으로 해석하는 견해가 있고, 대상판결도 같은 입장을 전제로 한 것으로 보이나, 직무집행정지가처분 등기는 공시방법이며, 직무집행정지가처분의 집행은 채무자에 대한 송달에 의하여 이루어진다고 해석함이 타당하다. 직무집행정지가처분이 집행된 이후 가처분신청이 취하된 경우 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸하므로, 가처분신청이 취하되기 이전에 가처분결정에 위반된 행위가 있다면 이는 무효이며 신청의 취하에 의하여 그 행위가 유효하게 되지 않는다. 3. 설령 직무집행정지가처분이 피보전권리 없이 발령되어 집행되었다 하더라도 그 가처분결정에 위반된 행위는 절대적으로 무효이다. 4. 직무집행정지 가처분결정의 채무자에 대한 송달 시점과 가처분등기 시점 사이에 차이가 있는 경우에, 등기의 기재를 믿은 제3자는 민법 제54조 제1항, 상법 제37조 제1항에 의하여 보호받을 수 있다. 한편, 직무집행이 정지된 비법인사단의 대표자를 진정한 대표자로 믿고 그와 법률행위를 한 제3자는 민법 제129조의 유추적용에 의하여 보호받을 수 있다.

회사의 이사 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분의 경우 그 이사와 직무대행자의 지위

염미경 한국민사집행법학회 2012 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.8 No.-

이사선임결의의 흠을 이유로 하는 주주총회결의무효, 부존재, 취소의 소가 제기된 경우에 그 사이 잘못 선임된 이사의 직무의 집행을 저지하기 위하여 이사직무집행정지가처분신청을 할 수 있는데, 법원은 이에 대하여 이사 직무 집행정지가처분 결정을 하면서 이사 직무대행자를 선임한다. 직무대행자는 직무대행자선임 가처분 결정이 피신청인에게 도달하고 직무대행자로 될 자가 직무대행을 할 것을 승낙하면 권한을 갖는 것이며, 직무대행자의 등기를 함으 로써 갖는 것이 아니다. 직무대행자의 직무의 범위는 회사의 통상의 업무에 한한다. 상무가 아닌 행위를 하기 위해서는 법원의 허가를 얻어야 한다. 직무 대행자가 상무가 아닌 행위를 하여도 상대방이 선의인 경우에는 보호된다. 이사 직무집행정지 가처분의 경우에 직무가 정지된 이사의 행위는 절대적 무 효이다. 따라서 직무집행이 정지된 대표이사가 계약을 체결한 뒤에 가처분신 청의 취하 등으로 가처분이 그 효력을 상실하여도 무효인 행위가 유효로 되는 것이 아니다. 직무집행정지가처분의 효력은 형성적 효력을 갖기 때문에 피신 청인은 이사에 한정되어도 그 효력은 회사에게 미친다. 이러한 효력은 단체관 계를 획일적으로 규율하기 위해서 필연적으로 요청되는 곳이다. 다만, 회사에 게 미치는 영향을 고려할 때 회사도 피신청인으로 하여야 회사의 절차권이 충분히 보호될 수 있다. If a suit is brought seeking to invalidate, recognize the non-existence of, or cancel a general meeting of shareholders due to a deficiency in a resolution of director appointment, the plaintiffs may apply for a preliminary injunction staying the execution of such wrongfully appointed director’s duties so as to prevent the director from exercising a director’s powers. In granting such preliminary injunction, the court appoints an acting director. The acting director’s powers are initiated when the decision to grant the preliminary injunction is received by the director against whom the application is made and the acting director appointee accepts the appointment, not when the acting director registers as such. The scope of the acting director’s duties are limited to the corporation’s normal operations. In order to perform actions that exceed the scope of normal operations, the court’s permission is necessary. Even when an acting director commits an ultra vires act, the good-faith third party in the transaction is protected. Any action by the director whose powers were stayed by preliminary injunction is absolutely invalid. Therefore, even if the preliminary injunction loses effect after such director executed a contract, due to such cause as the application being withdrawn, the invalid act will not be validated. The preliminary injunction staying execution of powers has the effect of forming legal relations, meaning that it affects the corporation though the application is against the director. Such legal effect is a necessity to regulate group relations in a uniform manner. However, due to its effect on the corporation, the corporation’s process rights can be adequately protected only if the corporation is also the subject of the application.

