헌법상 치료거부권 -의사무능력자를 중심으로-

허순철 ( Soon Chul Huh ) 한국법정책학회 2011 법과 정책연구 Vol.11 No.2

최근 헌법재판소는 환자가 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있으며, 이는 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다고 하였다. 그런데 환자가 의식이 없고 사전의료지시서와 같이 환자의 의사를 확인할 수 있는 ``명백하고 확신을 주는 증거``가 없는 경우에 있어서도 과연 자기결정권을 치료거부 내지치료중단의 근거로 볼 수 있을지 의문이다. 이는 특히 연명치료 중단의 경우처럼 의사능력이 있다가 이를 상실한 경우뿐만 아니라 영·유아와 같이 처음부터 의사능력이 없는 경우에도 문제될 수 있다. 미국의 경우 치료거부는 종교적 이유로 수혈을 거부한 경우에 주로 문제되어 왔으나, 1990년 연방대법원은 Cruzan 판결에서 처음으로 헌법상 치료거부권이 자기결정권과 신체의 불훼손권에 의하여 인정될 수 있다고 하였다. 이러한 자기결정권은 자신의 운명 내지 삶에 관한 중대한 사항을 결정할 수 있는 능력을 전제로 한다. 따라서 의사능력이 없는 환자의 경우에도 치료중단의 근거를 자기결정권으로 볼 것인가에 대하여는 견해가 대립한다. 이는 결국 기본권 보유능력과 기본권 행사능력의 문제라고 볼 수 있다. 자기결정권과 같이 기본권 주체에 의하여 직접 행사되어야 하는 기본권의 경우에는 그 주체가 의사능력이 없어서 기본권을 행사할 수 없다면 기본권 보유능력도 인정될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 환자의 의사능력이 없는 경우에는 치료거부권의 근거를 자기결정권에서 찾을 수 없다. 그렇다면 기본권을 행사하는 능력을 전제로 하지 않는다고 볼 수 있는 신체의 안전성 내지 신체의 불훼손권을 헌법상 근거로 볼 수 있을 것이다. 그러나 신체를 훼손당하지 않을 권리 역시 절대적 기본권은 아니며 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있다. Recently the Constitutional Court of Korea decided that a patient on the final stage of irreversible death is able to reject or choose to withdraw her life-sustaining medical treatment for her human dignity and value with a prior medical instruction expressing her wish to refuse or terminate the medical treatment to hospital employees, and that the Constitution of the Republic of Korea grants her a right to refuse the treatment as a constitutional right of self-determination. However, it is uncertain whether the right of self-determination is the legal basis of the right to refuse treatment when a patient is incompetent and there is no clear and convincing evidence such as prior medical instruction. This difficulty also occurs when a patient is regarded as mentally incompetent not only because of a persistent vegetative state but also because of mental capability such as a newborn child or an infant. In the U.S. the problem of the right to refuse medical treatment had been related with some cases of Jehovah`s Witness patients rejecting blood transfusion. However, in 1990 the U.S. Supreme Court assumed for the first time that the U.S. Constitution would grant a competent person a constitutional right of self-determination and bodily integrity to refuse lifesaving treatment. This right to self-determination needs the ability to decide some important choices regarding his/her destiny and life. Therefore, different theories conflict regarding whether even a mentally incompetent patient has a constitutional right of self determination to refuse medical treatment. It seems that it is a problem between an ability to have a consitutional right and an ability to exercise his/her right. Thus, as for a consitutional right such as a right to self-determination which is required to be exercised by the owner of the right, it seems reasonable to say that a patient has no ability to have the right when he/she has no ability to exercise that right because of his/her incompetency. Accordingly, I think that an incompetent patient is not able to have a constitutional right to self-determination to refuse medical treatment. Consequently, it seems that the right of bodily integrity is an alternative constitutional right because it does not need the owner`s ability to exercise it. However, the right of bodily integrity is not so absolute that the State may impose some limitation on the right according to Article 37 (2) of the Constitution of the Republic of Korea.

