일본 지방자치법상의 쟁송제도와 시사점 : 특히 심급문제를 중심으로 하여

함인선(咸仁善) 전남대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.34 No.2

1990년대 지방자치제도가 재개된 이후, 지방자치단체의 위상은 종래와 크게 달라졌다고 할 수 있다. 지방자치단체의 독립성과 자율성이 강조되면서, 국가와 지방자치단체, 그리고 지방자치단체 상호간의 관계가 협력의 필요성이 증대함과 더불어, 이해관계의 대립에 따라 갈등과 분쟁의 가능성도 증가하고 있다고 할 수 있다. 이러한 현실을 직시하여, 지방자치에 관한 일반법인 지방자치법은 국가와 지방자치단체, 그리고 지방자치단체 상호간에 분쟁이 발생하는 경우에 대한 일응의 해결제도를마련하고 있다. 이러한 분쟁해결제도에는 크게 국가 또는 지방자치단체 레벨의 이른바행정적 불복절차와 사법적 구제절차로 나누어 볼 수 있다. 지방자치제도가 ‘자치’를 그이념으로 하는 만큼, 그 자체의 해결수단에 의하는 것이 바람직하겠지만, 모든 사안이반드시 그렇게 해소되리라고는 기대하기 어려운 것이 현실이다. 그러한 경우에, 당해분쟁사안의 해결은 중립･공정한 제3자기관으로서의 법원의 판단에 의존하는 수밖에 없다. 따라서, 우리나라 현행 지방자치법은 이들 양자의 제도(즉, 행정적 불복절차와 사법적 구제절차)를 마련하고 있다. 그런데, 사법적 구제절차(=소송)와 관련하여, 우리나라지방자치법의 특이한 점은 그 1심 관할법원을 예외없이 ‘대법원’으로 하고 있다는 점이다. 이러한 우리나라 지방자치법의 태도는 대법원이 법률심이라는 점과 현실적으로 사건의 과중한 부담에 처해 있다는 점에서도 이례적이라고 할 수 있을 것이다. 본고는, 이러한 문제인식에 입각하여, 그렇다면 외국의 입법례, 특히 우리나라 행정법제에 커다란 영향을 미치고 있으며, 따라서 지방자치법제에 있어서도 커다란 영향을미치고 있다고 할 수 있는 일본 지방자치법상의 쟁송제도를 고찰하고, 특히 심급문제를중심으로 하여 우리나라 지방자치법제에 주는 시사점을 도출하고자 하는 것이다. 그러한 관점에서, 본고는 일본 지방자치법상의 쟁송제도에 관한 고찰을 하고(Ⅱ), 그에 입각하여 한･일 지방자치법상의 쟁송제도를 비교한 후(Ⅲ), 우리나라 지방자치법제에 주는 시사점(Ⅳ)을 도출하는 순으로 구성되어 있다. 1990 年代地方自治制度 が 再開 された 以来 、 地方自治団体 の 位相 は 従来 とは 大 きく 変 わってきたといえる。 地方自治団体 の 独立性 と 自律性 が 強調 されて、 国家 と 地方自治団 体 、そして 地方自治団体相互間 の 関係 が 協力 の 必要性 が 増大 されるとともに、 利害関係 の 対立 によって 葛藤 と 紛争 の 可能性 も 増加 しているといえよう。 こうした 現実 を 直視 して、 地方自治 に 関 する 一般法 である 地方自治法 は、 国家 と 地方 自治団体 、そして 地方自治団体相互間 において 紛争 が 生 じた 場合 に 対 する 一応 の 解決制 度 を 整 っている。こうした 紛争解決制度 には、 大 きく 分 けて、 国家 または 地方自治団体 レベルのいわゆる 行政的不服手続 と 司法的救済手続 とがある。 地方自治制度 が ‘ 自治 ’ を その 理念 としているだけに、それ 自体 の 解決手段 によることが 望 ましいであろうが、あ らゆる 紛争 がそのように 解消 されるとは 必 ずしも 期待 し 難 いことが 現実 といえよう。そ うした 場合 に、 当該紛争事案 の 解決 は 中立 かつ 公正 な 第 3 者機関 としての 法院 の 判断 に 依 存 せざるを 得 ない。したがって、 韓国 の 現行地方自治法 は、これら 両者 の 制度 、すなわ ち、 行政的不服手続 と 司法的救済手続 を 備 えている。ところが、 司法的救済的手続 ( = 訴 訟 ) とかかわって、 韓国地方自治法 の 特異 な 点 は、その 第 1 審 の 管轄法院 を 例外 なく 大法 院 としていることである。こうした 韓国地方自治法 の 立場 は 大法院 が 法律審 である 点 と 現実的 に 事件 の 過重 な 負担 に 置 かれている 点 から 見 ても 異例的 であるといえる。 本稿 は、こうした 問題認識 に 基 づいて、そうすると、 外国立法例 、とりわけ 韓国行政 法制 に 大 きな 影響 を 及 ぼしており、したがって、 地方自治法制 においても 大 きな 影響 を 及 ぼしているといえる 日本 の 地方自治法上 の 争訟制度 を 考察 し、それと 関連 して、 韓国 地方自治法上 の 争訟制度 に 関 する 考察 をし ( Ⅱ ) 、それに 基 づいて、 韓日地方自治法上 の 争 訟制度 を 比較 してから ( Ⅲ ) 、 韓国地方自治法制 に 与 える 示唆点 ( Ⅳ ) を 導 き 出 す 順 に 構成 さ れている。

