파생상품의 위험에 대한 이해조정과 소비자보호를 위한 자본시장법의 재정비 = Rearrangement of the Financial Investment Services and Capital Market Act for the conciliation of interest and the protection of consumers on the risk of derivative goods

국문 초록 (Abstract)

파생상품은 원본손실가능성 나아가 원본을 초과하는 손실이 발생할 가능성이 있어 추가지급의 의무를 부담할 위험성이 있다. 이는 원본 이상의 손실이 발생하지 아니하여 추가지급의무를 부담하지 아니하는 증권의 경우 보다 투자 위험성이 매우 높음을 의미한다. 급부의 내용이 계약당시에 확정되는 것이 아니라 장래에 불확실한 조건의 성취 여부에 따라 확정된다는 점에서 파생상품은 불안한 계약상의 권리라 할 수 있고, 투자자의 입장에서 매우 위험한 투자상품이라 볼 수 있다.
또한 파생상품은 보통 금융투자상품의 설계자나 판매자가 개발한다. 문제는 설계․개발의 단계에서 이미 사기적 내용이 포함되거나 불공정하게 기획된다고 하더라도 전문적 지식이 없는 금융소비자가 이를 알아내기가 매우 어렵다는 사실이다. 파생상품 특히 장외파생상품의 경우 그 판매과정이나 이후 거래시에 소비자의 피해로 나타날 수 있는 높은 투자 위험성이 실존한다. 특히 미국의 서브프라임모기지론이나 우리나라의 KIKO와 같은 장외파생상품의 예에서 보는 바와 같이 고도화된 금융기법의 발달에 따라 일반투자자인 소비자는 금융지식이 미비하여 파생상품 위험성의 의미를 정확히 이해하거나 판단하는 일이 매우 어렵다. 반면에 파생상품을 공급하는 금융상품 판매업자는 그 전문성이나 정보 비대칭으로 소비자보다 우월한 위치를 차지하고 있다. 이른바 금융지식의 불균형과 정보 비대칭성으로 인해 소비자에게 불공정한 거래가 발생할 우려가 높아진다. 위험성이 높은 파생상품 거래의 당사자 사이에 이해조정을 위한 공정한 계약과 거래가 이루어지도록 하는 법리의 해석과 적용 그리고 파생상품 소비자의 보호를 위반 자본시장법 제도의 입법재정비가 필요하다.
이에 본 연구에서는 먼저 Ⅱ에서 파생상품의 의미와 파생상품 거래구조의 내용을 다루었으며, Ⅲ에는 파생상품의 위험에 대한 이해조정과 소비자보호의 필요성을 언급하였다. 또한 Ⅳ에는 파생상품 거래의 이해조정에 관한 법리해석과 자본시장법의 적용을 살펴보았다.
그 내용으로 기능별 규제체계의 의미와 보완 그리고 파생상품 판매행위 전반을 규율하는 법체계의 구축을 위해 은행법과 보험법 등 금융관련법상의 거래규정의 조정과 일치, 금융투자업자의 영업행위에 대한 공통규제로 신의성실의무(자본시장법 제37조 1항)와 충실의무에 관한 규정(동조2항)을 파생상품 거래와 관련된 투자매매업이나 투자중개업에도 적용, 민법상의 불공정행위(민법제104조)나 착오(동 제109조) 및 사기(동 제110조) 그리고 계약해지(동 제543조 이하)의 규정들을파생상품에 대한 적용 해석, 이해상충과 이익충돌을 해결을 위한 정보교류차단장치, 내부통제시스템 등 이해상충 방지체제의 강화, 파생상품에 대한 관리 및 감독체제의 강화를 다루었다. 그리고 Ⅴ에는 파생상품 소비자의 보호를 위한 자본시장법의 입법정비를 제안하였다. 그 내용으로 파생상품 개념의 명확화를 위한 입법개선, 일반투자자 및 전문투자자 모두에 대한 금융소비자 개념의 적용, 파생상품의 규제와 설명의무ㆍ적합성원칙 등 행위규제와 관련된 각종 의무를 엄격히 이행할 수 있도록 하는 세부적 기준의 마련, 파생상품 관련 금융투자업의 정비와 금융상품자문업의 신설 및 대출모집인에 대한 등록 규정의 필요성, 공시제도의 운영과 사전정보 및 민원발생평가결과 제공의 입법 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Derivatives, beyond the original, there is a possibility of loss exceeded. It is additional payment risk.
And means investment risk highly. Derivatives is depending on the condition of uncertain future benefits,so insecure contractual rights.
The case of OTC-Derivatives, a breach of contract may be brought to bankruptcy and the subsequent chain reaction arose. So the overall collapse of the financial system could happen. The OTC-derivatives are not traded through the authorized exchanges authorized. Therefore, the lack of transparency, and the consumer can suffer from unforeseen loss.
And the structure of design on financial products are professional and complex, and kinds are various,and types of transactions are complicated. As a result, Information ubiquity as asymmetric information about the value and risks of derivatives are occurred.
The Framework Act regulating derivatives trading is “Financial Investment Services and Capital Markets Act” (hereafter ‘Capital Market Act’ is referred to). Capital Market Act were systematized the concept of derivatives such as Futures, Options, and Swaps. The scope of the underlying assets was expanded in the derivatives trading. Regulations on derivatives were scattered such as “Securities Act”, “Futures Trading Act”,“Indirect Investment Asset Act”, “Trust Business Act”, “Foreign Exchange Law”. The Capital Market Act were combined them. Kind of derivatives was changed to comprehensive types from limited enumeration.
It should try to make an overcome the limiting factor such as design, sales and brokerage on the new derivatives.
However, there is a need to clarify the concept of the derivative, so as a comprehensive conceptualization of derivatives is basis on the derivatives regulatory system. The regulatory supplements is need, in order to be solve the problem that can be as the expansion of regulatory scope and conflict, a conflict of each section of business areas, such as financial soundness.
The same Act is applied in the same financial capabilities. So, financial function will be governed by the same regulation in spite of the other types of financial institutions in the financial transaction. It was expected to adjust for conflict of interest in regulatory gap. But various financial investment firms was involved in trading of derivatives. So as, conflicts of interest was increased and complicated.
The capital market Act has set regulatory acts, such as good faith and the faithful the obligation to adjust for it. And it will be able to apply the general legal principles of contract law civilly because derivatives is contractual rights. For examples, mistake and fraud, and unfair acts or provisions of the contract termination is applicable. And The Act regulated the Chinese Wall, internal control system, supervision system. But conflict between derivatives activated and regulatory perspective, the controversy will continue.
And and continuous supervision of the authorities are required. The Capital Market Act shall apply to high-intensity for derivatives. For example, a pre-screening system (derivatives terminated as of December 31, 2011), and stop the effects of the toxin derivatives. As you can see from the end of the pre-screening system, Financial Authorities is hesitated between regulation and autonomy.
In the Capital Markets, it separate professional investors with ability to financial trade with investment in financial risk, from general investors who do not have the ability. General investors are the financial consumers. And it should be given the position of consumers, and it could be so interpreted to apply. The derivatives are planned fraudulently or unfairly, in the design development stage of the planning, consumers do not have the expertise is difficult to figure out. Professional investors, on the other hand, can cause unfair trade because it is in a superior position. But it is unfair, there is no reason to not discriminate against ...

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