부동산 처분금지가처분의 효력에 관한 연구

김상찬(Kim Sang-Chan),정영진(Jung Young-Jin) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.37 No.-

처분금지가처분은, 가처분채권자가 가지는 피보전권리의 집행을 보전하기 위하여, 가처분채무자인 소유권자 또는 그 밖의 권리자로부터 목적물건의 처분권능을 박탈하고, 현재의 법률관계를 법정으로 고정시켜, 이로써 가처분채권자의 목적물건에 대한 피보전권리의 행사를 확실ㆍ용이하게 하는 것을 목적으로 하는 가처분이다. 이러한 처분금지가처분은 이론상으로는 동산이나 채권과 다른 재산권에 대하여 행해지는 경우도 생각할 수 있으나, 실무상으로는 거의 부동산에 대하여만 행해지며 등기와의 관계에서 문제되는 경우가 많다. 본고에서는 처분금지가처분 중 부동산처분금지가처분에 초점을 두고 그 효력을 중심으로 살펴보고자 한다. 부동산에 대하여 처분금지가처분이 행해지면 즉시 집행력을 갖게 되며, 그 집행으로 가처분이 등기부에 기입된다(민사소송법 제719조 제3항). 그렇게 되면 집행의 효력으로서 채무자는 목적부동산을 제3자에게 양도하거나 저당권을 설정하는 등의 처분 권능을 가처분명령의 내용에 따라 구속받게 된다. 이 때 이에 위반하는 처분행위를 한 경우 가처분채무자 및 제3취득자는 그 처분행위를 가지고 가처분채권자에게 어떠한 효력을 가지는가가 문제가 된다. 그러나 부동산처분금지가처분 명령이 집행된 경우 그 효력에 관해서 민사소송법은 아무런 규정을 두고 있지 않으며 학설과 판례에 일임하고 있다. 그러므로 본고에서는 이러한 문제에 관하여 학설과 판례를 살펴보고 그 효력을 명백히 하고자 한다. Prohibitive measure provisional disposition is a Provisional disposition aimed at being definite and simple exerting of preserved right on provisional disposition creditor's object by fixing current law relationship to the law court. It deprives an owner or rightful person of the objective disposition to preserve the execution of preserved right. This prohibitive measure provisional disposition is theoretically performed of other right of property such as movables assets or receivables, but on practical affairs, it is almost performed on only real property and there are problems with registration. If prohibitive measure provisional disposition is done about real property, it immediately has executive power and by a execution, the provisional disposition is recorded on the register. If so, as the effect of execution, a debtor is bound disposition yielding real property to the third party or settling mortgage and the like, according to provisional disposition. At this time, if violating against this, with the action provisional disposition debtor and the third acquisitor, it is a problem to provisional disposition creditor whether which effects have or not. However, in the case of being exerted the real property prohibitive measure provisional disposition, the Civil Proceeding Act does not have any regulations about the effect and leaves them up to theories and precedents Therefore, this study examines precedents and theories of these problems and tries to make the effect clear.

저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산 처분금지가처분권자에게 부동산 경매에서의 배당 · 배당액 공탁의 가부