헌법상 연명치료중단에 관한 자기결정권 입론의 비판적 검토

노동일(Noh, Dong-Ill) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.4

헌법재판소의 결정과 그에 앞선 대법원 판결이 헌법 제10조에 근거를 둔 헌법상 기본권으로서 연명치료에 관한 자기결정권을 인정한 것은 중요한 진전이다. 헌재의 의견은 연명치료중단에 관한 자기결정권이 죽음에 임박한 환자에게 인정되는 기본권이며 생명단축의 권리, 곧 죽을 권리를 인정한 것으로 오해의 여지가 있는 논리를 펴고 있다. 향후 더욱 심도 있는 논의를 펴기 위해서는 기본권으로서의 연명치료거부권이 모든 국민(환자)에게 인정되는 기본권이라는 인식이 전제되어야 한다. 또한 연명치료 중단은 생명권과 밀접한 연관이 있지만 생명단축의 권리, 존엄사 혹은 죽을 권리의 인정여부와는 관련이 없음을 분명히 해야 한다. The Constitutional Court of Korea (hereinafter "the Court") rendered a historical and landmark decision in 2008HunMa385 case decided on November 26, 2009. In that case, the Court recognized the right of self-determination to refuse life-sustaining treatment as one of the constitutional fundamental rights of a patient based on Article 10 of the Korean Constitution which guarantees all citizens the human dignity and worth and the right to pursue happiness. Prior to the decision of the Court, the Supreme Court of Korea, in Supreme Court en banc Decision 2009Da17417 decided May 21, 2009, also concluded that a patient who reaches the irrevocable death stage is allowed to ask discontinuance of life-sustaining treatment exercising the constitutional fundamental right of self-determination. Therefore, it is now settled in the Korean constitutional law that there is a 'constitutional fundamental right of self-determination to refuse life-sustaining treatment (hereinafter "the right")' even though discontinuance of the treatment may result in the death of the patient. However, it is the author's view that the Constitutional Court has erred, advertently or inadvertently, in the process of conceptualizing the right as a constitutional fundamental right in two folds. The Court first characterized that the patient who reaches the irrevocable death stage should be recognized to have the right and his/her intention to exercise the right can be inferred from the past records such as expression of the intention to family members, his/her religion, life style, side effect of the treatment, etc. However, as long as the right is regarded as a constitutional fundamental right, the right should be that of all citizens like any other fundamental rights, not just that of a patient who reaches the irrevocable death stage. Next, the Court, while explaining how to exercise the right, characterized the right as a right to shorten the patient's life and therefore many scholars deem the decision to recognize the right to die, the death with dignity, and/or the involuntary (passive) euthanasia. However, the author argues that the decision specifically states the right as a right to refuse(discontinue) treatment and it should not be regarded as a right to die, right of death with dignity and/or any forms of euthanasia. If the Court inadvertently used the word 'right to shorten the patient's life', they should make it clear that the right has nothing to do with the right to die, etc. because the constitutional right to life does not include the right to give up his/her life, i.e., the right to die. The author fully sympathizes with the reasons behind the death with dignity argument, there should be no right of death with dignity since there is no constitutional right to die. Instead, it is enough to say that all citizens have the right to pursue the human dignity and worth, as the Court itself states in the decision.

