가장행위에 대한 이탈리아 민법과 DCFR 규정의 비교분석을 통한 민법 제108조 개정안 연구

김민동(Kim, Mindong) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.29 No.2

민법의 선진화를 위한 민법개정작업에서 민법 제108조의 허위표시에 관한 개정의견이 없었다는 점은 다소간 우려스러운 일이 아닐 수 없다. 우리가 찾고자하는 민법개정의 모델규정들은 본질적인 원리를 기반으로 빠짐없는 내용을 갖추고 있어야 할 뿐만 아니라 이해관계가 서로 다른 구체적 상황까지도 배려하고 있는 규정들이어야 한다. 1942년에 제정 공포된 이탈리아민법전은 1804년의 프랑스민법전, 1896년의 독일민법전, 1907년의 스위스민법전과 같은 유럽 근대민법전들의 종합적인(sintesi) 성격을 갖추고 있다. 현재 유럽통일사법의 제정을 위한 가교로서 이탈리아 민법전이 선택된 것이 결코 우연이 아니다. 가장행위에 대한 각 국의 입법례를 검토해 보면 은닉행위에 관한 규정을 둘 것인지와 어떻게 둘 것인지, 제3자에 대한 효과를 상세하게 규정하여 거래안전보호규정 이외에 채권자들에 관한 규정을 둘 것인지, 가장행위에 참가하지 않은 제3자나 채권자들의 입증에 관한 규정을 둘 것인지로 정리할 수 있다. 가장행위에 관한 DCFR 제9:201조는 PECL 제6:103조의 빈약한 내용보다는 앞선 것이지만, 본질적인 원리나 내용면에서 이 보다 좀 더 상세한 입법적 결단을 하고 있는 것은 이탈리아 민법 제1414조-제1417조 규정이다. 또한 이 규정들은 상당히 실제적이고 효과 중심적이다. 이런 점에서 가장행위에 관한 이탈리아민법 제1414조-제1417조는 개정모델로서의 필요성의 정점을 차지하고 있다. 이탈리아민법에서의 ‘은닉행위’ 규정(제1414조 제2항), ‘단독행위’ 규정(제1414조 제3항), ‘제3자의 효과’에 대한 구체적이고 명확한 규정(제1415조 제1항), ‘채권자 관계’규정(제1416조), ‘가장행위의 입증’(제1417조)에 관한 규정들을 민법개정작업에서 적극적으로 검토하거나 도입할 것을 제안한다. Our Civil Code Article 108 is too simple to resolve the important aspects of problems. It just allows for the simplification from which the complicated simulation could be advantages. The overall judgement on Article Ⅱ.-9:201 of DCFR dedicated to the simulation is good, but not sufficient. Because it is a step forward compared with the scanty of provision contained in PECL, and especially, shows a balanced and sufficiently precise interest that the simulation involves and opposes. adhering to the legislative european model that seems to have addressed the issue. However, it isn't sufficient to resolve the problems of creditors, proves. The Italian Civile Code is a sort of synthesis of the best European legal traditions. And the Italian Civile Code Articles 1414 -1417 are based on those principles which expressed proclamation in Article Ⅱ. -9:201 and also whose rules are more detailed, On simulation code. certainly those are superior than other European models. Italian Civile Code Articles 1414 -1417 seem still to be at the height of need. Allowing for the discussions of Italian Civile Code Articles 1414 -1417 without prejudice we will do our roles for resolving our revision problems.

