의료에 있어서 미성년자의 자기결정권

김상찬(Kim Sang-Chan) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.42 No.-

의료에 있어서 미성년자의 자기결정권의 문제는 미성년자의 동의능력이 있는지 여부에 따라서 달라진다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자는 자신의 의료에 대하여 동의권을 행사할 수 있다. 세계 각국은 대체로 ‘판단능력이 성숙한 미성년자의 원칙’에 따라서 미성년자에게 자기결정권을 인정하고 있으며, 그것이 사회적으로도 편의한 경우 미성년자 단독으로 결정하는 것도 가능하다. 미성년자에게 동의능력이 있는 경우, 미성년자의 의견과 친권자 등의 의견이 충돌하게 되는 경우가 있는데, 이 경우 미성년자의 결정이 우선한다고 해야 한다. 미성년자의 판단능력이 성숙되었는지 의문이 있는 경우에도, 미성년자의 의견을 최대한 존중해야 하며, 미성년자가 동의능력이 없는 경우에는 친권자 등이 의사결정을 할 수 밖에 없지만, 이 경우에도 친권자 등이 자의적으로 판단할 것이 아니라 ‘자녀의 복지’ 내지 ‘자녀의 이익’이라는 기준이 무엇보다 우선되어야 한다. 미성년자의 의료거부권이 인정되는 것은 당해 치료를 받든지 거부하든지 미성년자의 생명에 위험이 미치지 않고 회복불가능한 손해도 생기지 않는 경우에 한정된다고 할 수 있다. 이는 친권자 등이 미성년자에 대한 의료거부권을 대신 행사하는 경우에도 마찬가지로 새겨야 한다. 외국의 경우, 친권자 등이 비합리적인 결정으로, 미성년자에 대한 치료에 동의하지 않거나 치료거부를 하는 경우, 법원에 신청하여 강제로 치료를 받도록 하는 것은 물론, 입법례에 따라, 또는 판례에 의하여 친권의 일부를 상실하게 하여, 담당의사로 하여금 그를 대신하도록 하는 제도를 취함으로써, 미성년자를 보호하고 있다. 우리나라의 경우에도 친권을 상실시키는 제도는 있으나, 외국의 경우처럼 의료결정권만을 일시적ㆍ부분적으로 상실하게 하는 제도는 없으므로, 이러한 제도를 도입할 필요가 있다. 그리고 이러한 친권자의 의료결정권 상실제도를 도입할 경우, 국가나 지방자치단체가 미성년자의 의료비용을 부담하게 하거나, 일정한 기금을 조성하여 지원하는 제도가 병행되어야 미성년자를 실질적으로 보호할 수 있을 것이다. The matter on the right of self-determination of minor in medical treatment has something to do with his or her ability for consent. In case minor has the ability for consent, he/she can exert the right of consent for his/her medical treatment. It is a tendency for the right of self-determination to be allowed to minor in general around the world according to the principle of self-discrimination for mature minor. Minor can make a self-determination all by him/herself. If there is a conflict between minor with the ability for consent and a person with parental rights, minor’s choice has the priority in self-determination. In case minor is not mature in his/her visual literacy, minor’s choice is still respected. If minor has no ability for consent, a person with parental rights has his priority in decision-making. In the case of this, a person with parental rights makes arbitray decisions, kid’s welfare or kid’s benefits always come first. The minor’s right to refuse treatment, whether treated or not, is limited to the following cases: no threat to the minor’s life and no irrcoverable loss. The same is true when a person with parental rights exercises the right to refuse medical treatment for minor. A foreign case is different from ours. A person with parental rights does not agree or refuse to treat minor in an irrational way, it is allowed to take care of minor under the protection of court. Referring to laws and cases and precedents, a person with parental rights loses part of his/her parental rights. Instead, it is allowed that a doctor in charge protects minor. Our legal system also adopts the system in which parental rights would be lost. However, our system has no right to decide medical treatment as foreign countries do. It is suggested that such a system should be introduced into our legal system. When the system for losing the right to decide medial treatment is introduced for a person with parental rights, central or local government should pay the medial bills for minor or a financial institute. Minor can be protected along with such funding and supporting system.