일본 행정법학의 구조와 전개

함인선(咸仁善) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.18 No.1

일본 행정법학 1세대의 대표적 학자인 미노베 다츠키치(美濃部達吉)는 독일유학을 마치고, 1903년 오토 마이어의 『독일행정법』을 번역하여 출간한 점에서 알 수 있듯이 오토 마이어를 비롯한 독일 행정법학의 영향을 크게 받았다고 할 수 있다. 미노베는 도쿄제국대학 법학부에 재직하는 동안 많은 학문적 업적을 남기고 일본행정법학 후속세대를 양성하였다. 이러한 미노베를 정점으로 하여 도쿄제국대학 법학부에서 그 학맥을 이은 중심적 학자들의 계보는 “다나까 지로(田中二郎<1906-1982>) - 시오노 히로시(塩野宏<1931- >) - 우가 가츠야(宇賀克也<1955- >)”라고 할 수 있으며, 이들의 행정법이론체계를 일본 행정법학의 본류(또는 주류)라고 일응 부를 수 있다. 본고에서는 일본 행정법학을 그 근본에서부터 이해하기 위하여 일본의 행정법학의 이론구조가 어떻게 이루어져 있는지를 ①법학적 방법, ②고유·독립의 법체계, ③실정법해석학, ④2분법적 분류로 나누어 분석하였다. 한편, 일본 행정법학에서는 미노베와 다나카로 대표되는 시기의 행정법학에 대해 천황절대주의가 지배하는 대일본제국헌법하의 시대에서 학문활동을 시작하여, 그러한 시대적 한계를 그들의 행정법학에 내재하고 있었던 것을 상징적으로 대변하기 위하여 ‘전통적 행정법학’이라고 부르는 것이 일반적이다. 이에 대해, 제2차 세계대전 패전 후에 성립된 현행 일본국 헌법 하에서 학문활동을 시작하였으며 헌법이념의 변화와 현대행정의 새로운 경향에 대응해온 행정법학을 ‘현대 행정법학’이라고 부른다. 일본 행정법학에서의 이러한 전통적 행정법학과 현대 행정법학의 분류는 양자 사이에 발생한 행정법을 둘러싼 환경의 변화에 의해 전통적 행정법학의 한계 내지 문제점이 널리 지적되었고, 이의 재검토를 주장하는 과정에서 발생한 것이라고 할 수 있다. 전통적 행정법학에 대한 재검토를 주장하는 새로운 시도는 여러 갈래로 일어났는바, 본고에서는 이들을 ①특수법론, ②행정과정론, ③행정수법론으로 나누어 검토하였다. 이상에서 검토한 내용 중에서 ‘일본 행정법학의 구조’에서 다룬 내용은 우리나라 행정법학에 대해서도 대체로 타당할 것으로 생각하지만, ‘일본 행정법학의 전개 - 새로운 시도’의 부분은 우리나라 행정법학과는 다른 새로운 흐름이라고 할 수 있다. 