강성우 ( Kang Sung Woo ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

처분금지가처분은 가처분채권자의 특정물에 관한 피보전권리를 보전하기 위하여, 가처분채무자로부터 목적물의 처분권능을 박탈하고, 집행시까지 법률적·사실적 변경이 생기는 것을 방지하여 피보전권리의 행사를 가능하게 한다. 처분금지가 처분에는 당사자항정 및 집행보전, 순위보전적 효력이 있고, 실체적 효력설에 따라 피보전권리 실현에 저촉되는 한도에서 그 효력이 발생한다. 부동산 처분금지가처분의 피보전권리 중 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분이 가능한지에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 현재 이를 허용하는것이 통설과 판례의 입장이다. 실체적 효력설에 따르면 이러한 처분금지가처분이후 소유권이나 소유권 이외의 권리를 취득한 제3자는 가처분권자의 승소확정판결에 따라 저당권등기가 마쳐지면, 그 저당권의 부담을 수인하게 된다. 이와 같은 저당권등기가 마쳐질 때 가처분등기를 말소하면서 저당권등기에 가처분에 기한 것이라는 표시를 하고 있다. 부동산이 경매로 매각되어 배당이 실시되기 전 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받고도 부동산 매각으로 가처분등기가 말소되어 이에 기한 저당권등기를 마치지 못하였음에도 가처분권자에게 배당을 한 사안이 있다. 그러나 배당이의 사건에서 당사자가 다른 청구원인을 주장하여 가처분권자에게 배당이 가능한지 여부가 쟁점이 되지 않아 구체적인 검토가 이루어지지 않았다. 위 가처분권자는 부동산 경매에서 배당받을 채권자라고 볼 수는 없으나, 민사집행법 제160조 제1항 제4호에서 저당권설정의 가등기권자에게 채권액 상당의 배당액을 공탁하도록 정하고 있으므로 이를 유추적용하여 가처분권자를 위하여 배당액을 공탁할 수 있는 여지가 있다. 현행 법령 하에서는 법적안정성의 문제로 위 규정을 유추적용하는 것을 받아들이기 어려우나 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 목적과 효력의 해석, 가처분권자의 권리 실현 방법을 고려하면 입법으로 이러한 가처분권자의 배당액을 공탁하도록 규정하는 것이 필요하다. The prohibitive measure provisional disposition, aimed to protect the preserved right on provisional disposition creditor’s object, deprives the debtor to exercise the right of real property disposal and prevents any change in legal and factual status until enforcement, enabling the exercise of the preserved right. The real property prohibitive measure provisional disposition has the effect of preservation of enforcement as well as priority, taking place limited to the circumstance where exercising the preserved right is interfered subject to substantive effect. Though there was a conflict on allowing the prohibitive measure provisional disposition preserving for the right to claim mortgage registration, dominant theories and precedents allow this form of the prohibitive measure provisional disposition at present. Substantive effect address that after prohibitive measure provisional disposition, a third party having obtained the ownership or other rights upon the real property inevitably embraces burden of mortgage subsequent to final conclusive judgment in favor of the person with provisional disposition. There is a case that distribution of auction proceeds was made to the person with prohibitive measure provisional disposition despite failure of mortgage registration before the property auction. In this case, the person with provisional disposition won the case before the property auction proceeded, though mortgage registration was terminated as the property was sold at the auction. However, the case did not go under the profound review on whether on distribution to the person with provisional disposition is feasible as the obligee made no further claim subject to the case. Although the person with provision disposition could not be regarded as the obligee. It is possible to consider deposit of distribution for the person with provisional disposition in accordance with Article 160 Clause 1 of the Civil Execution Act that allows deposition of distribution up to the amount of credit toward the person with mortgage provisional registration. It is not likely to apply this Article due to stability issues under the current legal system. However, it is necessary to define guidance regarding deposition of distribution toward the person with provisional disposition through official legislation considering the purpose and effect of prohibitive measure provisional disposition, procedure of realizing preserved right.