의료에 있어서 미성년자의 자기결정권

김상찬(Kim Sang-Chan) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.42 No.-

의료에 있어서 미성년자의 자기결정권의 문제는 미성년자의 동의능력이 있는지 여부에 따라서 달라진다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자는 자신의 의료에 대하여 동의권을 행사할 수 있다. 세계 각국은 대체로 ‘판단능력이 성숙한 미성년자의 원칙’에 따라서 미성년자에게 자기결정권을 인정하고 있으며, 그것이 사회적으로도 편의한 경우 미성년자 단독으로 결정하는 것도 가능하다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자의 의견과 친권자 등의 의견이 충돌하게 되는 경우가 있는데, 이 경우 미성년자의 결정이 우선한다고 해야 한다. 미성년자의 판단능력이 성숙되었는지 의문이 있는 경우에도, 미성년자의 의견을 최대한 존중해야 하며, 미성년자가 동의능력이 없는 경우에는 친권자 등이 의사결정을 할 수 밖에 없지만, 이 경우에도 친권자 등이 자의적으로 판단할 것이 아니라 ‘자녀의 복지’ 내지 ‘자녀의 이익’이라는 기준이 무엇보다 우선되어야 한다. 미성년자의 의료거부권이 인정되는 것은 당해 치료를 받든지 거부하든지 미성년자의 생명에 위험이 미치지 않고 회복불가능한 손해도 생기지 않는 경우에 한정된다고 할 수 있다. 이는 친권자 등이 미성년자에 대한 의료거부권을 대신 행사하는 경우에도 마찬가지로 새겨야 한다. 외국의 경우, 친권자 등이 비합리적인 결정으로, 미성년자에 대한 치료에 동의하지 않거나 치료거부를 하는 경우, 법원에 신청하여 강제로 치료를 받도록 하는 것은 물론, 입법례에 따라, 또는 판례에 의하여 친권의 일부를 상실하게 하여, 담당의사로 하여금 그를 대신하도록 하는 제도를 취함으로써, 미성년자를 보호하고 있다. 우리나라의 경우에도 친권을 상실시키는 제도는 있으나, 외국의 경우처럼 의료결정권만을 일시적ㆍ부분적으로 상실하게 하는 제도는 없으므로, 이러한 제도를 도입할 필요가 있다. 그리고 이러한 친권자의 의료결정권 상실제도를 도입할 경우, 국가나 지방자치단체가 미성년자의 의료비용을 부담하게 하거나, 일정한 기금을 조성하여 지원하는 제도가 병행되어야 미성년자를 실질적으로 보호할 수 있을 것이다. The matter on the right of self-determination of minor in medical treatment has something to do with his or her ability for consent. In case minor has the ability for consent, he/she can exert the right of consent for his/her medical treatment. It is a tendency for the right of self-determination to be allowed to minor in general around the world according to the principle of self-discrimination for mature minor. Minor can make a self-determination all by him/herself. If there is a conflict between minor with the ability for consent and a person with parental rights, minor’s choice has the priority in self-determination. In case minor is not mature in his/her visual literacy, minor’s choice is still respected. If minor has no ability for consent, a person with parental rights has his priority in decision-making. In the case of this, a person with parental rights makes arbitray decisions, kid’s welfare or kid’s benefits always come first. The minor’s right to refuse treatment, whether treated or not, is limited to the following cases: no threat to the minor’s life and no irrcoverable loss. The same is true when a person with parental rights exercises the right to refuse medical treatment for minor. A foreign case is different from ours. A person with parental rights does not agree or refuse to treat minor in an irrational way, it is allowed to take care of minor under the protection of court. Referring to laws and cases and precedents, a person with parental rights loses part of his/her parental rights. Instead, it is allowed that a doctor in charge protects minor. Our legal system also adopts the system in which parental rights would be lost. However, our system has no right to decide medical treatment as foreign countries do. It is suggested that such a system should be introduced into our legal system. When the system for losing the right to decide medial treatment is introduced for a person with parental rights, central or local government should pay the medial bills for minor or a financial institute. Minor can be protected along with such funding and supporting system.

헌법상 연명치료중단에 관한 자기결정권의 행사방법과 그 규범적 평가

노동일 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.4

Supreme Court and Constitutional Court of Korea handed down landmark decisions,respectively, in which they recognized the right to refuse life-sustaining treatment of a terminally ill patient as a constitutionally protected fundamental right. However, even though the right is now a constitutional right, there are differences of opinions among the Justices of the Supreme Court and Constitutional Court regarding the concept and ways to exercise that right when necessary. It is especially true for an incompetent patient when the right should be exercised, namely when the life-sustaining treatment should be terminated. Traditionally they discuss the use of living wills, advance directives, and/or power of attorneys to express patient's wishes while competent and they are enforceable when the patient becomes incompetent. For the incompetent patients, they use methods of substituted judgment by surrogate decision making to ascertain the wishes of the patient. Sometimes objective standard, the best interest of patient, is utilized to allow the termination of the treatment. It is the main focus of this article that the Korean court, legislature and legal scholars should consider different approaches to the issue. This article suggests that the contemporaneous refusal of the treatment should be allowed for the competent patient,even though it could lead to the death of the patient. For the incompetent patient when the refusal is necessary, the intent of the patient can be inferred by reviewing the advance directives, any other documents showing the patient’s intent, or, if there is no documents, the patient's views, beliefs, etc toward such treatment. If the patient appoint any proxy, agent or representative for his/her health care with full authority to make the necessary decisions, the withdrawal/withholding of the treatment can be allowed by the decision of the representative. This author believes that the decision of the representative,surrogate decision making, should be regarded as his/her own, rather than the substituted judgment of the patient. The best interest of the patient standard should also adopted when necessary, if all other means to ascertain the subjective intent of the patient prove to be unavailable. As a conclusion, this author would like to urge that the local version of the natural death act should be adopted to make these discussions fruitful, since there is no way to enforce the true wishes of the patient without any law, if the doctors would not honor them from the fear of possible legal responsibility. 대법원과 헌법재판소가 연명치료에 관한 자기결정권을 헌법상 기본권으로 인정한 것은 환자의 권리를 헌법적 수준으로 인정한 획기적인 내용이다. 이제 다음순서는 그러한 기본권의 행사방법과 그에 대한 규범적 평가 등을 논의해야 한다고 본다. 의사능력이 있는 환자의 경우는 원칙적으로 자기결정권의 행사를 허용하되, 생명권 보호 등을 위해 제한되는 경우가 있을 수 있다. 현재 의사능력이없는 환자의 경우는 본인의 생전유언, 사전의료지시, 혹은 대리인 지정 등이 있다 해도 연명치료 중단 당시 그 의사가 동일한 상태로 유지되고 있는지, 자기결정권의 대리행사가 가능한지 등을 논의해야 한다. 의사능력이 없는 환자의 경우자기결정권 행사만이 아니라 객관적 기준으로 연명치료 중단을 인정할 것인지여부 등에 대해서도 규범적 평가와 이론구성을 달리할 필요가 있다. 본고에서는 기존의 논의방법과는 다르게 환자의 자기결정권의 행사 및 주관적의사의 확인 가능성 여부 등을 기준으로 ①자기결정권의 현재적 행사, ②자기결정권의 대체판단, ③대리인에 의한 결정, ④객관적 기준인 환자의 최선의 이익등의 판단에 의해 치료중단을 허용하여야 할 경우도 있음을 논의하였다. 이와 같은 논의의 결과, 관련 법률을 시급히 제정할 필요가 있음을 밝혔다. 연명치료 중단과 관련된 법률이 없는 경우, 환자의 확실한 의사가 확인되는 경우는 물론, 의사가 추정되는 경우도 의료진이 이를 존중하는 것 이외에 강제할 방법이 없는상황이기 때문이다.