일본은 전통적 행정법학의 한계에 대한 문제인식에 입각하여 이를 극복하기 위한 새로운 시도들을 여러 학자들이 하였으며, 그러한 시도로써 종래의 전통적 행정법학과는 다른 편제, 또는 스탠스에 입각하여 행정법 교과서를 기술하고 있다는 점이다. 이러한 점은 일본 행정법학이 우리나라의 그것에 중요한 시사점을 제공하고 있다고 할 수 있다. 日本行政法学の第一世代の代表的な学者である美濃部達吉は、ドイツ留学から帰国してから、1903年にオ-ト·マイアの『ドイツ行政法』を翻訳·出版したことからわかるように、日本行政法学はオ-トマイアをはじめとする、ドイツ行政法学から多くの影響を受け入れたといえよう。美濃部は、東京帝国大学法学部に在職の間、多くの学問的業績を残した一方、他方で、日本行政法学の学問後続世代を養成した。美濃部を頂点とする東京帝国大学法学部において彼の学脈を受け継いできた、代表的な学者たちの系譜は、田中二郎(1906-1982) - 塩野宏(1931- ) - 宇賀克也(1955- )といえよう。彼らの行政法理論体系を、一応、日本行政法学の本流(または主流)といって良かろう。本稿では、日本行政法学をその根本から理解することができるように、日本の行政法学の理論構造が如何に成り立たれているかを、①法学的方法、②固有·独立の法体系、③実定法解釈学、④二分法的分類に、分けて分析した。 さて、日本行政法学では、大日本帝国憲法の下で主な学問活動を行った、美濃部と田中とで代表される時期の行政法学について「伝統的行政法学」と呼び、現行の日本国憲法の下で学問活動を行い始めた、彼らの以降の日本行政法学を「現代行政法学」と通称されている。日本行政法学におけるこうした分類は、両者の間に生じた行政法をめぐる環境の変化による、伝統的行政法学の限界乃至問題点が広く指摘されており、その見直しを主張する過程で発生したといえよう。伝統的行政法学に対する見直しを主張する新しい試みは、いくつかの流れで行われており、本稿ではそれらを、①特殊法論、②行政過程論、③行政手法論に分けて検討した。 以上で検討した内容の中で、「日本行政法学の構造」の部分は、韓国行政法学についても大体当てはまるだろうと思われるが、「日本行政法学の展開」の部分は韓国行政法学とは異なる部分であろうと思われる。日本行政法学は伝統的行政法学の限界についての問題認識に基づいてそれを乗り越えるための新しい試みを行政法学者たちが行っており、さらに、それらの試みに基づいて、従来の伝統的行政法学とは異なるスタンスに基づいて行政法理論書を著述している点は、韓国行政法学について重要な示唆点を提供しているといえよう。