중국 미성년자 인격권 보호 법률 제도에 대한 검토

阮利(Ruan Li),?智?(Liu, Zhihua) 동아대학교 법학연구소 2021 東亞法學 Vol.- No.92

법치사회로 접어들면서 인간의 권력의식이 살아나고 있다. 미성년자가 독립된 자연인으로서 인격적 존엄성을 충분히 중시하고 보호받아야 하지만, 중국의 현실은 여의치 않다. 그 중에는 중국 봉건사회가 형성된 역사적 원인, 보호자와 미성년자 양쪽의 내부적 원인과 중국 국내 입법의 결함도 포함되어 있다. 다년간의 노력을 통해 「중화인민공화국 민법전」은 발효 되어 시행 되었고, 인격권이 단독으로 한 편(编)으로 설정되었다. 인격권의 중요성이 충분히 중시되고 있지만, 미성년자의 인격권에 대한 관심은 아직 부족하다. 이에 따라 중국의 미성년자 인격권보호 법률제도를 연구하려면 미성년자가 처하고 있는 약한 지위와 특수성을 직시해야 한다. 따라서 본 연구는 “아동최대이익 원칙”을 충분히 활용하여 미성년자에게 인격권의 특수보호를 부여할 필요가 있다고 여긴다. 실무에서는 미성년자가 침해 받기 쉬운 분야에 미성년자만의 인격권을 신설하고, 미성년자 인격권보호에 대한 사회적 책임도 강화해야 한다. 또한 중국의 미성년자 인격권보호의 어려움에 근거하여 중국실정에 맞는 보호의 방법을 찾도록 촉구한다. Gradually into the legal society, people"s sense of rights is recovering. As an independent natural person, the personal dignity of minors should also be paid enough attention to and protected, but the reality of China is not satisfactory. This includes not only the historical reasons for the formation of China"s feudal society, the internal reasons of guardians and minors, but also the defects of China"s domestic legislation. Through years of hard work, the Civil Code of the People"s Republic of China has come into force and come into force. The importance of personality right is fully embodied in the separate compilation of personality right. But there are very few stipulations about the right of personality of minors. Therefore, if we want to study the legal system of the protection of the personality right of minors in China, we must face up to the weak status and particularity of minors. Make full use of the principle of “the best interests of children” to give special protection to minors" rights of personality. In the areas where minors are vulnerable to infringement, the exclusive personality rights of minors should be added, and the social responsibility to protect the personality rights of minors should be strengthened. According to the plight of the protection of minors" right of personality in China, the paper tries to find a way to protect minors" right of personality according to the situation of China.

의료계약 및 임상시험계약에 있어서 미성년자 보호에 관한 소고 - 독일 및 스위스에서의 논의 소개를 중심으로 -

서종희(Seo, Jong-hee) 원광대학교 법학연구소(의생명과학법센터) 2017 의생명과학과 법 Vol.17 No.-

미성년자는 여러 가지 면에서 취약한 환경에 노출된 존재라고 할 수 있다.만약 미성년자가 동의능력을 갖추지 않았다면, 더욱 더 보호할 가치가 있는 존재가 된다. 특히 미성년자 중 아동은 ‘자신이 발전할 수 있는 장래’를 보호하는 데에 최대한의 권리를 가지므로, 거의 대부분의 국가에서는 아동 보호를 위한 메커니즘을 마련하고 있다. 이는 의료계약 및 임상시험계약에서도 마찬가지이 다. 미성년자를 대상으로 하는 의료계약 및 임상시험계약에 있어 미성년자를 실질적으로 보호하는 것은 친권자라고 할 수 있다. 만약 미성년자가 동의무능력자 라면 더욱 더 ‘친권자에 의한 퍼터널리즘(Patarnalism)적인 배려(Fürsorge)’가 필요하게 된다. 그러나 친권자에 의한 결정이 친권에 따르는 미성년자에게 항상 적절하다고 보는 것은 논리적 필연성이 부족하다. 이러한 한계를 극복하기 위해 독일, 스위스에서는 미성년자를 대상으로 한 임상시험과 관련하여 공통된 기준을 마련하고 있다. 첫째, 친권자의 친권남용에 의한 미성년자의 복리침해를 막기 위해 친권 상실 및 친권 제한 제도 등을 활용하고 있다. 둘째, 친권자의 동의뿐만 아니라, 미성년자인 피험자에 대해서도 동의를 얻도록 하고 있으며, 시험자는 미성년자에게도 동의에 필요한 정보제공의무를 이행해야 한다. 셋째, 동의능력이 없는 미성년자에게도 거부권을 인정하고, 그 의사를 최대한 존중한다. 넷째, 피험자 및 그 친권자의 동의가 있다 하더라도 객관적 정당화 사유로서 임상시험이 최소한의 부담과 예측 가능한 최소한의 위험과 결부될 것을 요구한 다. 우리 법에서도 위의 특징들을 찾아 볼 수 있다는 점에서, 우리 법이 스위스와 독일에 비견하여도 의료계약 및 임상시험계약에 있어 미성년자 보호에 미흡 하다고 할 수 없다. 다만 다른 나라와 달리 우리는 법률이 아닌 식품의약품안전 처의 ‘소아를 대상으로 하는 임상시험평가 지침’으로 이를 규율하고 있다는 점에서 재고가 필요하며, 동의능력에 대한 최소한의 획일적 기준을 제시할 필요가 없는지에 대한 재검토가 필요할 것이다. Minors are exposed to vulnerable environments in many ways. If a minor is not capable of consent, he or she is more worthy of protection. In particular, children in minors have the maximum rights to protect their future, so most countries have mechanisms for child protection. This is also true for medical and clinical trial contracts. Actually protecting minors in medical contracts and clinical trial contracts for minors can be considered as parental rights. If the minor is an incompetent, more and more Fürsorge by the parental authority is needed. However, it is logical inevitability that the decision by the parental guardian is always appropriate for the minor under the parental rights. To overcome these limitations, Germany and Switzerland can find common criteria for clinical trials for minors. First, in order to prevent infringement of minors by the abuse of parental rights of minors, the adjudication on loss or temporary suspension of parental authority and adjudication on partial restriction of parental authority is used. Second, not only the consent of the parental consent, but also the consent of the subject who is a minor is obtained, and the tester must fulfill the obligation to provide the information necessary for his / her consent. Third, even if a minor is not capable of acceptance, he / she will be granted the right to veto the subject and respect the subject s opinion as much as possible. Fourth, even with the consent of the subject and his parental guardian, the objective of justification requires that the clinical trial be associated with a minimum burden and a predictable minimum risk. We can not say that our law is insufficient to protect minors in medical contracts and clinical trial contracts compared with Switzerland and Germany because we can find the above characteristics in our law. However, unlike in other countries, we need to reconsider the fact that it is not the law but the Guidelines for the Evaluation of Clinical Trials for Pediatrics of the Korea Food and Drug Administration, and it is necessary to provide a minimum standard of acceptance capacity.