실무연구(實務硏究) : 직무집행정지가처분의 효력 -선임절차의 하자를 원인으로 하는 경우를 중심으로-

송인권 ( In Kwon Song ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.7

민사집행법 제4편에서는 보전처분으로 가압류와 가처분을 규정하고 있고, 가처분은 다시 계쟁물에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항)으로 구분된다. 가처분은 그 피보전권리가 다양하고 대상인 권리, 법률관계도 한정되어 있지 아니하므로 이를 유형화하거나 공통되는 특징을 찾는 것이 쉽지 않다. 그러나 가처분 역시 민사집행법이 규정하는 보전처분에 속하는 이상 보전처분 일반에 공통되는 특성을 가지고 있다. 따라서 가처분의 요건으로 피보전권리와 보전의 필요성이 요구되고, 가처분의 효과와 관련하여서는 잠정성, 부수성 등을 그 특징으로 한다. 그런데, 통설과 판례는 단체의 임원에 대한 직무집행정지가처분의 효력에 관하여 앞서 본 가처분의 일반적 효력과는 다른 특수한 효력을 인정하고 있다. 이에 따르면, "직무집행정지가처분은 가처분명령에 의하여 새로운 법률관계가 형성된다고 하는 그 형성재판적 성격과 법률관계의 획일적 처리에 의하여 거래안전을 도모하여야 한다는 필요성때문에 절대적 효력이 인정되고, 그 효력은 제3자에게도 미친다."고 한다. 이는 직무집행정지가처분에 대해 ① 형성적 효력, ② 절대적 효력, ③ 대세적 효력을 인정하는 것으로 요약할 수 있다. 그러나 이러한 통설 및 판례의 입장에 대해서는 ① 법적 근거가 미약하고(형성의 소 법정주의), ② 가처분의 본질에 위배되며(잠정성, 부수성 위반), ③ 필요성을 인정하기 어렵다는 비판이 가능하다. 이러한 점을 고려한다면, 직무집행정지가처분의 효력은 ``피신청인에 대한 선임절차의 위법성을 잠정적으로 확인하는 효력``으로 보는 것이 타당한 것으로 생각된다. 이와 같이 해석하는 경우 직무집행정지가처분의 실효성을 담보할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 직무집행정지가처분을 신청하는 목적은 선임절차에 하자가 있음에도 불구하고 법인 또는 단체의 대표자 또는 임원으로 선임된 자가 제3자와 법률관계를 맺음으로 인하여 당해 법인, 단체 또는 그와 거래하는 제3자에게 불측의 손해가 발생하는 것을 막기 위함에 있는데, 이는 가처분에 형성적, 대세적 효력을 인정함으로써 달성할 수 있는 것이 아니라, 가처분의 내용을 공시함으로써 달성할 수 있다. 사견과 같이 직무집행정지가처분의 형성적 효력을 부정하는 경우에도, 그 내용이 등기되고 가처분 신청인이 후에 본안 소송에서 승소, 확정 판결을 받게 되면, 가처분 결정으로 인해 직무집행이 정지된 임원과 제3자 사이의 법률관계는 처음부터 무효로 되고, 민법 제54조, 상법 제37조에 기한 등기의 효력으로 인하여 제3자는 특별한 사정이 없는 한 표현대리, 표현대표이사의 주장을 할 수 없게 되므로, 가처분 신청인이 그 목적을 달성하는 데에는 아무런 지장이 없다.