주민소송에 있어서 이른바 위법성의 승계 에 관한 검토 ― 일본의 학설ㆍ판례를 중심으로 하여 ―

함인선(咸仁善) 한국공법학회 2014 공법연구 Vol.42 No.4

본고는 오늘날 다수의 행정이 일련의 행정작용의 연쇄에 의하여 이루어지고, 특히 거의 모든 행정에는 공금의 지출 등 재무회계적 조치를 수반한다고 할 수 있는바, 이러한 일련의 행정작용에서 재무회계적 행위와 비재무회계적 행위, 위법한 행위와 위법하지 아니한 행위(적법한 행위와 부당한 행위)가 서로 교착하는 경우에 이들 관계를 어떻게 해석할 것인지와 관련한 문제를 다룬 것이다. 이는 오늘날 환경행정이나 개발행정 등을 비롯하여 지방자치단체의 이른바 비재무회계상의 행위에 대하여 주민소송을 이용하여 이를 다툴 수 있는지의 문제로서 이웃 일본에서 일찍부터 다투어져왔다. 앞으로 우리나라의 주민소송제도의 운영 실제에서도 적지 않게 등장할 것이 예상된다고 할 수 있다.주민소송에 있어서 선행행위의 위법성을 후행의 재무회계행위에서 주장할 수 있을 것인지를 둘러싸고, 일본의 학계를 중심으로 하여 종래부터 이른바 '위법성의 승계'문제로서 논의되어 왔다. 그러나, 이러한 '위법성의 승계론'적 접근에 대해서는 후행행위가 재무회계법규상의 의무에 위반하는지 여부를 중심으로 판단하는 유력한 견해가 근래 주장되고 있다. 따라서, 선행행위의 위법성을 후행의 재무회계행위에서 주장할 수 있을 것인가를 둘러싼 학설의 입장은 전자의 경향을 일응 '위법성의 승계'론적 관점으로, 후자의 입장을 '재무회계법규상의 의무 위반'론적 관점이라고 대별할 수 있다.한편, 일본 최고재판소의 판례의 동향을 살펴보면, 1977년판례 이전의 일본 최고재판소의 판례는 주민소송의 대상을 재무회계상의 행위로 한정하고, 원인행위(선행행위)의 위법성의 승계를 인정하지 않았다. 그러나, 1977년판례에 의하여 최초로 이른바 '위법성의 승계'가 인정된 이후의 판례를 시계열적으로 개관한다면, 초기의 판례가 위법성의 승계의 범위를 광범위하게 인정하였으나, 이후 점점 조건을 부가하여 가다가 근래에 들어서는 '위법성의 승계'와는 일응 단절된 입장을 취하고 있다고 할 수 있을 것이다.그러나, 이러한 최고재판소판례의 입장에 대해서는 해결되어야 할 과제가 여전히 남아 있다고 할 수 있다. 우선, 후행행위의 위법성 여부의 판단에 있어서 중요한 개념인 '재무회계법규', '간과할 수 없는 하자'의 의미가 무엇인지에 대한 구체화 과정이 남아있다고 할 수 있다. 다음으로, 우리나라와 일본의 지방자치법상의 주민소송 관련규정은 주민소송의 대상으로서 공금의 지출에 관한 사항 등 일정한 재무회계적 사항으로 한정하고 있지만, 그 근거법규로서 '재무회계법규'(또는 '회계관계법규')로 제한하고 있지 않기 때문에 대법원판례나 최고재판소판례의 입장은 그 해석에 의해 주민소송의 대상에 대해 가중된 제한을 가하는 것이 아닌가 하는 의문이 남는다고 할 수 있다.