연구논문(硏究論文) : 이탈리아 법원과 헌법재판소 사이의헌법적합적 법률해석에서의 협력관계

김민동 ( Mindong Kim ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.10

이탈리아 헌법재판소가 1956년에 설립된 이후 약 40여 년(1956~1990)을 거치면서, 이탈리아의 법원과 헌법재판소는 ‘헌법적합적 법률해석’의 문제에서 기능적인 협력관계를 형성하였다. 역사적으로 크게 세 단계를 거쳐 이루어 낸 이 협력모델을 요약한다면 다음과 같다: 헌법재판소는 ‘해석적 기각판결’(한정합헌)을 될 수 있는 대로 자제한다. 법원에서 견고하게 형성되어 있는 판례법은 이른바 ‘살아있는 판례법’(diritto vivente)으로서 그 법원(法源)성을 인정한다. 1996년부터는 각급 법원의 판사들에게 헌법적합적 해석을 하여야 할 절차적 의무를 인정하고 이것을 유도하기 위하여 ‘부적법 각하판결’(해석적 각하판결)을 적극적으로 활용하고 있다. 만약 살아있는 판례법이 위헌이라고 확인되면 헌법재판소는 위헌판결로 이를 제거한다. 이와 같은 협력모델은 국민의 권리를 보장하기 위한 현대적 권력분립원리와 민주적 법치국가 원리와도 조화로운 헌법적 정의 모델이기도 하다. 우리 법원과 헌법재판소 사이에 헌법적합적 법률해석을 놓고 미묘한 갈등문제가 없지 않으나, 「헌법재판소법」을 개정하여 독일처럼 한정위헌결정의 법적 구속력과 재판소원제도를 입법적으로 도입하려고 하는 것은 다소 성급한 면이 있다. 두 헌법기관이 입법권 및 행정권과 견제와 균형을 이루어 내어, 국민의 권리보장적 기관으로서 그 위엄을 갖출 수 있도록, 이탈리아의 안정적이면서도 효율적이고, 상호구조(相互救助)적인, 사법기능적 협력관계모델을 적극적으로 연구ㆍ검토해야 할 필요가 있다. Since the advent of the Constitutional Court of Italy in 1956, the Italian Courts and the Constitutional Court have come to a functional cooperative relationship in terms of interpretation in conformity with the Constitution after passing through 40 years (1956~1990) of history. Prototypes achieved through three stages of history can be summarized as follows: the Constitutional Court rarely adopts “interpretative decision of dismissal”(the decision of limited constitutionality); uniform and consolidated case law of the Italian Courts, which we call “living law”, shall be recognized as source of law; the duty of conforming interpretation, a procedural duty, incumbent upon every judge of the Courts since 1996 has led him/her to actively issue an “interpretative decision of dismissal”; and for any existence of an unconstitutional living law, the Constitutional Court strikes one down by declaration of unconstitutionality. The prototypes well coincide with one constitutional justice model that is consistent with democratic constitutional state and modern separation of powers ensuring people``s rights. With Italy``s stable and effective judicial functional cooperation model comes the great need to research it intensively. Apart from amending provisions of the Constitutional Court Act in order to make “the decision of limited unconstitutionality” legally binding or to adopt “the constitutional complaints against judicial decisions” our top priority is to establish our own cooperative relationship between the Korean Courts and the Constitutional Court of Korea in which the two mutually assist in interpretation in conformity with the Constitution thereby enhancing their institutional stature to guarantee people``s rights.

클라우드 스토리지 내 디지털 증거 획득의 적법성 검토

김민동(Mindong Kim),이경렬(KyungLyul Lee) 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.72