현행 미성년후견제도의 문제점과 개선방안

이상희(Lee, Sang-Hee) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.81

미성년후견제도는 친권의 보호를 받지 못하는 미성년자에게 친권의 부재(不在)로 말미암아 발생할 수 있는 보호의 공백을 방지하고 미성년자의 건전한 성장을 도모하는 기능을 담당하여야 한다. 그러나 현행 미성년후견제도는 그와 같은 역할을 제대로 수행하지 못하고 있다. 특히, 가정법원이 미성년자의 친족이 아닌 변호사, 법무사, 사회복지사 등 제3자를 이른바 “전문가후견인”으로 선임하는 경우, 그 제도적·현실적 한계로 말미암아 미성년자 보호의 관점에서 적잖은 문제점이 발생하고 있다. 먼저, 현행 민법상 미성년후견인은 1인으로 제한되어 있어 미성년후견인 한 사람이 미성년자에 대한 신상보호와 재산관리의 의무를 전적으로 부담하게 되는데, 이는 미성년후견인에게 적잖은 부담이 된다. 특히, 전문가후견인 중 변호사나 법무사는 법률 분야에서, 사회복지사는 사회복지 분야에 특화된 전문가이기 때문에, 그 이외의 분야에서 “전문가”로서의 역량을 발휘하기에는 한계가 있다. 그리고 전문가후견인은 대부분 미성년자와 동거하지 않기 때문에, 현행 민법상 규정되어 있는 미성년자에 대한 보호·교양의 의무를 이행하는 데 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같은 상황에서 전문가후견인은 자신의 역할범위에 대해 고민하게 되는데, 현재로서는 이에 대한 가이드라인을 제시하는 교육이나 지침, 사무매뉴얼이 체계적으로 마련되어 있지 않는 등 전문가후견인 지원시스템이 부족하다. 그리고 후견보수와 비용은 미성년자의 재산 중에서 지출되는바, 미성년자가 자신의 명의로 이와 같은 보수와 비용을 감당할 정도의 재산을 보유하고 있지 않은 경우, 전문가후견인은 공익적 차원에서 자신의 비용을 들여 후견사무를 담당하게 되는 경우가 많아 전문가후견인 인력 확보도 어렵고, 현실적으로 양질의 보호가 이루어지기 어렵다. 이에 대한 개선방안으로서, 가정법원은 미성년자의 연령과 성숙도, 미성년자가 현재 처한 환경 등을 전반적으로 면밀하게 고려하여 미성년후견인을 선임하여야 할 것이다. 예컨대 미성년자가 보유한 재산이 많거나 이와 관련하여 법적 분쟁이 발생할 소지가 있다고 판단되는 경우에는 법률전문가인 전문가 후견인이, 미성년자의 재산관리보다는 신상보호가 중요하다고 판단될 경우에는 사회복지 전문가인 전문가후견인이 선임되는 것이 적합할 것이다. 그리고 현재 전문가후견인에 대한 체계적인 지원시스템을 구축하는 것이 필수적이다. 전문가후견인의 사무지침 또는 매뉴얼을 마련하여 후견사무의 기준을 설정하고 이에 대한 지속적인 교육을 실시하여야 하며, 가정법원과의 원활환 소통체계를 마련함으로써 전문가후견인이 후견사무 수행 과정에서 발생할 수 있는 부족한 점을 보완할 수 있도록 하여야 한다. 또한, 미성년후견이 필요한 미성년자 중 후견보수나 비용을 부담할 재산이 없는 경우가 적지 않은데, 이른바 “공공후견”의 확대를 통해 미성년후견에 대한 재정적 지원을 확대함으로써, 미성년후견인이 후견사무에 충실히 임할 수 있도록 하여야 한다. 궁극적으로는 민법 개정을 통해 복수(複數)의 미성년후견인을 인정하고 법인후견을 가능하게 함으로써, 미성년자에 대한 보호의 공백을 방지하고 포괄적인 보호가 가능하도록 하는 것이 필요하다.