代位處分禁止假處分의 효력에 대한 立法論的 硏究

吳始暎(Oh See-Young) 숭실대학교 법학연구소 2006 法學論叢 Vol.16 No.-

우리의 판례 및 다수설의 견해는 特定債權者의 債權者代位權行使에 의한 前訴가 제기된 이후, 다른 채권자의 價權者代位權行使에 의한 後訴는 重複訴訟에 해당되어 부적법각하되어야 한다고 한다. 또한 판례는 특정채권자의 채권자대위권행사에 의한 판결의 기판력은 채무자가 그러한 소송이 제기된 사실을 알거나 알 수 있었다면 채무자에게도 미치기 때문에 채무자나 다른 채권자의 후소는 기판력에 저촉되어 부적법 각하되어야 한다는 제한적기판력설의 입장을 취하고 있다. 그러나 이러한 판례의 입장은 채권자평등이라는 실체법의 대원칙에 반하여 소송법상 불평등하게 채권자를 대우하여 심히 부당하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 특정채권자에 의해 전소가 제기된 상태에서 제기된 다른 채권자의 후소를 중복소송에 해당된다는 이유로 부적법각하할 것이 아니라 병합심리하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 채권자대위권의 행사는 모든 채권자의 공동담보를 보전하기 위한 목적에서 인정되고 있는 권리인데도 중복소송이라는 이유로 후소를 부적법각하하게 되면 특정채권자의 전소 제기 및 판결의 결과에 우선권을 부여하게 되어 후소를 제기한 다른 채권자의 법률상 이익을 침해하게 되어 채권자평등의 원칙에 반하기 때문이다. 그리고 특정채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 대위처분금지가처분결정을 받아 이를 등기한 경우에도 대위처분금지가처분의 피보전채권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리의 보전일 뿐이라는 이유로 제3채무자가 채무자에 대하여 이를 이행하면 그 대위처분금지가 처분의 목적은 달성되었다는 이유로 채무자가 이행을 받아 이를 대위처분금지가처분한 채권자에게 이행하지 않고 다른 제3자에게 처분하거나 우선권이 있는 권리를 설정해 주더라도 이는 유효한 처분행위로 제3자에게 우선권이 인정된다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 결국 이러한 판례의 태도는 채권자의 채무자의 제3채무자에 대한 대위처분금지가처분의 효력을 무력화시킬 뿐만 아니라 채무자의 사해의사에 의한 이중매매 등의 위법한 행위를 조장하는 셈이 되어 심히 부당하다고 하지 않을 수 없다. 물론 현행법상 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 피보전채권을 근거로 부동산등기법상의 가등기가처분결정을 받아 먼저 가등기한 후 다시 채권자의 채무자에 대한 채권을 직접 피보전권리로 하여 그 가등기에 처분금지가처분을 함으로써 채권자의 권리를 확보하는 방법이 전혀 없는 것은 아니지만, 그러한 절차를 밟는 데는 상당한 시일이 걸리기 때문에 그 동안에 채무자가 제3채무자로부터 권리를 직접 이행받아 이를 제3자에게 처분함으로써 채권자의 권리를 침해할 경우 채권자로서는 자신의 권리를 보전할 방법이 없게 된다. 따라서 가장 합리적인 방법은 채권자의 대위처분금지가처분신청에 의하여 법원이 대위처분금지가처분결정을 할 경우 이를 등기함에 있어 채권자가 채무자에 대한 피보전권리를 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자의 피보전권리에 대한 처분금지가처분을 하는 것이라는 취지를 처분금지가처분등기내용으로 기재할 수 있도록 하여야 할 것이다. 즉 대위처분금지가처분등기를 함에 있어 채권자ㆍ채무자ㆍ제3채무자의 이름과 성명을 기재하고, 채권자대위권에 의한 가처분임을 공시할 수 있도록 하고 그 공시에 보전처분의 효력을 이단계(채무자의 제3채무자에 대한 가처분임과 동시에 채권자의 채무자에 대한 가처분임을 공시하는 이중의 가처분) 보전의 효력을 인정하자는 것이다. 그러한 이단계 보전의 효력을 인정할 수 있는 법적 근거는 현행 부동산등기법으로 충분히 가능하다고 본다. 만일 해석상 불가능하다고 본다면 입법론적으로 등기예규를 만들어 이단계보전처분의 효력을 한 번의 등기로 인정할 수 있는 제도적 장치가 입법론적으로 강구되어야 할 것으로 본다. 이처럼 한 번의 대위처분금지가처분으로 이단계 보전처분의 공시방법을 개발해 냄으로써 채무자가 채권자에 의한 대위처분금지가처분이 되어 있는 상태에서 제3채무자로부터 임의이행이나 강제이행을 받게 되면 이를 대위채권자에게 이행하지 않는 한 제3자에게 처분하거나 우선권이 인정되는 저당권 등의 권리설정을 불가능하게 하여 채무자의 사해의사를 사전에 차단할 수 있게 될 것이고, 그러한 공시에 제3자의 악의취득을 추정케 함으로써 부당하게 제3자가 개입해 들어오는 것을 사전에 차단할 수 있을 것으로 보인다. 이를 통해 대위처분금지가처분을 통해 신의성실의 원칙 및 권리남용의 금지 원칙을 지키게 되어 사법질서를 유지할 수 있을 것으로 보인다. 현재 대위처분금지가처분에 채권자의 보전처분의 효력을 부정할 뿐만 아니라 채권자의 대위권행사에 의한 후소를 중복소송이라는 이유로 부적법각하하고, 이미 성립한 기판력의 효력을 인정함으로써 실체법상 평등한 채권자를 소송법상 불평등하게 취급하는 것은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 후소가 제기된 경우 이를 병합심리 할 수 있도록 허용하여야 할 것이고, 대위처분금지가처분의 효력을 등기예규 또는 부동산등기법 등의 개정을 통해 제3자에게 공시할 수 있는 등기방법을 개발하여 채무자에 대한 채권자의 권리보전까지 확대될 수 있게 하는 것만이 채권자대위권을 행사하여 대위처분금지가처분을 한 채권자를 올바로 보호할 수 있게 되고, 악의의 채무자의 사해의사를 미연에 방지하고, 제3자의 통모나 강제집행면탈행위 등의 개입을 방지하여 불필요한 법적분쟁을 차단할 수 있을 것으로 보인다. 