종교적 이유로 인한 수혈 거부시 자기결정권과 망인의 생명간의 비교형량 접근방법에 대한 비판적 검토 - 대판 2014.6.26, 2009도14407 판례 평석 -

주지홍 전북대학교 동북아법연구소 2014 동북아법연구 Vol.8 No.2

여호와의 증인의 수혈거부의사표시에 따라 수술도중 위험에 처한 환자에 대해 수혈을 하지 못하게 되었고 결국 상황이 악화되어 환자가 사망하게 되자 의사가 업무상과실치사혐의로 소송을 제기당한 사례이다. 1심과 2심 모두 담당의사가 환자의 치료방법 선택에 따라 수술과정에서 타가수혈을 하지 않은 행위는 위법성이 없다고 판단하였고, 업무상과실치사 공소사실이 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 보았다. 이에 대해 대판은 원심의 판단 이유 중에서, 환자의 자기결정권 행사가 의사의 일반적인 의무, 즉 국가의 생명권 보호의무에 기초를 두고 있는 환자의 생명을 구할 의무 등과 직접 충돌하는 상황이 발생할 경우에는 원칙적으로 자기결정권의 행사를 의사의 의무보다 우위에 두어야 한다는 취지로 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없다고 비판하였다. 그 이유는 자기결정권의 행사가 유효하다고 하더라도 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 생명과 대등한 가치를 가지는 것으로 평가된다고 보았다. 다만 원심판단의 논거가 수혈 거부에 대한 환자의 자기결정권 행사에 따른 의사의 진료의무에 관한 법리에 상응하는 것으로 수긍할 수 있고, 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건에서 환자의 생명과 자기결정권을 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 타가수혈하지 아니한 사정만을 가지고 담당의사가 의사로서 진료상의 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다고 보아 업무상과실치사죄를 부정한 1심과 원심판단을 지지하였다. This is the case for Jehovah’s Witness patient’s refusal of blood transfusion. During the surgery, the doctor could not do the blood transfusion timely due to patient’s strong will and therefore the patient died. The doctor was prosecuted by a charge of professional negligence resulting in death. He was sentenced not guilty both in trial and appellate court due to lack of illegality since the doctor treated the patient by the way of patient’s choice. However, the Supreme Court criticized the reasoning of trial and appellate court. The Supreme Court finds that patient’s self-determination right is not necessarily superior to the protecting life duty of the doctor in which the patient self-determination act brings conflict with the protecting life duty of the doctor based on the nation’s duty of protection of life. The Supreme Court finds that the self- determination act is legal only when that act can be evaluated equal to life. If a self-determination act cannot be evaluated as equal to life, or can be evaluated below the life, the act should not have binding effect to the doctor. In this case, the Supreme Court might think that the main issue should be which value is more superior between “the self-determination right by a patient” and “protecting life duty by a doctor” when a Jehovah’s Witness patient reveals his intention of refusal of blood transfusion. When these two conflicting values are compared, the former is not always superior to the latter. The former is equal to the latter only when special conditions are met. Only in this special exceptional case, the doctor can be exempted from the duty of protecting life and he can choose any proper treatment by using his professional discretion. However, I think, the main issue here in this case is not comparing two conflicting values but judging whether a patient’s specific self-determination act steps over the limit of a fundamental right exercise. The Supreme Court should give clear and definite guidelines to avoid confusion but it didn’t. The court demands 3 safety measures to protect life. First, the doctor should warn the patient the risk of specific treatment and treat the patient with due care. The patient’s will of specific treatment is allowed only if the life threatening risk becomes not real. If the life threatening risk becomes real, the things are changed. The patient’s will is no more effective. Second, if the risk becomes real and the life threatening situations happens, then the doctor should reconfirm the patient’s will. If the patient become unconscious, the doctor ask the family’s intention and decide what the best choice is given the patient’s supposed intention, the family’s intention and other circumstances. In this stage, the doctor should evaluate which value is more superior between self- determination right and duty of protecting life. The doctor should respect the patient’s will only if the former is equal to the latter. Third, the court judge the final answer when the dispute appears between the patient and the doctor. Even though the doctor evaluate the self-determination right is equal to the duty of protecting life and treat the patient according to his judge, he can be prosecuted later if the court judged the situation differently. I think the Supreme Court’s 3 stage safety measures are making only chaos in reality. It’s not necessary to demand the doctor again to consider his duty of protection of life in 2nd stage. Since the protection of life is already considered in the first stage, the doctor need not reconsider his duty of protection of life in 2nd stage. If the patient’s specific will is regarded passing the limit of the fundamental right exercise, then the doctor doesn’t have to respect the patient’s illegal will and can do proper treatment what he think. The court should judge whether a patient’s specific refusal of treatment due to religious reasons pass the limit of fundamental right exercise. If the act is within the limit, then the doctor should respect the patient’s will and do exactly what he wants to do in his treatment. If the act is regarded passing the limit, then the doctor doesn’t have to respect the patient’s will.