日本植民地時代における行政法制 : 今日の ｢法律による行政の原理｣から見た場合

함인선(咸仁善) 전남대학교 법학연구소 2009 법학논총 Vol.29 No.2

한일 양국에 있어서 불행한 과거인 식민지문제는 과거이면서 현재진행형이기도 하다. 이는 식민지시대를 둘러싼 여러 가지 문제가 아직도 미해결인 채 현안이 되어있기 때문이다. 이러한 한일 양국간의 현안인 식민지문제를 해결하기 위해서는 과거의 사실을 가감없이 인식하여, 오늘날의 「법률에 의한 행정의 원리」라는 객관적인 관점에서 어프로치하는 것도 하나의 방법이라고 생각한다. 이러한 관점에서, 본고는 한일 양국에서의 ｢법률에 의한 행정의 원리｣의 이해, 식민지조선의 행정법제와 법형식, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 법규창조력｣, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 우위｣, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 유보｣의 순으로 고찰한다. 첫째로, 한일 양국에서의 ｢법률에 의한 행정의 원리｣의 이해에서는, 한일 양국의 행정법학이 ｢법률에 의한 행정의 원리｣를 행정법의 기본원리로서 들고 있고, 그 내용에 대해서는 O.Mayer의 이론에 따라서, 법률의 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보로 나누어 논하고 있음을 알 수 있다. 따라서, 본고에서도 이러한 분류에 따라서 이하의 논의를 전개한다. 둘째로, “식민지조선의 행정법제와 법형식”에서는, 식민지조선의 행정법제의 법형식으로, 당시의 제국의회에 의해 제정된 법률, 대일본제국헌법 8조 및 9조에 의해서 제정된 칙령, ｢朝鮮ニ施行スヘキ法令ニ関スル法律｣에 근거해 조선총독이 제정한 제령, 조선총독이 발령한 조선총독부령, 또한 대한제국법령 및 한국법령을 들 수 있다. 셋째로, “식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 법규창조력｣”에서는, ｢법률의 법규창조력｣이란 국민의 권리와 의무에 관한 규율(=법규)을 제정할 수 있는 것은 국민의 대표기관인 국회에 의한 법률만이라는 점과 이른바 법규명령에 위임함에 있어서도 엄격하게 한정하고 있는 점을 의미한다. 넷째로, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 우위｣에서는 ｢법률의 우위｣란 국회에서 제정된 법률이 모든 행정작용에 우선한다는 것을 말하며, 여기에서 행정작용에는 법규명령 등의 행정입법도 포함된다는 점이 유의하여야 할 점이다. 다섯째, “식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 유보｣”에서는, ｢법률의 유보｣란 국민의 기본권실현과 관련된 영역에서의 본질적 사항에 대해서는 법률의 근거를 요한다는 것이다. 이러한 고찰로부터 다음의 3가지의 점을 알 수 있다. 하나는, 식민지라는 시대상황에 의해, 식민지조선의 인민에게는 이른바 내지의 인민이 향유할 수 있었던 최소한의 정치적 기본권(선거권, 피선거권 등)도 인정되지 않았고, 이러한 상황에서 국민의 대표자로 구성된 의회에 의한 법률에 행정작용을 기속시킨다는 ｢법률에 의한 행정의 원리｣는 성립할 여지가 없었다는 점이다. 나아가, ｢법률을 요하는 사항｣은 조선총독의 제령에 의해 시행되었다. 더구나, 조선총독은 육해군 대장으로 임명되었다는 사실에 비추어 볼 때, 식민지조선의 인민은 단지 지배·통치의 대상일 뿐이었다고 할 수 있다. 다른 하나는, 식민지조선에서의 행정법령에서 규제권한이 조선총독에게 집중되어 있었다는 점, 또한 많은 행정법령에서 경찰관청의 개입이 인정되었다는 점이 알 수 있다. 이것은 다나까 지로가 지적한 대로, ｢형식적으로는 일응 근대적인 법치주의적 행정을 내세웠지만, 실질상은 전근대적인 중앙집권적·관료적·경찰국가적 행정을 하였다｣고 할 수 있다. 마지막으로, 식민지조선의 행정법령의 규제방식도 대단히 포괄적이고 추상적이었다고 할 수 있다. 이는 대단히 광범위한 행정재량이 인정되었음을 의미하였다. 이러한 여러 가지 점들은 ｢식민지｣조선에 특유한 것과, 이른바 내지와 공통된 것이 혼재되었다고 할 수 있다.