프랑스법상 미성년자의 의견개진권

안문희(An, Moon Hee) 부산대학교 법학연구소 2013 법학연구 Vol.54 No.4

미성년자와 관련된 갈등의 대부분은 친권에 관한 소송으로 일반적으로 부모의 별거로 인해 제기된다고 이해될 수 있을 것이다. 이 경우에 소송의 당사자는 부모이며, 미성년자의 보호라는 목적하에서 그 결정에 있어 정작 갈등의 주체인 미성년자는 배제되어 온 것이 사실이다. 그러나 이에 대해 미성년자 또한 본인과 관련한 사법적 분쟁에서 권리의 주체로서 의견을 개진할 수 있다는 인식이 1989년의 유엔의 아동권리협약을 통해 최초로 구체화 되었다. 프랑스는 1989년의 아동권리협약의 협약국으로서 동협약의 제12조가 규정하는 미성년자의 의견개진권을 1993년 법을 통해 국내법으로 규정하여 현행법인 2007년 법을 통해 판별력 있는 미성년자에게 인정하고 있다. 미성년자의 의견개진을 위한 심리에 관한 일반적 원칙에 관한 프랑스 민법 제388조의 1은 판별력이 있는 미성년자에게 본인과 관련한 모든 사법적 절차에 있어서 의견을 개진할 권리를 부여하고 있다. 따라서 이러한 의견개진여부는 미성년자의 의사에 달려 있으며, 법원이나 부 또는 모가 요구하는 심리참여를 거부할 권한이 미성년자에게 보장된다. 또한 이러한 의견개진은 판사 또는 미성년자의 복리를 위해서 판사가 지정한 자에게 가능하다. 의견개진에 관한 민법의 일반적 규정은 프랑스 민사소송법 제338조의 1내지 제338조의 12를 통해 절차적 부분이 보충, 구체화되었다. 그러나, 미성년자의 의견개진권을 통한 이익에 반해서 위 권리에 제기된 세 가지 의문점이 존재한다. 먼저 미성년자의 의견개진권 여부의 판단 기준이 되는 미성년자의 판별력의 불명확성에 관한 문제와 두 번째, 심리를 통한 의견개진을 허용한 후에 판사에게는 미성년자의 의견에 대한 반영의 문제 및 이러한 미성년자의 의견이 과연 이들의 복리를 보장하는 수단이 되는가에 대해 문제로 이해될 수 있다. 그리고 마지막으로 미성년자의 의견개진권을 ‘미성년자와 관련한 모든 사법적 절차’에서 인정하고 있음에도 이러한 사법적 절차가 지시하는 바가 명확하지 않은 문제이다. 1989년 아동권리협약이 유엔총회에서 채택된 이후 프랑스는 동협약의 제12조에 대한 프랑스 국내입법을 추진해 1993년 법을 통해 위의 권리를 완전히 미성년자에게 인정했음에도, 미성년자를 권리의 객체로 인식한 ‘미성년자의 복리(l"interet de l"enfant)’보호라는 명제와 미성년자를 권리의 주체로 보는 ‘미성년자의 의견개진권(la parole de l’enfant)’에 대한 갈등은 현재 프랑스에서도 진행형으로 보인다. 우리의 경우에는 민법 제909조 제4항 및 제6항을 통해 가정법원이 부, 모 또는 미성년 후견인의 양육상황, 양육능력 그리고 ‘미성년자의 의사’를 고려하여, 미성년자의 복리를 위해 친권자 지정 또는 후견인 선임을 결정할 것을 규정하고 있다. 따라서 미성년자의 의사에 대한 고려는 임의적 요건으로서, 가정법원으로 표현된 가정법원판사가 가지는 의견청취권에 지나지 않는다. 물론 2013년에 개정된 가사소송규칙 제100조는 관련 문제에 있어, 자녀의 연령이 13세 이상인 때에는 가정법원은 심판에 앞서 그 자녀의 의견 청취의 의무를 규정하고 있으나 미성년자의 의견청취라는 표현은 여전히 미성년자를 권리의 주체가 아닌 객체라는 수동적 지위에 머무르게 하는 내재적 한계를 가질 수 밖에 없다. 우리 또한 1989년 아동권리협약의 협약국으로서 아동권리협약규정에 대한 국내법규정의 도입에 대한 의무를 지고 있어 아동권리협약의 제12조가 규정하는 사법 절차상 미성년자의 의견개진권에 대한 국내법규정은 고려할 만하다 생각된다.

미성년자에 대한 의료행위의 설명과 동의 -대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결을 중심으로-