아동의 치료에 관한 분쟁 해결을 위한 친권행사의 제한가능성 -일본의 개정 친권법과 영국의 사례를 중심으로-

박기주 한국법제연구원 2012 법제연구 Vol.- No.42

This paper begins with the ideas expressed by the revised Japanese family law in 2011 and the Children Act 1989 in England. The main purpose of this article is to develop contemporary analysis around parental right, notions of the best interests of the child and shared decision-making between parents and professionals. Conflict between parents and healthcare professionals is not an infrequent occurrence in Korea. On 21 October, 2010, the Seoul Eastern District Court rendered a decision about the blood transfusion case. In medical Context, the potential for dispute between clinicians and parents over treatment for children is both apparent and real, arising whenever questions are raised about the welfare of a child what may or may not be in that child's best interests. In Korea, parental right is not only parent's right but also parent's duty. To solve the conflicts between parents and medical professionals, first of all, we should limit the power of parental right. We should also concern the concept of the best interests. The article investigates the benefits of compromise, cooperate and shared decision-making as the most effective method for resolving disputes concerning children's medical treatment. Even though compromise is the best way to resolve disputes, sometimes it will not be possible and judicial input will be required. When this happens, perhaps one should not be too critical of any decision taken by the courts and recognize that they are faced with a thankless task of having to adjudicate in a forum which requires a more pragmatic than academic perspective. They can weigh up the advantages and disadvantages of each possible course of action, but in the end they have to make a decision. The best interests test is a flexible mechanism that has allowed them to do this, although it does not follow that the courts are immune from criticism for the manner in which they have approached the balancing exercise in the past. Key Words : Refusal of blood transfusion, abuse of parental authority, consent, preliminary injunction, freedom of religion, the right to life, the best interests of the child, refusal of medical treatment 아동의 치료를 둘러싼 분쟁의 문제는 단순히 부모의 친권 행사의 적절성만의 문제가 아닌 자녀의 생명권이 근본적으로 침해될 수 있는 심각한 문제라 할 수 있다. 여기서 아동의 치료를 중심으로 1차적으로 대립하는 주체는 부모와 아동을 치료하는 의료전문가라 할 수 있다. 특히 부모와 의사는 아동의 치료를 대상으로 직접적인 이해충돌이 생긴다. 아동의 치료 자체를 거부하거나 특정 의료행위(예를 들면 수혈거부가 대표적이다) 자체를 종교적 신념에 의해 거부하는 경우에 의사는 아동의 치료를 지속하거나 수술 등의 의료행위를 해야 하는지에 대해 고민에 빠질 수밖에 없다. 부모 역시 자의 이익을 최대한 잘 반영한다고 이해되고 있기 때문에 자의 치료 행위를 반대한다고 하여 친권상실 등의 절차를 취하는 것이 바람직한 것인지에 대한 의문이 있다. 이에 대한 해결책으로 의료전문가는 가처분 등의 절차를 통해 법원의 판단을 받아 의료행위를 진행할 수 있었다. 이것은 여러가지 법적 문제를 야기시키지만 우리법과 일본법에서 이용되어 왔던 방식이다. 일본의 경우 2011년 친권법이 개정되어 친권정지 제도가 도입되어 이러한 법적 문제에 대해 보다 유연하게 접근할 수 있게 되었다. 일본과 달리 아동법이 발달한 영국의 경우는 지방정부 기관과 법원이 적극적으로 아동의 최선의 이익을 위해 개입하게 되는데 이러한 법원의 적극적 개입의 결과가 항상 옳은 것은 아니다. 결국 아동의 치료에 관한 분쟁해결을 위한 최선의 해결책을 모색하기 위해서는 부모의 친권이 존중 받으면서도 일정부분 제한 받을 수 있다는 가능성을 인정하고 의료전문가와 부모가 서로의 견해를 존중하고 아동의 최선의 이익을 위한 의료 행위를 공동으로 협력하여 결정할 수 있는 절차와 가능성을 모색하는 것이라 할 수 있다. 의료전문가는 여러가지 대안적 해결책을 제시할 수 있어야 하고 부모는 그러한 의견에 대해 자신의 친권이 절대적인 것이 아닌 아동의 복리를 위해 존재한다는 인식에서 타협해 나가는 것이 필요하다. 이러한 타협이 필요한 가장 큰 이유는 법원의 개입은 신속하게 이루어진다고 해도 시간이 걸릴 수밖에 없으며 대부분의 경우 아동의 적절한 치료시기 이후에 결정이 이루어질 개연성이 크기 때문이다.