그렇게 하여야만 실체법상의 채권자평등의 법리를 소송법상 실현할 수 있게 되고, 이를 통해 채권자대위권의 본래의 목적인 모든 채권자를 위한 공동담보의 목적을 실현 할 수 있게 될 것으로 보인다. The judicial precedent of the Supreme Court and the major scholars insist that second lawsuit which is instituted by the other obligee exercising the obligee subrogation right should be dismissed, because the second lawsuit is the duplication lawsuit of the previous lawsuit which is instituted by an obligee or an obligor. Because that the effect of the sentence of the obligee subrogation right also affects to the other obligee and the obligor, if they were able to know or knew the previous sentence, is the views of the judicial precedent of the Supreme Court and the major scholars. When one obligee registers the subrogation disposal prohibition provisional disposition determination, because the preserved obligatory right of the subrogation disposal prohibition provisional disposition is only the preservatory measure of the obligor's right on the garnishee, not the preservatory measure of one obligee's right on the obligor, that the garnishee discharges the liabilities to the obligor is valid is the views of the judicial precedent and the major scholars. Therefore the discharged obligor disposes or establishes the preferential right like a mortgage to the third party is valid. But such view that the second lawsuit should be dismissed in the code of civil procedure is unfair when comparing with the broad principle that all the obligee are equal in the substantial law. Therefore I think that the second lawsuit should be annexed and examined with the previous lawsuit, not be dismissed. I think that it is the duplication lawsuit is unfair. For the exercise of the obligee subrogation right of one obligee is the system to maintain all the obligee's joint mortgage, the preferential right which is given to the previous lawsuit is unfair, because it lies in conflict with the broad principle that all the obligee are equal. For the end of subrogation disposal prohibition provisional disposition is achieved by the garnishee's discharging the liabilities to the obligor. At last the judicial precedent and the major theory make the result that the effect of the obligree's subrogation disposal prohibition provisional disposition becomes invalid unresolved. The obligee can achieve the end of the preservative measure to register the provisional registration provisional disposition to exercise the obligee subrogation right to the garnishee on the Real Property Registration Act and to register the disposal prohibition provisional disposition to exercise his right to the obligor directly on the Code of Civil Excution. But because such execution procedure needs much time, if the obligor dispose of his obligatory right and property to the third party, the obligee can't have an obligation satisfied. Therefore I think that the registration method which the obligee can register the his obligee subrogation right to maintain the obligor's right to the garnishee directly should be devised as a lawmaking theory. The olbigee can prevent the obligor's damage act to dispose the obligatory right and property to the third party in state of registration of the disposal prohibition provisional disposition on the obligee subrogation right. Such protection is agreeable to the principle of faith and sincerity and the right abuse prohibition, keeps the private law order. In conclusion, I think to permit the second lawsuit instituted by the other obligee as an annexation-lawsuit is better to dismiss as a duplication-lawsuit. Therefore the obligee should be treated equally in the substantial law and the adjective law.