김나래 전북대학교 부설법학연구소 2023 法學硏究 Vol.72 No.-

최근에 대법원은 미성년 환자에게 행해질 의료행위와 이에 따른 부작용을 보호자에게만 설명하고, 영구적인 장애를 입게 된 미성년 환자에게는 설명하지 않았던 사건을 두고 의료진의 책임을 인정하지 않았다. 대법원 판결의 핵심은 미성년자라도 의사결정능력이 있다면 의사는 의료행위에 대하여 설명할 의무를 부담하고, 그 방법에 있어서 친권자 및 법정대리인에게 설명했다면 그러한 설명이 이들을 통해 미성년자인 환자에 전달됨으로써 설명의무를 이행했다고 볼 수 있다는 것이다. 본 판결과 관련하여 (1) 의료행위에 대한 미성년자의 동의능력을 확인할 수 있는지 여부, (2) 의사의 친권자나 법정대리인에 대한 설명으로 충분한지 여부, (3) 의사가 미성년자인 환자에게 의료행위에 대하여 직접 설명하고 동의를 받아야 하는 특별한 사정을 명백히 구분할 수 있는지 여부로 나누어 검토한 사항은 다음과 같다. (1) 본 판결 이후에 의사는 모든 미성년자인 환자에 대해 의료행위에 대한 동의능력이 있는지 확인하고 판단해야 한다. 우리나라는 환자에게 의료행위에 대한 동의능력이 있는지 여부를 판단할 수 있는 기준이 되는 규정이 별도로 존재하지 않는다. 사실 의료행위의 유형마다 환자에게 요구되는 동의능력의 정도가 다르다. 동의능력의 유무는 행위능력, 책임능력과 달리 연령에 따라 일률적으로 판단할 수 없고, 미성년자의 이해력과 성숙도를 반영하여 개별적으로 판단해야 한다. (2) 설사 미성년자가 일정한 나이에 도달했을 때 동의능력이 있다는 기준을 설정하더라도 의료행위에 대한 동의능력이 있는 미성년자와 친권자 내지 법정대리인의 의사가 동일하지 않을 때 누구의 의사를 따르는 것이 합리적인지 문제가 된다. 미성년자의 의사를 그대로 반영하는 것이 미성년자의 동의능력을 존중한다는 측면에서 합리적이지만, 미성년자는 성년자와 동일한 정도의 동의능력이 있다고 보기 어렵기 때문에 미성년자의 의사를 보충하는 방식으로 친권자 내지 법정대리인의 의사를 고려하는 것이 타당하다고 생각한다. (3) 그리고 본 판결에서는 의사가 미성년자인 환자에게 의료행위에 대하여 직접 설명하고 동의를 받아야 하는 특별한 사정은 첫째, 법정대리인 등에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우, 둘째, 미성년자인 환자가 의료행위에 대해 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우라고 하였는데, 이러한 사정이 있는지 여부를 명백히 구분하기 어렵다고 생각한다. 이에 따라 의료현장을 잘 반영한 법리의 재구축을 통하여 미성년자의 의료행위에 대한 자기결정권을 보장할 수 있는 환경을 조성하고자 한다.