연명의료중단의 허용범위 제한에 관한 헌법적 검토

김현귀(Kim Hyun gui) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.3

현재 대법원과 헌법재판소가 확인한 연명의료중단에 관한 자기결정권 보장에 관하여 어느 정도 사회적 합의가 모아지고 관련 법률안들이 구체화되고 있다. 관련 법률의 입법과정에서 핵심적인 쟁점이 되고 있는 것은 인공영양공급의 중단금지문제와 연명의료중단이 허용되는 인적범위를 설정하는 문제이다. 우선, 헌법적으로 연명의료중단에 관한 자기결정권의 의의와 보호내용과 한계를 검토하면서 인공영양공급의 중단을 일률적으로 금지하는 것이 환자의 자기결정권을 침해할 가능성이 있음을 지적한다. 더 나아가, 연명의료중단이 허용되는 인적범위를 말기환자 또는 임종과정의 환자로 좁게 형성하는 것이 사회적 합의라면, 이는 이에 포함되지 않는 사람의 자기결정권을 제한하는 것이 되므로 최소한 법률유보원칙에 따라서 이를 판단하는 기준과 절차가 법률로써 마련되어야 한다는 것을 강조한다. 더불어 2009년 김할머니 사건과 최근 유럽인권재판소에서 결정된 프랑스의 벵상 랑베르 사건을 각각 검토하고 비교하여, 짧은 기간 내 사망할 것이 명백한 경우에만 연명의료중단을 허용하는 것이 별로 타당한 기준은 아니라는 점을 논증한다. Now a day, several legislative bills are presented to protect the self-determination right to refusal of life-sustaining treatment identified by Korean Supreme court and Constitutional court. The main issues are whether allow to stop the artificial nutrition and hydration and how determine qualified patients to refusal of life-sustaining treatment. At first, considering meaning and content of the constitutional right on the refusal of life-sustaining treatment and limits of its protection, I will point out that banning all cases of refusal the artificial nutrition and hydration can make some infringement of the constitutional right. Further if it is social consensus to restrict the qualified patient to a terminal or dying case narrowly, the qualifying criteria and process must be arranged by law according to the statute reservation principle at least, because unqualified patients can be deprived their rights. In addition, it is argued that the dying in a short time criteria is not valid for allowing the refusal of life-sustaining treatment, considering and comparing Grandma Kim case of Korean Supreme court in 2009 and Vincent Lambert case of European Court of Human Rights in 2015.