헌법소원과 항고소송― 심판대상을 중심으로 하여 ―

함인선 한국공법학회 2007 공법연구 Vol.35 No.4

Constitutional Petition and Appeal Litigation - Centered on the Objects 攀* Professor, College of Law, Chonnam National University攀攀Ham, In-Seon* This article is on “Constitutional Petition and Appeal Litigation - centered on the objects”. Constitutional Petition is one of the Constitutional suits filed by the people who accepted the infringement on rights and interests by the governmental authority/power. Appeal Litigation is one of the Administrative suits filed by the people who accepted the infringement on rights and interests by the governmental authority/power. Therefore, above two are very important legal systems from the viewpoint of the protection of people's right. But, they are managed by the different governmental authority. So, their relationship is sometimes in a state of tension. And, this article is mainly written on the reciprocal relationship and the objects of Constitutional Petition and Appeal Litigation. The contents of this article is as follows; Chapter 1 - Introduction Chapter 2 - The Characteristics of reciprocal relationship between Constitutional Petition and Appeal Litigation Chapter 3 - The Objects of Constitutional Petition and Appeal Litigation Chapter 4 - Conclusion 현행 헌법에 의하여 헌법재판소가 발족되기 전까지 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 사법적 구제는 법원의 재판이 전담하였다. 물론 현행헌법 이전에도 헌법재판기구가 존재하지 않았던 것은 아니었지만 국민의 권익구제와 관련해서는 거의 그 기능을 수행하지 못하였다고 할 수 있다. 따라서 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 사법적 구제의 바로미터는 법원의 재판이 어느 정도로 그 기능을 온전히 수행하였는지에 달려있었다고 할 수 있다. 이에 대한 평가는 관점에 따라 다르겠지만, 실정법상의 제약과 이를 해석ㆍ적용하는 법원의 소극적인 자세로 인하여 국민의 권익구제에 충분한 기능을 수행하여 왔다고만은 말하기 어려울 것이다.한편, 1984년 행정소송법의 전문개정으로 인한 행정소송제도의 개선과 1988년 헌법재판소법의 제정 및 헌법재판소의 발족에 의하여 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 구제제도는 과거 어느 때보다도 충실해졌다고 말할 수 있다. 이러한 상황은 우리사회의 민주화를 반영한 것으로 국민의 기본권 보장의 실질화를 위한 최소한의 제도적 장치가 일응 마련된 것으로 평가할 수 있다. 앞으로는 이처럼 형성된 제도가 십분 제 기능을 발휘할 수 있도록 운영의 지혜를 다하는 것과, 그러한 제도의 실제 운영의 결과를 적절히 평가하여 장래의 제도개선을 위하여 feedback하는 작업이 중요하게 될 것이다.위와 같은 문제인식에 입각하여, 본 발표는 위헌ㆍ위법한 공권력작용에 대한 국민의 권익구제수단으로서 대표적인 제도라고 할 수 있는 헌법소원과 항고소송을 양자의 관계 및 심판대상을 중심으로 하여 고찰한 것이다.

건축디자인과 구조디자인

함인선(Hahm, In Sun) 대한건축학회 2011 建築 Vol.55 No.12

특집 - 건축과 사회 : 개혁시대의 건축의 과제 - 개혁시대의 건축의 과제 ( Recovering the Social Meanmin in Architecture and Overcoming the Slaveness )

함인선 대한건축학회 1993 建築 Vol.37 No.4

이 글에서는 현금의 사회 전반적인 개혁 조류에 발맞추어 건축부문에서 이루어내어야 할 개혁과제가 건축에서의 사회적 함의와 주체성을 회복하는 것이라는 논의를 전개하고자 한다. 이는 새삼스러운 주장은 아니고, 필자도 활동에 참여하였던 청년건축인협의회(청건협) 가 87년 민주화열기와 더불어 창립될 때 기치로 내걸었던 바이기도 하다. 여기에서는 먼저 청건협을 포함한 건축계의 소위 건축운동 의 그간의 과정을 정리, 음미한 후 이에 연관하여 향후의 건축운동의 과제를 제시해 보고자 한다.