미성년자 인격권 보호 - 동의권 중심으로 -

임대성 연세법학회 2023 연세법학 Vol.42 No.-

Amendments have been made to create a new provision for ‘personal rights’ in the Civil Act. The field of protection of the personal right is a wide and also the subject of continuous research, and in my opinion the the personal rights could be divided into three areas. First, there are moral rights related to life, body, and health; the second, personal property rights; and finally, non-property personal rights. In the relevant article of the Ministry of Justice, there are no detailed standards for the protection of the moral rights of minors in the the personal rights. Accordingly, the provisions of the Civil Act and the standards of the Personal Information Protection Act should be reviewed. Orthodoxy and precedents regard the Civil Act as the central regulation of the property law. According to it, in the legal acts of minors, the consent of the parental authority should be considered to be applied in the case of the exercise of the right to property rights. For example, if a minor, who is the subject, sells his or her portrait photo to a company, if knowing that the company can use it for commercial advertising, the minor needs the consent of the parental authority according to the principle of civil law. A person of parental authority cannot sell a portrait photo of a minor against the will of the minor to a company in the same case. However, when a minor uploads his or her portrait photo on his or her SNS, it should be possible to decide independently as not an exercise of a property right that requires the consent of the parental authority. But as an expression of personal rights under the Constitution and protection of the personal right, which is planned to be newly established under the revised Civil Act. For example, if there is a need for sanctions or the need to protect minors in the act of actively posting and distributing portrait rights for portrait photos of minors, interpretation becomes a problem. For example, when a minor uploads a nude photo of himself or herself on social media or provides it to a child pornography site without payment. In this case, the standards of Articles 103 and 104 of the Civil Act should be applied to deal with it. Therefore, in the protection of personal rights, the Personal Information Protection Act is applied when an individual can be recognized among personal information, and in the case of minors between the ages of 14 and 19, since there are no active provisions in the Personal Information Protection Act, the general principles of the Civil Act are applied and property rights are protected. In order to understand the protection system for personal rights in the current law, the personal rights were divided into three types; the first, the personal rights related to life, body, and health, the second, non-property rights, and the last, the personal rights with property rights. In individual laws, it is stipulated that the right of consent of minors is insufficient, but there are cases where it is insufficient. In particular, if there is a disagreement between the parental authority and the opinion of minor, the protection through the parental authority is not provided, which is a big problem. If the general principle of civil law is applied, the consent of the parental authority is required in the case of property rights, but in the case of non-property nature, minors should be able to make their own decisions. In particular, in the case of personal rights related to life, body, and health, the exercise of the right to consent according to the right of self-determination should be protected in order to respect the will of the minor. From a legislative perspective, it is also considered a method to have written regulations. 민법상 인격권 조항을 신설하는 개정안이 나왔다. 인격권의 보호영역은 넓고 동시에 지속적인 연구대상인데 기존에 논의되는 영역은 세 영역으로 나누어 살펴볼 수 있다고 본다. 우선 생명, 신체, 건강과 관련된 인격권, 둘째 재산권적 인격권, 마지막으로 비재산권적 인격권이다. 법무부의 해당 조문에서는 인격권에서 미성년자의 인격권의 보호에 대한 자세한 기준은 없는 상태이다. 이에 민법상 규정과 개인정보보호법상의 기준이 검토되어야 한다. 통설과 판례는 민법을 해석기준으로 재산법 중심 규정으로 파악한다. 이에 미성년자의 법률행위에서 친권자의 동의는 인격권의 행사가 재산권적 권리의 행사의 경우에 적용된다고 봐야한다. 예를 들어 피사체인 미성년자가 자신의 초상사진을 기업에 판매하고 기업은 이를 상업광고에 활용할 수 있게 되는 경우, 미성년자는 민법 규정에 따르면 친권자의 동의를 필요로 하게 된다. 친권자는 미성년자의 의사에 반해서 미성년자의 초상사진을 같은 사례에서 기업에 판매할 수 없다. 그러나 미성년자가 자신의 초상사진을 자신의 SNS에 올리는 경우 친권자의 동의를 받아야 하는 재산권적 권리의 행사가 아니라 헌법상 명문으로 인정되는 인격권의 발현이고 민법에서 학설과 판례가 인정하고 있는 인격권 행사의 내용으로 보아야 한다. 개정 민법상 신설될 계획인 인격권의 보호로서 단독으로 결정할 수 있어야 한다. 예를 들어 미성년자의 초상사진에 대한 초상권의 적극적 게시, 유포행위에서 제재의 필요성이나 미성년자 보호의 필요성이 있는 경우 해석이 문제된다. 예를 들어 미성년자가 자신의 나체사진을 SNS에 올리거나, 대가 없이 아동포르노 사이트에 제공하는 경우 등이다. 이런 경우는 민법 제103조 및 제104조의 기준을 적용해서 처리해야 할 것이다. 따라서 인격권의 보호에서 개인정보 가운데 개인의 인식이 가능한 경우 개인정보보호법이 적용되고, 미성년자의 경우 만14세 이상 만19세 미만의 경우 개인정보보호법의 적극적 규정이 없다. 현행법의 인격권 보호 체계를 파악하기 위해서 인격권을 3유형으로 나누어 우선 생명, 신체, 건강과 관련된 인격권, 두 번째, 비재산권적 인격권, 그리고 재산권적 인격권으로 나누어 살펴보았다. 개별 법에서 미성년자의 동의권이 미비된 경우, 규정되어 있으나 미흡한 경우가 있는데 특히 친권자와 의사가 불일치 하는 경우 친권자를 통한 보호를 받지 못하게 되어 문제된다. 민법의 일반원칙을 적용하면 재산권적 성격의 경우 친권자의 동의를 필요로 하지만 비재산권적 성격의 경우 미성년자 스스로 결정할 수 있어야 한다. 특히 생명, 신체, 건강과 관련된 인격권에서 미성년자 본인의 의사를 존중하기 위해 자기결정권에 따른 동의권 행사가 보호받아야 한다. 입법론적으로는 명문규정을 두는 것도 방법이라고 본다.

책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 친권자 책임 - 공평한 책임분담을 위한 불법행위의 유형화를 중심으로 -