소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 효력

이태영(Lee, Tae-Young) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

부동산을 전득한 자는 자신의 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가처분을 할 수 있다. 그 중 하나는 전득자가 양수인 겸 전매인을 대위하여 양도인을 상대로 부동산처분금지가처분을 하는 것이고 다른 하나는 양수인 겸 전매인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 하는 것이다. 판례에 따르면 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분은 가처분결정이 제3채무자에게 송달되어 집행된 때 그 효력이 발생하지만 제3자에게 이를 공시할 방법이 없어 처분금지효를 주장할 수 없다. 이러한 판례의 태도에 의한다면 부동산전득자의 지위는 매우 불안정해 질 수 밖에 없어 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 공시수단을 확보하고자 하는 다양한 견해가 제시되고 있으나 실정법의 해석상 이 문제의 해결은 입법에 의할 수밖에 없다. 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분과 가압류가 경합된 경우 그동안 판례는 보전처분이 다른 보전처분보다 우월한 효력이 인정되지 않는다고 하거나 가압류 채권자가 압류에 의한 추심명령을 얻은 경우 압류권자가 우선한다고 하여 왔다. 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분과 가압류가 경합된 경우 그 효력의 우열문제는 보전처분의 처분금지효를 제3자에게 주장할 수 있는가에 관한 문제가 아니라 처분금지가처분과 가압류가 양립불가능함으로 인해 생기는 처분금지가처분의 효력과 가압류효력의 상호관계에 관한 문제이다. 따라서 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분과 가압류가 경합된 경우 제3채무자에게 보전처분결정이 먼저 송달되어 집행된 보전처분에 우월한 효력이 인정된다고 함이 타당하다. Subsequent purchaser of real estate can make a provisional disposition to preserve right to ownership transfer registration to own seller. The one is that subsequent purchaser, subrogating own seller, makes prohibition provisional disposition of real estate, the other is that subsequent purchaser makes prohibition provisional disposition of own seller’s right to ownership transfer registration to own seller’s transferor. According to the judicial precedent, prohibition provisional disposition of ownership transfer registration takes effect when the provisional disposition decision has been served upon a garnishee, but the effect of prohibition on disposition can not be assserted to the third party because there is no method of public announcement to the third party. If according to the judicial precedent, legal status of subsequent purchaser of real estate must be unstable, and so various views were given to try to provide the method of public announcement of prohibition provisional disposition of ownership transfer registration, the solution of this problem has no choice but legislation. According to the precedent for the past, in the case of the conflict between provisional disposition and provisional seizure of ownership transfer registration, the one is not in superior effect to the other, or the distrainer who got an order to collect by seizure takes precedence. But in the case of the conflict between provisional disposition and provisional seizure of ownership transfer registration, the question of superior or inferior effect is not the question whether the effect of provisional disposition can be asserted to the third party or not, but the question of the interrelationship between the effect of provisional disposition and provisional seizure caused by incompatibility between and provisional disposition and provisional seizure. Therefore in the case of the conflict between provisional disposition and provisional seizure of ownership transfer registration, it is reasonable that superior effect is authorized to preservation disposal at which the decision is served on a garnishee first. In the case of conflicts between provisional disposition and provisional seizure of monetary claim, Supreme Court takes the theory that the superior effect is authorized to preservation disposal at which the decision is served on a garnishee first, and even in the case of that of ownership transfer registration it is desirable that Supreme Court specify the theory.