개인정보 국외이전의 법적 문제 -EU-일본의 적합성 결정과 그 시사점

함인선 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.49

This paper examines the adequacy decision, one of the mechanisms involving the cross-border personal data transfer, under the General Data Protection Regulation (GDPR) of EU, which entered into force on 24 May 2016 and applies since 25 May 2018. Comparing to the 1995 Data Protection Directive, the GDPR has been changed from “Directive” to “Regulation” in terms of the form of law. The rights of data subjects have been strengthened, with the cross-border transfer of personal data put to stricter regulation; the sanctions for its violation have become more stringent as well. In this regard, Korea and Japan, whose trade with the EU takes up considerable share of the overseas trade, have been paying attention to the Reform of EU data protection rules. Following the European Commission’s announcement of Proposal for GDPR in January 2012, Japan started to devise countermeasures, and made a major revision of its Act on the Protection of Personal Information in 2015. After the GDPR was established in 2016, Japan entered into a negotiation process with the European Commission for the adequacy decision, and subsequently received the adequacy decision on 23 January 2019. Korea has also started negotiations with the European Commission in order to receive the adequacy decision around the same time with Japan, but the negotiation procedure is currently suspended because of the lack of an independent personal information protection agency. Based on the recognition that Korea could learn a lesson from the case of Japan, which successfully completed the negotiation after a thorough preparation process, this paper examined the EU and Japan’s personal information transfer system, and reviewed the negotiation process and the legal issues that stemmed from the EU-Japan adequacy decisions. Following the examination of the foregoing matters, this paper suggested that the implications for Korea, which include: ① the need for thorough preparations; ② the need for the utilization of link with economy (trade agreement); ③ the need for utilization of mutual recognition system; and ④ the need for an analysis of the cost (burden)-effect (benefit). 본고는 EU가 2016. 5.에 제정하고 2018. 5. 25.부터 적용하기 시작한 GDPR의 개인정보 역외이전제도의 하나인 적합성 결정(adequacy decision)과 관련한 연구이다. GDPR은 종래의 1995년 정보보호지침과 비교할 때, 법형식에 있어서 ‘지침’(Directive)에서 ‘규칙’(Regulation)으로 바뀐 점, 규정 내용에 있어서 정보주체의 권리가 크게 강화되었으며, 개인정보의 역외이전제도가 보다 엄격해졌고, 법 위반에 대한 제재(특히 과징금)가 크게 강화된 점 등에서 EU와의 무역거래가 높은 비중을 차지하고 있는 우리나라나 일본으로서는 이러한 EU의 개인정보 보호법제의 변화에 높은 관심을 가지지 않을 수 없다. 이와 관련하여, 일본은 2012. 1.에 유럽위원회가 GDPR안을 공표한 이후, 이에 대한 대비를 내부적으로 추진하여 왔고, 그에 대한 결과가 2015년 일본 개인정보 보호법의 대개정으로 나타난 셈이다. 이후 2016년 GDPR이 성립되자, 일본은 EU 집행기관인 유럽위원회(European Commission)와 곧이어 적합성 결정(adequacy decision)을 위한 교섭절차에 들어갔으며, 이러한 절차를 거쳐 금년 1. 23.에 유럽위원회의 적합성 결정을 받았다. 우리나라도 일본과 비슷한 시기에 유럽위원회와 적합성 결정을 위한 교섭을 개시하였으나, 독립적인 개인정보 보호기관의 부재 등을 이유로 현재는 그 교섭절차가 사실상 중단된 상태에 놓여있다. 이러한 상황에서 사전에 철저한 준비과정을 거쳐 성공적으로 교섭절차를 마무리한 일본의 사례가 우리나라에 좋은 시사점을 제시해줄 것이라는 문제인식에 입각하여, 본고는 EU 및 일본의 개인정보 국외(역외)이전제도를 살펴보고, EU-일본의 적합성 결정의 교섭과정과 법적 쟁점을 검토한 후, 우리나라에 던져주는 시사점으로서 ① 철저한 사전 준비의 필요성, ② 경제(무역협정)와의 연계 활용의 필요성, ③ 상호 인정제도의 활용의 필요성, ④ 비용(부담)효과(편익)의 분석 필요성을 제시하였다.