이은영 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.2

Recently, the liability of a supervisor for illegal acts committed by a minor has become a cliché-ridden subject, especially when the supervisor also has parental authority. For the fair allocation of damages, the prevailing opinion is that the rules for parental liability should be tightened, to prioritize consideration of the victim, rather than of the person with parental authority, whom could be classified as an offender in terms of the Tort Law. However, there was a judgment passed by the Supreme Court of Japan that presumably went against the international convention. Although the case was a matter of parental liability for a minor with diminished responsibility, the Supreme Court of Japan concluded that the person with parental authority could not foresee such incidents; therefore, it could not be implied that the person had neglected the duty of supervision. Following this conclusion, the Supreme Court of Japan ruled that there is no liability for the person with parental authority to compensate for damages. The judgment of the Japanese Supreme Court was interpreted to expand the possibilities for indemnification from parental liability for a minor who has the capacity for assuming responsibility, specifically by clarifying that parental liability is one’s own responsibility of negligence, regardless of whether the minor has or does not have the capacity of assuming responsibility. Why did the Supreme Court of Japan pass such a retrogressive judgment? In fact, it is realistically impossible for parents to be exempted from liability and to consider that they do all their duties of supervising their child, because their duty of supervision as a person with parental authority is extremely broad, general, and abstract. However, it is not reasonable to expect that a person with parental authority be able to foresee every illegal act that a minor could possibly commit and prevent such acts. This argument lacks the conviction that parents must carry actual liability with or without fault for unlawful acts committed by a minor, particularly when the minor is already mentally mature, has already formed a * Professor, self-identity, and has the capacity for assuming responsibility. In summary, the fair allocation of damages should be sufficiently considered with the philosophy of the Tort Law, even for parental liability for the torts committed by a minor with the capacity for assuming responsibility. For this reason, in this article, we would like to focus on lessening the victim’ burden of proof, such as providing direct evidence, at the same time, acknowledging parental liability. We will classify the illegal behaviors of minors to reduce the burden of proof, since they suggest the supervisory behaviors of a person with parental authority. Ultimately, this can help allocating damages fairly. As currently applies, the parental liability will be admitted only in the case of that the person neglected their supervisory duty resulting in a minor committing illegal acts, based on provision No. 750. 오늘날 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임, 특히 친권자의 책임이라는 주제는 외국 뿐 아니라 우리나라에서도 지속적인 연구가 이루어져 이제는 주요 쟁점에 대한 논의가 마무리된 듯한, 어쩌면다소 진부한 주제로 여겨진다. 아마도 불법행위법의 이념인 손해의 공평한 분담의 차원에서 미성년자의 불법행위에 대한 친권자 책임에 대한 논의에 있어서 미성년자의 친권자보다 피해자를 우선적으로고려하여 친권자책임을 강화해야 한다는 데에 점차 의견이 수렴되기 때문일 것이다. 그런데 2015년 일본 최고재판소에서 이러한 국내⋅외의 주류적인 흐름에 역행하는 듯한 판결이 내려졌다. 비록 이는 책임능력 없는 미성년자의 친권자 책임이 문제된 사안이었지만, 일본 최고재판소는미성년자의 친권자에게 사고에 대한 예견가능성이 없다는 이유로 친권자가 감독의무를 게을리 하지않아 손해배상책임이 없다고 판시하였다. 특히, 일본 최고재판소가 미성년자의 책임능력 유무와 관계없이 친권자책임이 자기책임적 과실책임이라는 점을 명확히 함으로써 이 판결은 책임 능력 있는 미성년자에 대한 친권자책임에 대해서도 면책 가능성을 확대하는 것으로 받아들여졌다. 왜 일본 최고재판소는 시대적 흐름을 거스르는 듯한 판결을 내렸을까? 사실 친권자에게는 대단히 광범위하고 일반적이고 추상적인 감독의무가 부과되고 있기 때문에 부모가 감독의무를 제대로 이행하였다고 하여 면책되는 것이 사실상 불가능하다. 그러나 미성년자의 친권자에게 발생가능한 모든 미성년자의 불법행위를예견하고, 그것을 예방할 수 있는 조치를 취할 것을 요구하는 것은 불합리하다. 특히 이미 정신적 성숙도와 자아를 형성한 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대해서 부모에게 사실상 무과실책임 내지 결과책임을 부담시키는 것은 설득력이 부족해 보인다. 요컨대 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 친권자 책임에 있어서도 불법행위법의 이념으로서 손해의 공평한 분담이 충분히 고려되어야한다. 이에 본 논문은 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대한 친권자책임에 있어서는 현재처럼 제750조에 근거하여 감독과실이 있는 친권자에 대해서만 책임을 인정하되, 과실 및 인과관계에 대한 피해자의 입증부담은 친권자의 감독 해태를 사실상 추정하는 미성년자의 불법행위 행태를 유형화함으로써 입증부담을 경감시키고 궁극적으로 손해의 공평한 분담에 충실하고자 한다.

미성년자의 연명의료중단에 관한 소고

김혁돈(Kim, Hyeok-Don),이재호(Lee, Jae-Ho) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.82