회사관련 소송의 가처분절차

장완규 제주대학교 법과정책연구원 2018 法과 政策 Vol.24 No.3

Resolutions remain in effect until the ruling is finalized in a lawsuit that invalidates a shareholders’ meeting resolution. However, plaintiffs who deny the validity of a resolution do not have to wait for a ruling. In other words, it can not deny the effect of a resolution, but it has the means to block the proceeding based on resolution. That is a Provisional Disposition related to the general shareholders’ meeting. Especially, a Provisional disposition system in company is often used as a tool of struggle for management rights or acquiring company from the outside. The disposition system is largely divided into dispositions and the dispositions to determine the provisional status of disputes. The disposition of the object of the dispute is intended to preserve future enforcement of the subject matter of the subject matter litigation itself. On the other hand, the provisional provision for the provisional status is to prevent the harm caused by the irreversible damage to the creditor in the meantime if the dispute is waited until the final determination of the ruling is reached. However, once the disposition related to the general meeting of shareholders is established, the effect is so great that it results in a decisive blow to one party. Therefore, when handling the case, it is necessary to take careful consideration in consideration of such circumstances. There is a problem that the corporation disposition is like the main case litigation. In other words, it becomes a normal remedy for the legal action in lieu of the original case of a provisional characteristic for the preservation of disputed legal relations. As a further problem, the disposition procedure is possible for several types of dispositions, depending on the requirements: i) the right to protection and ii) the need for preservation. The Civil Execution Act stipulates provisional provision (Article 300) and provisional provision (Article 2) on the object of the dispute. Accordingly, the Court delegates to the discretion of the court to decide what kind of content (Article 305 (1)). Therefore, it is a question of whether various types of dispositions can be allowed regarding shareholders’ meeting resolutions to preserve the present risk. 주주총회결의하자소송에서 판결이 확정되기까지 결의는 여전히 유효하나, 결의의 효력을 부정하려는 원고가 마냥 판결이 내려지기를 기다려야 하는 것은 아니다. 즉, 결의의 효력을 부정할 수는 없어도 결의에 기하여 진행되는 행위를 저지할 수 있는 수단을 가지는데, 그것이 바로 주주총회관련 가처분제도이다. 특히 회사 가처분제도는 소규모 회사에서 내부분쟁의 원인이 되고 경영권 다툼 또는 외부로부터 회사쟁취의 도구로 이용되는 경우가 흔히 있다. 가처분제도는 크게 다툼의 대상에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(동조 제2항)으로 나뉜다. 다툼의 대상에 관한 가처분은 본안소송의 목적물 자체에 대한 장래의 강제집행을 보전하려는 것임에 반하여, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계의 해결을 장래의 종국판결 확정시까지 기다린다면 그 사이에 채권자에게 돌이킬 수 없는 손해가 생길 것을 우려하여 그 손해를 되도록 막아보자는 것이다. 그런데 일단 주주총회와 관련한 가처분이 발해지고 나면, 그 효력이 매우 크기 때문에 당사자의 일방에게 결정적인 타격을 가하는 결과가 된다. 따라서 사건처리를 할 때에는 이러한 사정을 고려하여 신중한 심리를 하여야 한다. 회사 가처분은 보전소송이 본안화되는 문제점이 있다. 즉, 다툼이 있는 법률관계의 보전을 위한 잠정적 특성이라는 본래의 목적을 넘어 본안소송을 대신하는 통상의 권리구제수단이 되고 있다. 따라서 채권자는 본안소송을 대신하여 가처분 자체로 만족을 얻는 만족적 가처분도 가능하다. 이 만족적 가처분은 보전처분의 본질인 권리보전의 목적과 잠정성에 반할 수 있다. 그러므로 만족적 가처분에 대한 보전의 필요성의 유무를 판단할 때에는 보다 높은 수준의 보전의 필요성을 요구하여 특별한 사정에 대한 소명이 없으면 그 신청은 보전의 필요성을 결한 것으로 보게 된다. 즉, 증명에 가까운 고도의 심증이 얻어지지 않는 한 피보전권리나 보전의 필요성 등에 관하여 소명이 행하여지지 아니하였다고 취급한다. 또 다른 문제점으로, 가처분절차는 그 요건인 ⅰ) 피보전권리와 ⅱ) 보전의 필요성에 따라 여러 유형의 가처분이 가능하며, 민사집행법은 다툼의 대상에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항)과 임시지위를 정하기 위한 가처분(제2항)으로 이 두 가지의 기본유형에 관한 조문만을 규정할 뿐 어떠한 내용의 가처분을 발령할 것인가는 법원의 재량에 위임하고 있다(제305조 제1항). 따라서 현재의 위험을 보전하기 위하여 주주총회결의에 관하여 여러 유형의 가처분이 허용될 수 있는지가 문제된다.