주민소송의 당사자에 관한 법적 검토

함인선 한국지방자치법학회 2006 한국지방자치법학회 학술대회 자료집 Vol.12 No.-

도시정비법상의 주택재개발조합의 법적 지위

함인선 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.17

This study is on The Legal Status of the Housing Redevelopment Association based on the Urban Improvement Act. The Housing Redevelopment Projects, the Housing Reconstruction Projects and etc are ruled in the same Act(UIA). This study is focused on The Legal Status of the Housing Redevelopment Association(HRA). So far, the cases of the Supreme Court which were involved in the Housing Redevelopment Projects have been sentenced that the legal status of HRA is the public entity. On the ground of it, the Supreme Court has considered HRA the subject of the public authority. But, by the amendment of the Act, namely from the old Urban Redevelopment Act to the current UIA, this study suggests that the legal status of HRA is in essence the private association on the basis of Civil Law. Therefore, the legal disputes on the HRA should be suited on the civil proceeding instead of the administrative proceeding. 본고는 도시정비법상의 주택재개발조합을 그 법적 지위를 중심으로 하여 판례와 학설의 입장을 비판적으로 고찰한 것이다. 종래 제 각각 분산되어 규정되었던 재개발사업, 재건축사업, 주거환경개선사업 등은 「도시 및 주거환경정비법」(‘도시정비법’)으로 통합되었고, 그 규정내용도 종래와는 적지 아니한 차이를 보인다. 그런데 대법원판례에서는 재개발사업과 관련하여, 재개발조합을 ‘행정주체(공법인)’로 그 지위를 자리매김하고, 그에 의하여 구 도시재개발법 및 현행 도시정비법상의 여러 행위들(예컨대 사업시행계획, 관리처분계획, 청산금부과 등)을 행정처분으로 간주하여, 그에 관한 쟁송을 행정소송(항고소송 또는 공법상 당사자소송)으로 다투도록 하였다. 이러한 대법원판례의 태도는 행정주체(공법인)론의 등장배경인 법치주의적 사고와는 논리의 역전에 빠져 있다고 할 수 있다. 다시 말하면, 재개발조합이 ‘행정주체(공법인)’이기 때문에 토지 등의 수용이나 관리처분계획 등의 행정처분을 발할 권한을 가지는 것이 아니라, 법률(도시정비법)이 재개발조합에게 공권력적 작용을 인정하는 한에서 그러한 작용을 행사하는 주체를 유형적으로 ‘행정주체(공법인)’라고 부를 수 있다는 사실이다. 그런데 현행 도시정비법은 재개발조합에게 공권력 행사의 주체로서의 지위를 인정하고 있다고 하기 어렵다. 현행 도시정비법은 명문으로 규정하고 있듯이 재개발조합을 실질적으로 민법상 사단법인의 하나로서 그 지위를 자리매김하고 있으며, 다만 재개발사업이 다수의 토지소유권 등의 권리가 관계되어 있고, 도시환경의 개선과 주거생활의 질 향상과 관련되어 있기 때문에, 그와 관련하여서는 도시정비법에 여러 특별규정을 두고 있을 뿐이다. 이와 같이 이해한다면, 도시정비법상의 주택재개발사업은 행정청(시장ㆍ군수 등)의 계획수립, 인가, 승인 등에 관한 사항을 제외하면 그 밖의 사항에 관한 분쟁은 민사소송절차에 의하여야 한다고 할 것이다.