클라우드 스토리지(Cloud Storage) 서비스는 클라우드 컴퓨팅(Cloud Computing) 기술을 이용하여 원격지의 서버에 파일을 저장할 수 있는 서비스이다. 저자는 클라우드 스토리지 서비스 자체에서 생성･수정･관리되는 데이터의 유형을 조사하고, 이를 수사절차에서 적법하게 획득하기 위해 방법을 제안하였다. 그러나 이 방법은 해외에 본사를 둔 다국적 기업의 클라우드 스토리지를 대상으로 하는 역외 압수·수색 방법에서 활용될 수 있으며, 이때 여러 제약사항과 법적 쟁점이 초래될 수 있다. 이에 연구는 클라우드 스토리지 내에 생성되는 다양한 데이터를 대상으로 하는 역외 압수･수색 과정 중 계정 정보를 획득하여 클라우드 스토리지에 접속하고, 저장 및 관리되는 사건 관련 데이터를 수색하며 이를 획득하는 과정에서 발생할 수 있는 문제점들에 대해 증거사용의 허용 여하에 따른 법적인 문제를 검토하였다. 다국적 기업의 클라우드 스토리지는 사전에 적법하게 확보된 피압수자의 계정 정보를 이용하여 국내 사법관할권 내의 별도 장소에서 해당 서버에 접속하고, 당해 사건과 관련된 파일을 압수･수색하는 원격지 압수･수색 방법을 고려할 수 있다. 이는 서비스제공자가 제공하는 서비스를 정당하게 이용한 것이고, 나아가 인터넷을 통해 국내에서 사건 관련 파일을 확보하여 정보주체인 피의자가 소유 또는 소지한 파일을 대상으로 한 압수･수색의 집행방법이기 때문에 클라우드 스토리지 서버 존재 국가의 관할권을 침해한 것으로도 볼 수 없다. 계정 정보를 획득하고 클라우드 서버에 접근하기 위하여 피압수자 또는 서비스 제공자의 협조를 받거나, 또는 이것이 불가능한 경우 서비스 이용자가 접속하는 통상적인 방법을 사용하였다면, 이는 적법한 접속으로 보아야 한다. 원본 파일이 존재하지 않고 비교적 저화질로 변경된 사진 및 동영상 파일이 클라우드 스토리지 상에 존재하는 경우 ‘최량증거의 법칙’ 관점에 따라 원본의 제출이 불가능하거나 곤란하며, 그것이 원본을 정확히 전사한 것으로 인정된다면 이는 증거능력이 있는 것으로 판단되어야 한다. 사건 관련 파일을 대상으로 한 행위 기록은 비록 해당 파일이 존재하지 않더라도 압수·수색영장의 집행단계에서 추후 해당 범죄사실에 대한 증거물이 될 ‘가능성’이 있어 사건과의 관련성 요건을 충족시키고, 클라우드 스토리지에 업로드･수정･삭제 등의 행위 기록과 파일 이름이 관련성을 지닌다면 그와 같은 행위 기록은 증거로 사용될 수 있다. 클라우드 스토리지에 저장된 파일을 수색 장소의 PC로 다운로드한 후 이를 선별하는 행위는 비가시성･비가독성과 같은 디지털 증거의 특성으로 인해 그 파일의 내용을 확인하기 위한 필요행위이므로 이는 압수가 아닌 수색행위로 이해한다. 나아가 그 후 선별된 파일을 수사기관이 가져온 저장매체로 최종 복제되거나 문서로 출력되었을 때 이를 압수행위로 본다. 클라우드 컴퓨팅 기반의 서버를 대상으로 하는 압수･수색은 서로 공통적으로 고려되는 부분도 존재하는 반면 각 서비스에 저장된 데이터의 유형에 따라 달리 고려되어야 하는 부분 또한 존재하는 것이 현실이다. 정보통신기술 및 컴퓨터 기술의 발달로 점점 다양한 유형의 데이터가 기존의 저장매체에서 클라우드 스토리지로 옮겨 보관되고 있는 만큼, 클라우드 유관 연구들이 활발하게 이루어져 클라우드 포렌식 수사 시 적법절차 여부에 관한 혼란을 감소시키고 적법성을 제고시킬 수 있는 관련 법률의 제･개정을 기대한다. Cloud storage services can store files on remote servers using cloud computing technology. The author investigated types of data created, modified, and managed in cloud storage services, and suggested a method to acquire it. However, this method can be utilized for extra-territorial search and seizure of cloud storage by multinational companies headquartered abroad, which can lead to a number of constraints and legal issues. Thus, this study reviewed legal issues with acceptance of evidence on issues that may arise during extra-territorial search and seizure of various data generated within cloud storage, accessing, storing, and managing case-related data. For cloud storage of multinational companies, it can consider searching and seizing files after accessing the server using account information of the persons subject to search and seizure secured in advance through a method cannot be regarded as infringing on the jurisdiction of the country where the cloud storage server is located. because it justly uses the service provided by the service provider, and because it is the execution of files owned or possessed by the suspect who is the information subject by securing files in Korea through the Internet. The legitimate way to obtain account information and access the server is to obtain the cooperation of the persons subject to search and seizure or service provider, or if this is not possible, it is considered a legitimate connection if service users use the normal method of accessing it. According to ‘the Best Evidence Rule’, Photo and video files that do not exist the original file and are relatively low quality stored in cloud storage may be considered evidence ‘if the original used to exist’, ‘if it is impossible or difficult to submit the original’, and ‘if the original is recognized to have been accurately transcribed’. Although the file does not exist, to use the history as evidence, ① the requirements of relevance must be met as possibility to be evidence of a crime during search and seizure, and ② the file name and file operation history(such as upload, modification, and deletion) must be related to each other. Downloading files from cloud storage to a PC in the place to be searched and selecting files stored is a necessary act to verify the content of digital evidence, such as non-visibility and non-readability, and should be viewed as a search rather than seizure. Furthermore, the selected file should then be viewed as a seizure when it is finally duplicated as the investigator s storage media or printed as documents. While search and seizure targeting servers based on cloud computing have common considerations, but there are also other considerations due to the different types and conditions of data present in each service. With the development of information and communication technology and computer technology, various types of data are being transferred from existing storage media to cloud storage. Therefore, it is hoped that cloud-related studies will be actively carried out and those relevant laws will be enacted and revised to reduce confusion and enhance legality in the case of cloud forensics investigations.