미국헌법상 안락사와 존엄사에 관한 연구

김명식(MyeongSik Kim) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.1

2009년 5월 21일 우리나라 대법원은 최초로 ‘회복 불가능한 사망의 단계’에 진입한 환자에게 무의미한 연명치료의 중지를 허용하는 판결을 내렸는데, 흥미로운 것은 판결문 어디에도 ‘존엄사’라는 용어를 사용하고 있지 아니함에도 불구하고, 언론 등에서는 이를 ‘존엄사판결’이라 칭하고 있으며, 이 문제와 관련하여 2009년 2월 5일 국회에 ‘존엄사법(안)’까지 제출되어 있는바, 과연 그 용어의 사용이 적절한지 논란이 되고 있다. 또한 이 판결에서 인정한 ‘치료거부의 권리’는 이른바 소극적 안락사와 동일한 개념으로서 넓은 의미에서 의사조력자살이나 적극적 안락사까지 포함하는 이른바 ‘죽을 권리’의 범주에 포섭되느냐도 논란이 될 수 있다. 나아가 치료거부권을 포함한 죽을 권리의 헌법적 근거가 과연 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권인가 아니면 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 권리인가도 논란이 될 수 있다. 이러한 문제에 대해 미국헌법학계에서도 많은 논의가 있었는바, 첫째 미국에서 ‘존엄사법’이라는 용어는 의사조력자살을 허용하는 법률명칭이기도 하고 연명치료 거부의 권리를 구체화시키는 법률명칭이기도 하고, 연혁적으로 적극적 안락사 등을 미화시키려는 정치적 의도 등에 의해 그 개념의 확장이나 轉用이 이루어지고 있었다는 점을 고려한다면, 미국에서의 ‘존엄사법’의 용어와 개념을 평면적으로 수용할 경우 오히려 개념의 혼란이 초래될 위험이 있음을 직시해야 할 것이다. 둘째, 미연방대법원의 전통적 해석론은 연명치료를 거부할 권리를 수정헌법 제14조의 적법절차조항의 프라이버시권 내지 근본적 자유이익에 포섭하는 것으로 이해하고 있으며, 이러한 소극적 안락사는 모든 주에서 허용되고 있으며 이를 보다 구체화시킨 자연사법이 제정되어 있는 형편이다. 그러나 아직까지 연방대법원은 의사조력자살을 포함한 적극적 안락사에 대한 권리를 근본적 권리로 인정하지 않고 있으나, 의사조력자살에 대해서는 각 주별로 입법을 통해 ‘죽을 권리’를 구체화시키려는 노력이 진행되고 있으며, 현재 오리건州와 워싱턴州에 존엄사법이라는 법명으로 입법이 이루어져 있다. 셋째, 치료거부의 권리를 헌법상 기본권으로 인식하고 이익형량의 방식으로 이 권리의 구체적 실현 여부를 판단하고 있는 연방대법원의 분석틀은 이익형량(Balancing Test)이라는 용어뿐만 아니라 공익과 사익의 조화를 도모한다는 법익균형의 관점에서도 우리의 비례성원칙과 매우 유사한 기본권심사구조를 가지고 있음을 알 수 있다. 넷째, 치료거부권을 포함한 넓은 의미의 ‘죽을 권리’에 대한 헌법적 근거를 논함에 있어, 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 터 잡은 프라이버시권으로 이해하는 견해와 수정헌법 제9조의 열거되지 않은 기본권 경시불가조항을 근거로 제시하는 견해의 대립이 있는바, 이는 우리나라의 경우에 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초한 자기결정권의 행사로 이해하는 견해와 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 권리를 근거로 한다는 견해의 대립과 유사한 구조를 보여주고 있다. On May 21, 2009, the Supreme Court of Korea ordered to eliminate device for meaningless life-suspending treatment from a 78-year-old female patient, accepting her children's claim that she had always opposed keeping people alive on life-extending machines and her self-determination right, protected by right to human dignity and right pursuing happiness under Article 10 of the Constitution of Republic of Korea, should be guaranteed as a fundamental right. It is very interesting that although that decision has never used the terminology of ‘Death with Dignity’, many domestic media called it as the first Death with Dignity decision in Korea. But the concept of ‘Death with Dignity’ in Korea is mingled with the similar concepts of 'Withdrawal of Life-sustaining Treatment' or 'Assisted Suicide', etc., on an advocate's own point of view. It is also difficult matter to classify the concepts and to make legislation handling 'Death with Dignity', because the meaning of 'Death with Dignity' has been changing and it does not exactly square with the meaning from the general classifications on euthanasia. On the basis of the critical mind on these problems, this Article reviews the possibility of acknowledging the self-determining right to 'Death with Dignity' of terminally ill patient as a basic right and its constitutional basis, for example, under the Ninth Amendment or the Fourteenth Amendment in U.S. Constitution. And it also examines the leading cases on passive euthanasia and physician-assisted suicide, such as In re Quinlan(355 A.2d 647 (N.J. 1976)), Cruzan v. Director, Missouri Department of Health(497 U.S. 261 (1990)), Washington v. Glucksberg(117 S. Ct. 2258 (1997)), and Vacco v. Quill(117 S. Ct. 2293 (1997)). Futhermore, it overviews a diversity of opinions on whether 'Death with Dignity' should be protected as a constitutional fundamental right in U.S.