소위 연명의료결정법이라 불리워지는 호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률은 동법률의 적용대상으로 하고 있는 미성년자의 범위를 일률적으로만 규정하여, 연령에 따라 자기결정권 행사 가능성여부의 문제를 전혀 고려하고 있지 않는 문제가 있다. 민법상 미성년자는 독자적인 법률행위 능력을 가지지 않고 법정대리인의 동의 하에서 일정한 법률행위를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 연명의료결정법상의 미성년자의 범위획정에 있어서도 미성년자의 법률행위 능력 또는 의사능력을 고려한 적절한 구분이 필요한 것으로 보인다. 독일민법은 미성년자를 7세 이하와 19세 이하로 구분하여 규정하고 있고, 독일 사회법에서는 15세 이상의 미성년자에게는 추가적인 청구권 행사가능성을 부여한다. 더욱이 15세 이상의 미성년과 법정대리인의 의사가 충돌하는 경우 비토권(또는 거부권)을 부여하는 판례도 있다. 우리 민법상에도 미성년자의 법률행위능력을 인정하는 것 중 17세의 미성년자의 유언행위를 두고 있는 것도 고려할 필요가 있다. 또한 연명의료중단결정에 대한 미성년자의 의사를 추단을 보완할 객관적 가능성을 확보하여야 한다. 우리 법에서는 환자의 추정적의사와 법정대리인(즉 부모)의 의사가 충돌하는 경우 부모의 의사에 따라 결정될 가능성이 크고 이를 통제할 가능성이 전혀 보이지 않는다. 또한 이 추정적 의사를 판단할 객관적인 기준도 분명하지 않아 보인다. 우선 미성년의 추정적 의사를 확정하는 기준을 설정할 근거를 마련하여야 한다. 이를 위하여 환자의 복리(Wohl) 또는 최선의 이익(best interests)과 같은 개념을 활용하여야 한다. 더 나아가 영국의 판례의 경우나 독일 법에서 규정하는 것과 같이 환자의 의사를 확정하거가 법정대리인의 의료행위 중단에 대한 동의를 허가함에 있어서 (후견)법원이 역할을 하는 것이 하나의 방법이 될 수 있다. 또는 우리 법 현실에서 공익의 대변자로서 역할을 하는 검사에게 객관적 검증의 역할을 맡기는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. Our Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decisionmaking Act needs to solve the following problems. It does not take into consideration the possibility of exercising self-determination according to age, since it regulates only minority uniformly. In addition, regarding the writing of the patient`s medical intent, it seems that the minor can sufficiently prepare the medical intent just by interpretation of the words in the Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. However, under the Korea Civil Code, minors are not capable of independent legal acts, and they are allowed to perform certain legal acts under the consent of legal representatives. Therefore, it is necessary to properly divide the minors in consideration of their legal ability or mental capacity. The German Civil Code defines minor children as being under the age of 7 and under 19, and the German Social Code gives the possibility of additional claim right to minors with 15 years age or older. There was a precedent in the conflicts case between minor in 15 years old and a legal representative to give a veto right to a minor. It is also possible in our civil code to distinguish the legal acts of minor according to age. An example is the Korea Civil Code, which states that a 17-year-old minor has the ability to testify. There is a need to distinguish the minors under Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. And to secure the objective possibility of supplementing the minors` intentions to decide about Withdrawing of life sustaining treatment. In our case, the conflict of opinion between patient and his parent is highly likely to be decided by the parents" will, and there is little possibility to control it. In addition, the objective criteria for judging these presumptive opinions seem unclear. First, the basis for establishing the presumptive opinion of the minor shall be established. For this purpose, concepts such as patient welfare or best interests should be utilized. Furthermore, it may be another method of the courts` role in allowing the legal representative`s consent to Withdrawing of life sustaining treatment. It is also possible to entrust an objective test to a public prosecutor who acts as a public prosecutor.

가사소송법 개정과 미성년자녀의 복리보호강화

현소혜 ( Hyun So Hye ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.3

최근 법무부에서 입법예고한 가사소송법 개정안은 미성년자녀의 복리보호 강화를 주된 이념 중 하나로 삼고, 다양한 제도 개선을 모색하고 있다. 주된 내용은 다음과 같다. 첫째, 가사소송법 개정안은 미성년자의 복리에 직접적인 영향이 있는 모든 종류의 가사재판에서 미성년자녀의 의견을 청취하는 것을 의무화하였다. 현행 가사소송규칙이 친권자지정이나 양육에 관한 처분 등 몇몇 사건에 한정하여만 13세 이상인 미성년자녀의 의견청취절차만을 규정하고 있는 것과 차이가 있다. UN 아동권리협약 제12조의 정신을 충실히 구현하기 위한 것이다. 둘째, 가사소송법 개정안은 가사소송 및 가사비송절차에서 미성년자녀에게 소송능력 및 비송능력을 일부 인정하였다. 미성년자라도 가족관계의 형성 또는 해소 등에 관하여 자신의 진정한 의사를 실현할 수 있도록 하기 위함이다. 현행 민법상 친권 및 민사소송법상 특별대리인 제도의 한계로 인해 미성년자가 소송행위시 법정대리인(특히 친권자)의 의사에 종속될 수밖에 없었던 문제점을 해결하는데 주된 목적이 있다. 셋째, 가사소송법 개정안은 미성년자녀를 위한 절차보조인 제도를 도입하였다. 미성년자가 스스로 소송행위를 하거나 의견진술을 하는 과정에서 자신의 의사와 이익, 객관적 상황을 적절히 파악하고 이를 재판부에 전달하기 어렵거나 곤란한 사정이 있는 경우에 법원이 미성년자녀를 조력할 변호사를 선임할 수 있도록 한 것이다. 이는 가사재판절차에서 미성년자녀의 자기결정권과 의사표명권을 실질적으로 보장하는데 크게 이바지할 수 있을 것이다. Recently the Ministry of Justice has promulgated the amendment bill on the Family Litigation Act. One of its main purposes is strengthening the welfare protection of minors. The bill proposes various system improvement measures to achieve the aim. The main issues are as follows: Firstly, the bill obliges courts to hear minor`s opinion in every kind of family trial which has a direct impact on his/her welfare. The bill hereby has implemented the spirit of Article 12 of the UN CRC faithfully. Secondly, the bill partially recognizes the minor`s capacity in family litigation as well as family non-litigation procedure. It is for ensuring that even a minor can carry out his/her own intention on formation or elimination of family relationships against the legal representative`s will. Thirdly, the bill introduces the new procedure assistant system for minors. Family courts may appoint a lawyer for the minor, in the case that he/she has a difficulty in forming and expressing his/her intention or balancing the conflicting interests in the family litigation or non-litigation procedure. It will contribute to assure the minor`s rights of self-determination and expression effectively.