미국 주 형법상 자살관여행위 규제에 관한 입장과 그 시사점

임정호(Jung Ho Lim) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

우리 형법의 해석상 일반적으로 적극적 안락사 내지 이른바 존엄사는 위법성이 조각되는 사유로 해석되지 않는다. 또한 자살을 원하는 자에 대한 자살관여행위 역시 형법상 자살방조죄 내지 자살교사죄로 처벌된다. 한편 우리나라 대법원은 2009년 5월 21일 회복 불가능한 말기(사망의 단계에 진입한) 환자에게 무의미한 연명치료의 중지를 허용하는 판결을 내렸다. 이 문제와 관련하여 2009년 2월 국회에 ‘존엄사법안’이 제출되었고, 최근에도 이를 다듬은 법률안이 정부 주도 하에 준비중이다. 그렇다면 이제 우리나라에서 말기 환자가 치료를 거부할 권리를 넘어서 자살권 내지 죽을 권리를 보유하는가도 논란이 될 수 있다. 미국의 경우 환자의 치료거부권 문제와 자살권에 대한 논의가 형법상 살인행위의 문제라기보다는 자살관여행위(주로 자살방조죄)의 문제로 다루어져 왔다. 미국은 우리보다 앞서 이 문제에 대하여 연방대법원의 몇 차례 판결이 있었고, 각 주에서 존엄사를 허용하거나 혹은 자살관여행위로 보아 처벌하도록 규정하는 등 연방과 주 차원에서 다각적 접근법을 보이고 있다. 본 연구는 존엄사 허용여부에 대한 판단의 뒷받침이 될 수 있는 미국의 형법상 자살관여행위에 대한 동향을 검토하여 그 시사점을 찾는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 치료거부권과 대비되는 자살권에 대한 검토를 바탕으로, 형법상 내심적 의사와 인과관계에 관한 판단의 개입가능성을 살펴 본 후, 각 주가 자살관여행위로서의 의사 주도 존엄사를 어떻게 형법적 규제대상으로 삼는지에 대하여 고찰하도록 한다. 다음으로 주 형법상 자살관여행위 해석에 있어서의 몇 가지 논점을 검토한 후, 미국법상 피해자의 승낙이 자살관여행위 및 살인행위에서 항변사유로 채택되지 못하는 본질적 이유를 살펴 그 시사점을 찾도록 한다. 이상의 검토를 바탕으로 미국의 주 법상 존엄사에 대한 자살관여행위로서의 형사처벌 여부는 자살권 내지 죽을 권리의 인정 여부에 의존치 않는다는 점을 인정한다. 오히려 형법상 자살관여행위에 있어서 행위자의 내심적 의사와 인과관계의 판단, 그리고 피해자의 승낙 불인정 이유와의 관련성이 중시되어야 함을 강조한다. 따라서 우리나라에서의 존엄사법 제정 여부는 자살권 인정여부라는 헌법적 문제에 치중할 사항이 아님을 확인한다. The Korean Supreme Court ordered to eliminate device for life-suspending treatment from a patient in 2009. It seems that the concept of ‘Death with Dignity’ in Korea is mingled with the concept of Withdrawal of Life-sustaining Treatment or Assisted-Suicide. Recently, Korean Government and Congress also try to make legislation for ‘Death with Dignity’ although the Right to Suicide has never been accepted. And it does not exactly square with the meaning from the general classifications on passive euthanasia which is not a crime in the current interpretation of the Korean Penal Code. On the basis of the critical mind on these problems under the Korean Penal Code, the Article here reviews how the U.S. Supreme Court has handled the possibility of accepting the Right to Suicide of terminally ill patient as a fundamental right and its own interpretation of Criminal Law basis such as criminal intent and causation. Hence, it examines the leading cases on Assisted-Suicide. Futhermore, it overviews a diversity of legislation and its interpretation on Assisted-Suicide. Moreover, this Article concludes that legislation on ‘Death with Dignity’ does not need to depend on whether the Right to Suicide should be protected as a fundamental right. Rather, it should be back to basic concept of criminal defense of the Victim’s Concent.

치료거부권, 죽을 권리 및 존엄사에 대한 재검토

노동일(Noh Dong-Ill) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.2